論刑事認證的影響因素

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

論刑事認證的影響因素

楊濤

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

每一起冤假錯案中都存在認證錯誤的影子。證據(jù)制度是認證活動最直接的制度背景和法律依據(jù)，證明對象、證明責任、證明方法、證據(jù)規(guī)則、證明標準等每一項證據(jù)制度都對認證活動產(chǎn)生重要影響，本文從各項證據(jù)制度與刑事認證的關(guān)系入手，考察它們對刑事認證的影響，以期為從證據(jù)制度入手提高我國刑事認證的質(zhì)量奠定基礎，以盡可能地避免認證錯誤，防止冤假錯案的再度發(fā)生。

刑事認證 證據(jù)制度 冤假錯案 影響因素

近年來，我國刑事司法領域陸續(xù)糾正了一些冤假錯案，在這些案件中，都存在認證錯誤的影子。所謂認證，是指審理案件的法官對訴訟證據(jù)的證據(jù)能力予以認定或排除，并對證據(jù)指向何種案件事實、以及在多大程度上支持該事實作出判定的活動。刑事認證是法官認定案件事實、適用法律進而作出裁判的基礎，由于法官通過認證活動對全案證據(jù)進行審查，作出認定，因此對偵查取證、審查起訴以及辯護活動也具有重要指引作用。刑事認證為什么會出錯？要回答這一問題，必須首先考察刑事認證受哪些因素的影響。有學者提出，刑事司法受到種種非理性因素的干擾，因此錯案才難以避免。[1]P55以系統(tǒng)論的方法考察，刑事認證作為刑事司法體系的組成部分，有其宏觀背景和微觀背景，只有從這些背景入手進行深入考察，才能找到影響刑事認證的“非理性因素”。具體來說，作為審判活動的一個環(huán)節(jié)，認證本身不僅要受到偵查、公訴人員、被告人、辯護人等訴訟主體調(diào)查取證、審查起訴及辯護等訴訟活動的影響，還受到司法理念、訴訟環(huán)境、法官素質(zhì)、證據(jù)制度等多種因素的影響。其中，作為一種社會糾紛解決機制，訴訟制度本身是一個自足的體系，刑事法官認證活動必然首先受到訴訟制度本身各種因素的影響，而證據(jù)制度又是認證活動最直接的制度背景和法律依據(jù)，因此每一項證據(jù)制度都必然對認證活動產(chǎn)生重要影響，本文即擬從證據(jù)制度各項因素與刑事認證的關(guān)系入手，考察他們對刑事認證的影響，以期為下一步繼續(xù)研究從證據(jù)制度入手提高我國刑事認證的質(zhì)量奠定基礎。

一、證據(jù)制度因素對刑事認證的影響

(一)證明對象對刑事認證的影響

證明對象是指需要用證據(jù)證明的案件事實。[2]P200訴訟中有關(guān)主體關(guān)于案件事實的主張是證明對象的基礎，無事實主張則無證明對象；證明對象還和證明責任關(guān)系密切，證明對象即是證明責任指向的對象，無證明責任同樣也就無證明對象。證明對象必須是裁判者不了解或訴訟雙方存在爭議、從而需要用證據(jù)加以證明的案件事實。對方當事人承認的事實屬于無爭議的事實，司法認知的事實、可以推定的事實以及已經(jīng)確認的事實屬于已知事實，它們均不需要用證據(jù)加以證明，因此均不屬于證明對象。刑事訴訟中的證明對象，包括犯罪構(gòu)成要件事實、反映犯罪情節(jié)輕重的量刑事實、阻卻行為的違法性或反映行為不可罰的事實以及有關(guān)程序事實。[3]P204刑事訴訟中證明對象所依據(jù)的證據(jù)，即是刑事認證的對象，而認證活動中對證據(jù)證明力的判定，又包含了對該證據(jù)所指向事實的認定，這又恰好屬于證明對象的內(nèi)容——雖然不是證明對象的全部。證明對象對刑事認證的影響體現(xiàn)在，證明對象的范圍決定刑事認證的基本內(nèi)容，證明對象的認識難度決定刑事認證的難度，證明對象的不同價值取向決定法官認證的標準。

1.證明對象的范圍決定刑事認證的基本內(nèi)容

證明對象對刑事認證的影響，首先體現(xiàn)在刑事訴訟中證明對象的范圍決定了刑事認證的基本內(nèi)容。當一個案件事實成為刑事訴訟中的證明對象，其同時就成為刑事認證的內(nèi)容，并且該事實所依據(jù)的證據(jù)也成為刑事認證的內(nèi)容。公訴機關(guān)或當事人須就該事實及證據(jù)進行舉證、質(zhì)證活動，法官須對該證據(jù)的證據(jù)能力和證明力進行審查，并就該證據(jù)指向何種事實、該事實是否存在以及該事實存在的可能性程度予以認定。當一個案件事實被排除出證明對象的范圍，該事實本身及其所依據(jù)的證據(jù)同時也就被排除出刑事認證的內(nèi)容，公訴機關(guān)或當事人無須就事實及證據(jù)進行舉證、質(zhì)證，法官就無須、也不能對該證據(jù)的證據(jù)能力和證明力進行認證，亦不能對該事實是否成立作出認定。

在一起刑事案件的審判中，證明對象包括哪些待證事實，一方面取決于法律的規(guī)定，一方面取決于具體案件中偵查、起訴機關(guān)獲得證據(jù)材料以及查明事實的具體情況。

就第一方面來說，我國《刑法》和《刑事訴訟法》分別從實體和程序兩個角度對證明對象作出規(guī)定。我國《刑法》總則對刑事責任年齡、精神病人犯罪等犯罪主體因素、犯罪故意和犯罪過失等犯罪主觀方面因素、侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利等犯罪客體因素等犯罪構(gòu)成要件事實作出了一般規(guī)定，而《刑法》分則不僅詳細規(guī)定了各個具體罪名的客觀方面，而且對各個犯罪在主體、主觀方面、客體方面超出刑法總則一般性規(guī)定的特殊之處作出了具體規(guī)定，例如職務犯罪、遺棄犯罪對犯罪主體的特殊規(guī)定①、嫖宿幼女犯罪對犯罪客體的特殊規(guī)定等②，這些內(nèi)容即是刑事案件的證明對象。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，法官、檢察官、偵查人員須按法定的程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪無罪及犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。③而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)則對應當運用證據(jù)加以證明的案件事實作出更為全面和詳細的規(guī)定，具體而言，刑事案件中的待證事實即證明對象包括：犯罪事實是否存在；指控的犯罪事實是否系被告人實施；被害人和被告人的身份；被告人是否具備刑事責任能力，是否有犯罪的故意或過失，犯罪行為的目的和動機；犯罪的起因及犯罪的時間、地點、手段、后果等；被告人在共同犯罪中所處的地位和作用；被告人是否具有從重或從輕處罰以及減輕或免除處罰等量刑情節(jié)；有關(guān)回避、管轄等程序事實；涉案財物處理及附帶民事訴訟的事實；定罪量刑的其他事實。④

就第二方面來說，在具體案件中，偵查、起訴機關(guān)在偵查、審查起訴及支持公訴的過程中，獲得了什么證據(jù)材料、查明了哪些案件事實，即決定了該案中證明對象的具體內(nèi)容。上述《刑法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，只是從抽象意義上對刑事案件中哪些事實需要證據(jù)加以證實作出一般性列舉，但具體刑事案件的各方面情況千差萬別，需要偵查、起訴機關(guān)以該一般規(guī)定為指引，首先在案發(fā)初期根據(jù)初步掌握的事實和證據(jù)確定案件涉嫌的罪名，再在該犯罪構(gòu)成要件的指引下開展偵查取證工作，并按照《解釋》對待證事實的詳細規(guī)定，逐步補充相關(guān)證據(jù)，確認案件事實，從而逐步確定案件的證明對象，搭建、完善案件的證據(jù)體系，在案件起訴至法院后，仍需按照合議庭對案件的審查和審理情況，進一步補充、完善有關(guān)證據(jù)和事實，直至案件審結(jié)。然而，證明對象逐步確定的上述過程，在很多案件中并非一蹴而就，隨著案情在偵查、起訴、審判中的逐步展開和還原，原先認定案件涉嫌的罪名可能會發(fā)生改變，從而需要根據(jù)新罪名的構(gòu)成要件要求補充證據(jù)和事實，重新搭建證明體系。

以上是證明對象決定刑事認證內(nèi)容的積極方式，除此以外，證明對象決定刑事認證的內(nèi)容還存在一種消極方式。實踐中，有的偵查、起訴機關(guān)不是嚴格按照《刑法》和《刑事訴訟法》的要求，全面搜集犯罪構(gòu)成要件中證實犯罪嫌疑人、被告人有罪無罪及犯罪情節(jié)輕重的全部證據(jù)，而是只針對犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的事實進行取證、舉證，而疏于針對犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的事實進行取證和舉證，甚至故意隱瞞犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的事實和證據(jù)。更有甚者，極少數(shù)偵查機關(guān)還故意編造犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的事實，并偽造相應的證據(jù)。⑤在偵查、起訴機關(guān)疏于調(diào)取或故意隱瞞犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的事實、證據(jù)的情況下，則具體案件中該部分證明對象缺失，進而導致法官認證中該部分事實和證據(jù)也缺失，若法官未能發(fā)現(xiàn)該缺失，會導致案件判決結(jié)果偏離事實，若法官通過蛛絲馬跡能夠發(fā)現(xiàn)該缺失，則偵查、公訴機關(guān)需補充取證、并向法庭補充提交該事實和證據(jù)，也會導致訴訟的延宕。在偵查、起訴機關(guān)故意編造犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的事實，并偽造相應的證據(jù)的情況下，則具體案件中出現(xiàn)了不應有的虛假證明對象，該部分虛假事實和證據(jù)進而成為法官認證的對象，若法官未能發(fā)現(xiàn)該虛假事實和證據(jù)，則很可能導致錯案，即便法官通過細致審查發(fā)現(xiàn)了該虛假事實和證據(jù)，并要求偵查、起訴機關(guān)補充偵查和重新起訴，同樣會導致訴訟的延宕。

實踐中往往還存在這樣的情況，偵查機關(guān)、起訴機關(guān)未查清犯罪行為的某些構(gòu)成要件事實，或者未查清犯罪行為的其他具體事實，比如關(guān)于被告人是否年滿18周歲、被告人是否患有精神疾病的事實，以及犯罪的起因、犯罪行為的目的和動機等，就將案件起訴至人民法院。這些未查清的事實，可能對被告人有利，也可能對被告人不利，雖然偵查機關(guān)、公訴機關(guān)并非因為疏于對有利于被告人的事實進行調(diào)查取證或故意隱瞞對被告人有利的事實和證據(jù)，但有關(guān)事實和證據(jù)未查清的狀態(tài)，同樣會對法官的認證內(nèi)容產(chǎn)生影響，進而影響案件判決結(jié)果。例如，在一起故意殺人案中，被告人在偵查訊問中提出，其通過被害人的介紹和擔保向他人借有高息債務，因到期無力還款，被害人逼其還債，二人發(fā)生爭執(zhí)，其趁被害人不備將其殺害。在該案中，案件的起因是什么，被告人和被害人之間是否存在借貸或擔保關(guān)系，該借貸關(guān)系系合法或非法，被害人對案件的發(fā)生是否有過錯等事實，均是該案重要的證明對象，但偵查、起訴機關(guān)均未查明，導致這部分事實及其背后的證據(jù)未能進入審判，供法官進行認證。對于這部分證據(jù)的缺失，如果審判中法官發(fā)現(xiàn)該事實線索并將其查明，可能會對判決結(jié)果產(chǎn)生較大影響，如果法官未能發(fā)現(xiàn)該線索，即在起訴書指控事實的基礎上進行審理和判決，則判決結(jié)果難免偏離公正。

2.證明對象的復雜程度影響刑事法官認證的難度

作為一種認識活動，法官認證與公訴人和當事人在訴訟中對證明對象的證明活動頗為相似，一是兩者的認識對象大體相同，二是兩者都須遵循認識活動的一般規(guī)律，但基于兩者的主體不同，而不同主體承擔的訴訟職能也不同，其中，刑事法官認證的側(cè)重點在于考察公訴人和當事人對證明對象的證明程度是否達到了證明標準。在這種認識的基礎上，我們會發(fā)現(xiàn)，證明對象的證明難度對法官認證具有本體意義，證明對象本身越簡單，公訴人和當事人對證明對象的證明就容易做到簡單、清晰、明了，法官認證就越容易；證明對象本身越復雜，公訴人、當事人對證明對象的證明就越容易顯得復雜、含糊、混亂，法官認證就越困難。

首先，不同的犯罪構(gòu)成要件事實復雜程度不一樣。一般來說，犯罪嫌疑人、被告人的身份、性別、年齡等主體要件最易把握，犯罪動機、犯罪故意等犯罪的主觀方面最難把握，犯罪對象、犯罪手段、犯罪后果等犯罪的客觀方面要件，以及犯罪的客體要件，認識難度居中。實踐中，刑事案件的類型不同，具體案件的疑難程度不同，都會導致案件中犯罪要件事實的復雜程度不同，比如，販賣毒品罪的犯罪事實要比銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪事實更難證明，證明起來會較復雜，法官進行認證也更困難；再如，同樣作為職務犯罪的客觀要件事實，濫用職權(quán)罪中故意越權(quán)或者不履行職責，致使公、私利益遭受重大損失的行為，就比受賄罪中收受他人財物、為他人謀取利益的行為更簡單，從而更好證明，也更容易做到清晰、明了，法官認證起來也就更容易。犯罪構(gòu)成要件事實的復雜程度不同，不僅影響偵查、取證、起訴中證明活動的難度和質(zhì)量，最終也會影響法官認證的難度。

其次，不同種類證據(jù)的認識難度不一樣。在證據(jù)的法定種類中，一般來說，電子數(shù)據(jù)的認識難度要大于物證的認識難度，被告人供述和辯解的認識難度要大于證人證言的認識難度；而同為物證，現(xiàn)場血跡的認識難度要大于現(xiàn)場遺留的作案工具的認識難度，同為被告人供述，時供時翻的被告人供述要比始終供述的被告人供述認識更困難。在證據(jù)的理論分類中，一般來說，間接證據(jù)的認識難度要大于直接證據(jù)的認識難度，實物證據(jù)的認識難度要大于言詞證據(jù)的認識難度，等等。不同種類的具體證據(jù)，還會呈現(xiàn)不同的不確定性，并以各種謬誤的形式對司法人員產(chǎn)生誤導。比如，被害人有時會作虛假陳述、證人證言有時會不準確，對人的辨認會出現(xiàn)錯誤，偵查人員會刑訊逼供，鑒定意見也可以造假……凡此種種，證據(jù)的不確定性不僅會誤導偵查和公訴人員，法官也可能被欺騙。總之，證據(jù)本身的認識難度不同，在影響公訴人、當事人證明活動難度的同時，也影響法官認證的難度。

最后，待證事實與證據(jù)之間邏輯關(guān)系的復雜程度也不一樣。有的證據(jù)的內(nèi)容與其所指向的事實是一體的，比如，被害人關(guān)于被告人持刀對其進行傷害的陳述，被告人關(guān)于其因為經(jīng)濟拮據(jù)而入戶盜竊的供述等。有的證據(jù)雖不直接指向特定事實，但二者的對應關(guān)系也是顯而易見、或者比較容易查明的，比如殺人現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的帶血的水果刀，結(jié)合其提取位置及現(xiàn)場尸體的傷情，就很容易認識到其為作案工具；再如，前述現(xiàn)場提取的一枚新鮮血指紋，結(jié)合指紋血樣DNA符合被害人的DNA分型的檢測報告，以及指紋與被告人右手食指指紋認定同一的鑒定意見，就很容易認識到被告人在案發(fā)時就在犯罪現(xiàn)場。還有的證據(jù)需要借助邏輯推理才能達到其指向的事實。通過間接證據(jù)認識案件事實多屬于這種情況。比如，在一起搶劫案中，偵查機關(guān)根據(jù)被告人的供述，從一人工湖中打撈出一個女式挎包，該挎包中的鑰匙經(jīng)偵查實驗能夠打開被害人租住地的房門。對于該鑰匙與案件事實的關(guān)系，并不能直接認識，而需借助邏輯推理進行分析才能得出結(jié)論。

3.證明對象的不同價值影響刑事法官認證的標準

刑事案件中的不同事實，在全部案件事實中的價值是不同的，案件進入法庭審理階段后，不同的案件事實被類型化為不同的證明對象，成為證據(jù)體系的組成部分，而不同案件事實在價值上的差異，則體現(xiàn)為各種證明對象在證據(jù)體系中的價值不同。證明對象價值上的差異，會影響刑事法官認證的標準，進而對法官認證時的審慎程度也會產(chǎn)生影響。

首先，證明對象的價值會影響法官認證的標準。證明標準本身是客觀的，并且是確定的，但因證明標準又藉由人去理解和把握，因此證明標準也帶有主觀性，并且有可能圍繞客觀的證明標準上下浮動。法官認證的標準也就是法官對證明標準的理解和把握，一般而言，法官認證的標準應盡可能符合客觀的證明標準，但因認證活動具有實踐性和主觀性，因此難免受各種因素的影響。就證明對象而言，其對定罪量刑的價值越大，法官在對該案件事實及其背后的證據(jù)進行認證時，越會適用較高的標準，其對定罪量刑的價值越小，則法官越會適用較低的標準。在美國刑事訴訟中，出于對公權(quán)的警惕和對私權(quán)的保護之觀念，往往對定罪事實和證據(jù)適用較高的標準，而對于多由辯護律師調(diào)查提供、很可能對被告人有利的量刑證據(jù)，尤其是死刑量刑證據(jù)，則不僅對允許提交的證據(jù)限制得非常寬松，同時在對這些證據(jù)進行認證時適用的標準也更低。[4]P28

其次，證明對象的價值還會影響法官認證時的審慎程度。證明對象的價值不同，在影響法官對其認證的標準的同時，也對法官認證的審慎程度提出了不同的要求，法官在進行認證時，付出的時間和精力也不同，從而最終還可能影響法官認證結(jié)果的可靠程度。[5]P70比如，在定罪事實及證據(jù)和量刑事實及證據(jù)之間，一般來說，定罪事實及證據(jù)對被告人的影響更大，因此法官在對定罪證據(jù)進行認證時會更加審慎。但是，如果量刑事實和證據(jù)關(guān)乎是否對被告人適用死刑，因為該事實和證據(jù)的價值變得與該案定罪事實和證據(jù)同樣重要，則法官在認證中也會一樣審慎。在我國死刑案件審理尤其是死刑復核中，關(guān)于被告人是否年滿18周歲、是否有完全刑事責任能力，以及被害人對案件的發(fā)生是否有過錯等影響是否對被告人適用死刑的情節(jié)，法官在認證中往往極為審慎，有時會投入大量時間和精力，不厭其煩地主動開展補查工作，并在完全查清該情節(jié)的基礎上，才會最終判決。

(二)證明責任對刑事認證的影響

證明責任既是一個復雜的理論問題，又是一個重要的實踐問題。[6]P286對于證明責任的概念，長期以來，英美法系、大陸法系以及我國的界定均存在很大不同，但近年來我國學界對證明責任的理解逐步趨同，目前認識比較一致的通說認為，證明責任是指證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認，承擔向法庭提供證據(jù)的責任，以及不能說服法庭支持自己主張時，承擔不利訴訟后果的責任。[7]P350這兩個層次的證明責任又可以稱為提供證據(jù)的行為責任和在舉證不能時承擔敗訴風險的結(jié)果責任，其中，行為責任中還包含通過證據(jù)向法官證實其事實主張成立的說服責任。⑥刑事訴訟中的證明責任是指提出證據(jù)證明被告人有罪以及犯罪情節(jié)輕重的責任。[8]P217在不同司法觀念的指引下，法律會對證明責任進行不同的配置。證明責任的分配會促使公訴人和當事人積極舉證證實自己的主張，從而為法官認證提供較好的事實和證據(jù)基礎，但證明責任的分配本身應科學合理，否則會制約法官的認證活動。

1.科學合理的證明責任分配有助于法官認證

證明責任將刑事訴訟中控、辯、審三方構(gòu)造的訴訟格局具體化，明確了各方在訴訟證明活動中的職能。現(xiàn)代刑事訴訟實行控、辯、審三方構(gòu)造，不同訴訟方承擔不同的訴訟職能，其中控方承擔控訴職能，辯方承擔辯護職能，審判方承擔審判職能。而證明責任則將證據(jù)活動引入到訴訟程序之中，明確了各方訴訟職能中的證據(jù)活動的具體內(nèi)容，即控方需向法庭提供證據(jù)證實被告人犯罪，否則將承擔敗訴的風險；辯方有進行無罪或罪輕辯護的權(quán)利，但不承擔提供證據(jù)證明自己有罪或無罪的責任，因此不因未提供證據(jù)而承擔對其不利的后果，法庭不因辯方未證明其無罪而判定其有罪；法官則需對控辯雙方提出的證據(jù)進行認證，并據(jù)以認定事實，適用法律，作出判決。

科學配置證明責任有助于證據(jù)和事實的發(fā)現(xiàn)，從而提高法官認證的質(zhì)量?，F(xiàn)代刑事訴訟實行無罪推定原則，一般情況下，公訴案件由公訴機關(guān)承擔被告人有罪的證明責任，自訴案件由自訴人承擔被告人有罪的證明責任，被告人原則上不負證明責任。由于公訴機關(guān)代表國家對犯罪進行追訴，掌握偵查犯罪的資源和手段，而被告人面對公訴機關(guān)代表國家進行的追訴，往往沒有能力進行調(diào)查取證，來洗清自己的罪責。因此，由公訴機關(guān)承擔證明責任，能夠保證為法官認證提供足夠扎實的證據(jù)材料，幫助法官查清案件事實，使認證結(jié)果盡可能地接近客觀真實情況。在自訴案件中，由于自訴人對其自身利益受到被告人損害的事實最接近、有著最直接和真切的感知，由其承擔證明責任，也符合認識規(guī)律和公平原則。公訴人和自訴人對起訴的犯罪事實盡到證明責任的，法官可能會判定其存在，公訴人和自訴人未盡到證明責任的，法官可能判定起訴的事實不存在，為了避免因案件事實不清而承擔對其不利的后果，公訴人和自訴人必然會盡可能地履行該責任。正是在這一意義上，可以說，證明責任的分配，直接決定著刑事法官認證的結(jié)果。[9]P88

有的案件中，由公訴人承擔證明責任很難證明，會導致法官無從認證，法律就會對證明責任進行調(diào)整，將證明責任轉(zhuǎn)移給被告人，來解決這一問題。這些例外情況包括，巨額財產(chǎn)來源不明罪、非法持有型犯罪、被告人積極抗辯的案件以及被告方主張程序性事實的情況等。[10]P217-221比如，對于國家工作人員非法獲取巨額財產(chǎn)、危害國家工作人員職務廉潔性的行為，由于被告人巨額財產(chǎn)來源的非法性很難證明，因此法律將認定“巨額財產(chǎn)來源不明罪”中“非法所得”的舉證責任，轉(zhuǎn)移到了被告人的身上，當他的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入、差額巨大時，司法機關(guān)就可以責令其說明財產(chǎn)來源，如果本人說不清楚財產(chǎn)來源，人民法院根據(jù)其“本人不能說明其來源是合法”的情況，就可以直接推定其來源非法，從而解決了案件認證的問題。[11]P302法律對證明責任的這種調(diào)整，符合認識規(guī)律和當事人的利己本性，承擔證明責任的被告人為了避免因案件事實不清而承擔對其不利的后果，必然會盡可能地履行其證明責任，積極提供阻卻其犯罪的事實和證據(jù)，從而為法官認證提供證據(jù)材料，使法官的認證結(jié)果最大程度地接近客觀真實。

2.不合理的證明責任分配不利于法官認證

證明責任的配置主要由法律規(guī)定，基于不同的訴訟理念，歷史上曾存在不同的證明責任配置方式。在我國封建時代和歐洲中世紀的糾問式訴訟模式中，統(tǒng)治階級基于有罪推定的理念，一方面極大程度地壓縮被告人的訴訟權(quán)利，另一方面將證明責任無條件地強加給被告人。被告人在被判決有罪之前，就被當作罪犯，為了獲取其證詞可以對其施以嚴刑拷打，直至其招供，若不能證明被告人無罪，就以有罪論處。由于不合理的證明責任配置，加上殘酷刑訊的廣泛應用，造成了無數(shù)的冤獄。

審判實踐中，在證明責任轉(zhuǎn)移的情況下，還需要法官對證明責任作出判定，即在特定情形下，判令被告方承擔證明責任，通常是判令其提供證據(jù)證實其具有阻卻犯罪的情形，如果被告方不能提供，則由其承擔該阻卻事實無法查清的不利后果，該被告將被判有罪。在這種情況下，如果法官對證明責任的轉(zhuǎn)移判定不合理，就會妨礙其后的認證活動，使得本來可能呈交法庭的證據(jù)無法提供，本來可以證實的案件事實無法查清，法官的認證結(jié)果就無法最大程度地接近刑事案件的真實情況。

此外，對結(jié)果意義上證明責任的不當理解，也會對認證產(chǎn)生影響。有學者認為，接受具體案件會出現(xiàn)事實無法查清的情況這一現(xiàn)實，同時賦予裁判者在該情況下運用結(jié)果意義上的證明責任原理直接判定證明責任的承擔者敗訴的權(quán)力，會喚起裁判者的惰性，使其不愿投入應有的時間和努力去查清事實，或盡可能地運用邏輯推理等分析手段來審查現(xiàn)有證據(jù)，并在對現(xiàn)有證據(jù)進行認證的基礎上對案件事實進行認定，進而作出判決，而是輕易地以事實不清徑行判決。[12]P50筆者認為，雖然該學者的擔心不無道理，實踐中的確存在裁判者在案件事實仍有可能查清的情況下未盡該種努力而徑行判決的風險，但該種風險并非源于法律對結(jié)果意義上證明責任的制度設置，而在于對該制度的不正確理解。其一，現(xiàn)代訴訟卸除了法官的證明責任，使法官以更為中立的立場來審查證據(jù)、認定事實；其二，現(xiàn)代訴訟在卸除法官證明責任的同時，對證明責任進行了更為科學的分配，以公訴機關(guān)承擔證明責任為主、被告人在特殊情況下也承擔證明責任的證明責任分配方式，符合訴訟規(guī)律和認識規(guī)律；其三，法官的證明責任雖被卸除，但法官仍負有在查明案件事實的基礎上進行裁判的職責，只不過法官的事實發(fā)現(xiàn)手段不再是自己承擔證明責任，而是通過對訴訟各方提交的證據(jù)進行審慎地審查判斷，作出認證。總之，現(xiàn)代訴訟中證明責任的設置，不僅無害于訴訟中的證據(jù)認定和事實發(fā)現(xiàn)，反而正是為了促進裁判者更好地評判證據(jù)、認定事實、進行裁判。

(三)證明方法對刑事認證的影響

在現(xiàn)代訴訟中，主要的證明方法是運用證據(jù)進行證明，除此以外，證明和認定案件事實的方法還有推定和司法認知。[13]P327因此，證明方法主要是指證明主體運用證據(jù)證明案件事實的方式和方法。對于如何運用證據(jù)來證明案件事實，在人類刑事訴訟的歷史上，共經(jīng)歷了神示證明、法定證明、自由心證三種主要的證明方法。[14]P14與證明對象和證明責任相比，證明方法對刑事認證的影響要更明顯，也更直接。

神示證明方法盛行于歐亞各國奴隸社會以及歐洲封建社會前期，那時生產(chǎn)力不發(fā)達，人類文化還處于懵懂階段，更缺乏科學認知的方法，那時人類普遍信奉神靈，認為神意是公正的象征，是判斷是非的標準。因此在訴訟中要根據(jù)神明的啟示，通過卜卦、抽簽、宣誓、水審、火審等方法來判斷證據(jù)并認定事實。[15]P14神示證明的方法對于解決人類社會早期的社會糾紛起到了特定的歷史作用，但作為一種證明方法，它一方面缺乏科學性，另一方面又對裁判者的認證活動進行絕對的約束。在神示證明方法中，神靈的旨意一旦產(chǎn)生，就成為案件中最權(quán)威的證據(jù)，裁判者必須根據(jù)神靈的旨意對案件事實作出判斷，而對證據(jù)的審查認定則毫無自由可言，這種認證活動的結(jié)果因而也是缺乏科學性的。

法定證明方法是在歐洲中世紀后期，隨著封建集權(quán)制國家的建立而發(fā)展起來的，它消除了封建割據(jù)、閉關(guān)自守格局下裁判者武斷專橫的無序狀態(tài)。法定證據(jù)方法的主要內(nèi)容是，一切證據(jù)的證明力均由法律預先規(guī)定，法官在裁判案件中運用證據(jù)只須符合法定的形式和規(guī)則，既不能自由評斷和取舍，也不要求符合案件的客觀真實情況。法定證據(jù)下對證據(jù)形式及證明力的規(guī)定非常具體詳盡，同時總結(jié)了早期訴訟實踐的一些經(jīng)驗，從而具有一定的合理性，從而使裁判者審查認定證據(jù)有章可循。但法定證據(jù)把證據(jù)運用的某些形式特征和局部經(jīng)驗當做普遍規(guī)律，要求法官機械地遵守，不僅其科學性仍然欠缺，而且遏制了法官審查認定證據(jù)的主觀能動性。比如，法定證據(jù)將自白視為最佳證據(jù)，并不惜將刑訊作為獲取自白的手段，這種刻板和殘暴的斷案方式往往難以發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實。當然，法定證明下對裁判者的限制已不象神示證明下那樣絕對，法官在審查認定證據(jù)時還是能在一定的范圍內(nèi)加以裁量，但也使裁判者能夠利用對法定規(guī)則的解釋，上下其手，左右證據(jù)的認定，使裁判結(jié)果偏向其主觀意圖。[16]P32

自由心證的證明方法最早于18世紀末出現(xiàn)在法國的立法中，隨后歐洲各國相繼確立了這一制度。自由心證的內(nèi)容主要是，證據(jù)的證明價值由裁判者在案件審理中自由判斷，法律不預先規(guī)定證據(jù)的證明力。自由心證使裁判者擺脫了法定證據(jù)的機械束縛，使其能夠根據(jù)人類共通的經(jīng)驗、理性和良心來審查認定證據(jù)及事實，它比神示證據(jù)和法定證據(jù)更符合人類認識規(guī)律，也更能適應證據(jù)的無限多樣性及證據(jù)與事實之間千變?nèi)f化的聯(lián)系給法官審查認定證據(jù)、查明案件事實帶來的挑戰(zhàn)，從而使法官的認證活動更為可靠。[17]P17自由心證必須是合理的心證，它不允許法官恣意判斷。[18]P273自由心證的客觀化即是合理心證的當代表現(xiàn)，在這一要求下，法官審查認定證據(jù)的活動受到一系列訴訟程序和證據(jù)規(guī)則的約束。同時在這種證明方法下，以一般公眾的認識水平，也能夠借助于對證據(jù)規(guī)則的了解，對法官審查認定證據(jù)及認定案件事實的活動進行評判，從而對法官認證構(gòu)成一種外在的約束。[19]P51-52

(四)證明標準對刑事認證的影響

刑事認證需遵循一定的標準，但基于刑事認證和訴訟證明兩個概念本身的區(qū)別，刑事認證并不能簡單地適用證明標準。一來，二者的適用領域不同，認證標準適用于審查認定證據(jù)的活動，而證明標準是適用于根據(jù)證據(jù)證明和認定案件事實的活動。二來，二者解決的問題不同，證明標準解決的是指控的犯罪是否成立以及犯罪情節(jié)輕重的問題，認證標準解決的是證據(jù)是否具備證據(jù)能力、證據(jù)指向何種事實、在多大程度上支持該事實的問題。但從另一方面來看，認證貫穿于證明的全過程，且認證與證明都與證據(jù)密切相關(guān)，認證即是對證明中提出的證據(jù)進行評判，因此證明標準仍然對刑事認證產(chǎn)生較大影響。

證明標準對法官認證的影響，主要體現(xiàn)在證明標準對偵查機關(guān)、起訴機關(guān)及當事人的訴訟活動有著很強的引導作用，能夠促使他們積極取證、舉證和質(zhì)證，從而為法官認證提供扎實的事實和證據(jù)基礎。首先，引導偵查機關(guān)收集證據(jù)。偵查機關(guān)為了使立案偵查的刑事案件能夠順利偵查終結(jié)，必然按照證明標準收集、整理證據(jù)。其次，引導公訴機關(guān)的起訴活動。公訴機關(guān)為了使起訴的案件得到法院的支持，必然按照證明標準去舉證、質(zhì)證。最后，引導被告人和辯護人開展辯護。為了使辯護意見能夠影響裁判結(jié)果，被告人和辯護人也以使公訴方的起訴達不到證明標準為目標，盡可能地通過舉證和質(zhì)證來動搖控方的控訴。證明標準設置得越清晰科學，越容易把握，其對偵查、起訴和辯護的引導作用就越強，就越能促進法官認證。如果證明標準設置過高，一方面有可能促使偵查機關(guān)、公訴機關(guān)更為積極、審慎地取證、舉證，從而為法官認證提供更為扎實的事實和證據(jù)基礎，但也有可能使偵查、公訴機關(guān)因過度謹慎而將大量不相關(guān)的證據(jù)呈送法庭，從而增加法官認證的負擔，并給法官認證造成不必要的干擾。如果證明標準設置過低，則必然不當?shù)亟档蛡刹闄C關(guān)、公訴機關(guān)、被告人及辯護人在取證、舉證、質(zhì)證中的謹慎和努力程度，從而造成證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量降低，進而削弱法官認證的事實和證據(jù)基礎。⑦

(五)證據(jù)規(guī)則對刑事認證的影響

證據(jù)規(guī)則是指訴訟中收集證據(jù)以及審查和判斷證據(jù)應當遵循的規(guī)則。⑧證據(jù)規(guī)則淵源于英國普通法，它是隨著英國的陪審團制度的確立而出現(xiàn)的。由于陪審團成員的認識能力、審判經(jīng)驗不能與職業(yè)法官相比擬，因此需要通過設立規(guī)則對哪些證據(jù)可以被采用進行規(guī)范和限定。證據(jù)規(guī)則體系是英美法證據(jù)制度的重要內(nèi)容，經(jīng)過幾個世紀的發(fā)展和積累，已經(jīng)形成了比較完備的證據(jù)規(guī)則體系，并被一些大陸法系國家所吸收和借鑒。[20]P183從整體而言，多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是為了使裁判事實更為客觀準確而設置的。證據(jù)規(guī)則總結(jié)了人類認識活動的經(jīng)驗，承認人類認識活動的弱點，并試圖通過設立規(guī)則來防范這些弱點，因此具有實用主義和經(jīng)驗主義的特征，成為提高裁判事實準確性的有利工具。證據(jù)規(guī)則還可以規(guī)范和約束裁判者的心證活動，通過規(guī)范裁判者的心證，降低裁判者(法官、陪審團、人民陪審員等)被迷惑、被誤導或者不適當?shù)亟o予某些證據(jù)過高評價的可能性；通過約束裁判者的心證，減少裁判者受不當干擾的可能性。相對于人類既往和現(xiàn)存的法定證據(jù)制度、司法分權(quán)制衡機制以及上訴審查的審判程序等心證約束機制而言，證據(jù)規(guī)則已被證明是一種最優(yōu)的方案。[21]

證據(jù)規(guī)則是刑事認證在操作層面的方法和依據(jù)。證據(jù)規(guī)則的體系和內(nèi)容是否科學和完整，決定了法官認證是否有足夠的合理依據(jù)。同時，具體的證據(jù)規(guī)則也對刑事認證產(chǎn)生不同的影響，比如，證據(jù)規(guī)則可以分為證明能力規(guī)則和證明力規(guī)則，其中，證據(jù)能力規(guī)則影響證據(jù)是否能夠成為刑事認證的對象，證明力規(guī)則影響認證中對證據(jù)證明效力的評價。下面以關(guān)聯(lián)性規(guī)則為例，闡述具體的證據(jù)規(guī)則對刑事認證的影響。

關(guān)聯(lián)性規(guī)則以美國最為發(fā)達。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條、第402條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)性是指，與沒有某一證據(jù)相比，該證據(jù)具有使某事實更可能或更不可能存在的任何趨向，而該事實對于確定訴訟具有實質(zhì)意義，該證據(jù)即具有相關(guān)性；關(guān)聯(lián)性規(guī)則是指，除法律另有規(guī)定外，相關(guān)證據(jù)具有可采性，不相關(guān)證據(jù)不可采。[22]P56,62在英美證據(jù)法看來，關(guān)聯(lián)性是證據(jù)可采性的“黃金規(guī)則”，它是證據(jù)可采性的前提，盡管它并不必然導致證據(jù)可采，但不具關(guān)聯(lián)性的證據(jù)必然不可采。關(guān)聯(lián)性規(guī)則既規(guī)范了裁判者審查認定證據(jù)的范圍，也可以防止無關(guān)聯(lián)的證據(jù)呈交法庭，對陪審團成員產(chǎn)生誤導。[23]P234

關(guān)聯(lián)性規(guī)則決定了證據(jù)能否進入審理和認證程序，成為裁判者認證的對象。在美國刑事訴訟中，當訴訟一方認為另一方將要呈堂之證據(jù)和指控事實沒有關(guān)系，為防止引起偏見，該方得在開庭之前提起防止偏見的動議(motion in limine)，請求法庭禁止該證據(jù)于庭審中出示。動議提出之后，尤其當該證據(jù)是否可采的問題關(guān)乎案件的主要事實，一般會進行專門聽證，由訴辯各方提供證據(jù)，解釋原因，并進行辯論。聽證結(jié)束時，法庭須就是否排除該證據(jù)進行裁決，這一裁決在正式開庭中有效。如果在庭審時才意識到對方證據(jù)無關(guān)聯(lián)性，仍能夠在陳述原因后請求法庭排除。對庭審中的異議，法庭一般口頭裁定該證據(jù)可采與否。若遭受異議的證據(jù)已經(jīng)呈交法庭被陪審團成員看見或聽見，還能提起刪除動議(motion to strike)，要求法庭將不具可采性的證據(jù)從記錄中刪除，并補救性地指示陪審團成員忽略這一證據(jù)。[24]審前動議(pretrial motion)排除的證據(jù)，不能進入正式審理程序，既不能在庭審中呈送，甚至不能被提及，以防止對陪審團成員的心證造成污染。[25]P14無論是審前動議排除的證據(jù)，還是庭審異議或通過刪除動議排除的證據(jù)，都可以視為對證據(jù)的證據(jù)能力的認證，只不過認證的結(jié)果是否定該證據(jù)的證據(jù)能力。

出于防止產(chǎn)生偏見、誤導陪審團的危險，法律對關(guān)聯(lián)性規(guī)定了大量例外，即使該證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，也不能進入審理和認證程序，同時，證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性還可以由法官依裁量判定。比如，在一起謀殺案中，法官裁定關(guān)于被害場景的惡心照片與證實被告人犯罪沒有關(guān)聯(lián)性，在另一起案件中，法庭裁定被害人的漂亮照片與案件沒有關(guān)聯(lián)，認為惡心的照片會讓人對犯罪行為產(chǎn)生憤恨，而被害人的漂亮照片會讓人同情被害人的悲慘遭遇，給陪審員帶來可能引起偏見的情緒。[26]P107

與美國的關(guān)聯(lián)性規(guī)則不同，我國刑事訴訟法只是規(guī)定，法官在法庭審理過程中可以依職權(quán)或當事人申請開展證據(jù)收集合法性的調(diào)查，對于證實存在非法取證情形，或者非法取證嫌疑不能排除的，對有關(guān)證據(jù)應予排除。⑨我國這一規(guī)定只是針對收集證據(jù)的方法不合法的情形，如果當事人或公訴機關(guān)對對方提出的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，則沒有專門的程序?qū)ζ浼右詫彶楹团懦?，只能通過法庭質(zhì)證和辯論來發(fā)表該異議，而當事人或公訴人即使提出異議意見，法官也沒有義務在庭審中對該證據(jù)予以排除。事實上，我國刑事訴訟法除了規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”⑩，再無其他關(guān)于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的規(guī)定，對哪些證據(jù)不能進入庭審基本未作任何限制，審判實踐中，諸如被害人生前成就等與犯罪事實毫無關(guān)聯(lián)的事實和證據(jù)被提交法庭，即使法官不采納它們，在定罪量刑中也難免受到這些證據(jù)的影響。

二、證據(jù)制度外部因素對刑事認證的影響

刑事認證除了受到證據(jù)制度本身各因素的影響，還受到司法理念、司法環(huán)境、訴訟制度等訴訟環(huán)境因素的影響，這些因素可以統(tǒng)稱為證據(jù)制度的外部因素。下面分別予以論述。

(一)刑事司法理念對刑事認證的影響

刑事司法理念，是指公、檢、法機關(guān)在偵查、起訴、審判等刑事訴訟活動中所秉持的指導思想和價值目標。刑事司法理念一方面由一國特定歷史時期的政治、經(jīng)濟、文化狀況決定，并隨一國政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展而發(fā)展，另一方面，刑事司法理念又反作用于一國的政治、經(jīng)濟、文化。作為指導刑事司法工作的指導思想，刑事司法理念不僅反映在刑事立法和刑事司法的具體制度之中，還反映在司法人員的思維方式中，并必然對刑事法官認證活動產(chǎn)生影響?，F(xiàn)代刑事司法理念的內(nèi)容包括罪刑法定、無罪推定、正當程序、證據(jù)裁判、公正和效率等，這些理念多數(shù)已經(jīng)寫入到刑事司法的國際準則之中，作為刑事司法的發(fā)展方向和目標，也已被我國刑事立法所接受，但司法實踐還處于從舊有司法觀念到現(xiàn)代司法理念的轉(zhuǎn)變過程中，對上述現(xiàn)代刑事司法理念的完全理解、接受和貫徹仍需要一個過程。

1.有罪推定或無罪推定對刑事認證的影響

現(xiàn)代無罪推定理念遵從控方承擔舉證責任、證據(jù)裁判以及無罪推定原則，它要求，在刑事審判中，一般由控方承擔證明被告人有罪的證明責任，法官認定事實只能依據(jù)證據(jù)，如果根據(jù)在案證據(jù)認定被告人有罪存在疑問，就應判定被告人無罪。而我國舊有的有罪推定理念則認為被告人應承擔證明自己無罪的證明責任，即使控方證據(jù)不能完全證實被告人犯罪，也不能因此判定被告人無罪，對疑案的處理方式，要么將案件降格處理，從輕處刑，要么作掛案處理，待有新的證據(jù)再重新審理。

有罪推定還是無罪推定這兩種不同的司法理念對刑事認證的影響在于：在有罪推定思想下，法官對不利于被告人的證據(jù)傾向于全盤接受，采納和采信證據(jù)的門檻均較低，而對有利于被告人的證據(jù)，則往往缺乏足夠的重視，即使在案證據(jù)尚不能證實被告人有罪，法官也不會輕易做出無罪判決，而要將被告人無罪的事實真正調(diào)查清楚，才會最終下判；在無罪推定思想下，法官對所有證據(jù)均須進行認真的審查判斷，法律往往制定有詳細的證據(jù)規(guī)則，對于不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料，應依證據(jù)規(guī)則予以排除，對于有利于被告人的證據(jù)，只要能夠讓人對指控是否成立產(chǎn)生合理疑問的程度，就不能判定被告人有罪。

2.追求客觀真實或追求法律真實對刑事認證的影響

人類自有刑事訴訟以來，司法機關(guān)就沒有放棄過尋求案件事實真相，并盡可能地在查清案件事實的基礎上做出裁判。但人類認識是至上性和非至上性的統(tǒng)一，一方面，世界是可知的，但另一方面，在特定歷史條件下人們的認識能力又是有限的。刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件事實的認識活動受到訴訟主體、訴訟程序、訴訟資源、認識對象的制約，具有明顯的非至上性的特點，因此，訴訟中追求的真實只能是法律真實而不是客觀真實，這一點在理論界已成為共識。但是，由于受傳統(tǒng)文化的影響，司法部門的工作人員真正接受和自覺踐行這一理念還有待時日。

追求客觀真實還是追求法律真實這兩種不同理念對法官認證的影響在于：在追求法律真實的觀念下，由控方承擔證明被告人有罪的證明責任，法官在對控方提供的證據(jù)進行認證的基礎上認定事實，做出裁判，如果有關(guān)定罪的事實不清，法官即根據(jù)無罪推定原則判決被告人無罪，如果有關(guān)量刑的事實不清，法官即根據(jù)證明責任原理作出對被告人有利的判決；在追求客觀真實的觀念下，法官往往以發(fā)現(xiàn)案件事實真相為己任，如果案件事實尚不清楚，法官不會輕易做出判決，而是通過要求公訴、偵查機關(guān)補充偵查，以及自行到庭外調(diào)查取證等方式進一步獲取相關(guān)證據(jù)，如果仍不能查清相關(guān)事實，也往往長期不能作出認證結(jié)論，導致疑案從掛。

(二)審判權(quán)運行方式對刑事認證的影響

審判權(quán)運行方式主要包括審判權(quán)由哪些主體享有，不同主體享有的審判權(quán)在個案中如何運行，以及認定證據(jù)、判斷事實、適用法律、做出裁判等各項審判權(quán)能如何分布等方面。在刑事審判中，不同的審判權(quán)享有及運行機制，對刑事認證的方式和結(jié)果有著不同的影響。

1.國外陪審制和參審制對刑事認證的不同影響

根據(jù)享有審判權(quán)的主體不同，世界各國的審判制度可以大致分為陪審制、參審制等。在英國、美國等實行陪審制的國家，陪審團由陪審員組成，陪審員從普通民眾中臨時隨機選出，在刑事案件中，陪審團獨立于法官對案件事實進行認定，并做出被告人是否有罪的判定。歐洲多數(shù)國家實行參審制，參審的普通民眾稱為參審員(有的國家也稱陪審員，但這些國家的陪審員與實行陪審制的國家并不相同)，參審員實行任期制。在參審制中，參審員與法官一道參與審判，在認定案件事實和適用法律進行裁判上一般與法官享有同等的權(quán)力。

在陪審制審判中，一般實行當事人主義，檢察官和辯護律師對庭審中的事實調(diào)查起著控制和主導作用，而法官則處于消極仲裁者的地位，僅僅在涉及排除不具可采性的證據(jù)或需要對提問是否被允許作出裁決時予以指示，而陪審團對法庭審理比法官更加消極，沒有任何控制權(quán)，只能在陪審席上安靜地聽取控辯雙方舉證和辯論。[27]P308法庭調(diào)查結(jié)束后，陪審團即被隔離起來，由他們在秘密討論的基礎上對案件事實作出裁決，陪審團的裁決須全體同意，但不須說明理由?？梢钥闯?，陪審團對案件事實進行裁決是完全獨立的，每個陪審員只須遵從整個庭審中各方提出證據(jù)和辯論的情況給其留下的印象以及自己的良心，而不受其他任何干擾，連法官也禁止就事實裁決給陪審團以指示，因此陪審團審查證據(jù)和認定事實沒有任何壓力。相對于專業(yè)的法官，陪審團成員一般不具備專業(yè)的法律知識，只能基于普通人的常識進行裁決，但由于英美法系國家完備的證據(jù)可采性規(guī)則能夠?qū)⒛切┡c案件沒有關(guān)聯(lián)、或非法取得的證據(jù)排除在庭審之外，因而能夠最大程度地避免對陪審團的不當影響，保證陪審團作出的裁決是建立在純凈的證據(jù)基礎之上。同時，陪審團一般為6人以上，且須全體同意方能做出裁決，因此陪審團裁決是一種正當程序保障下的集體裁決，輔之以排除合理懷疑的證明標準，從而保證其裁決的正當性和公正性。

在參審制審判中，一般實行職權(quán)主義，法官主持和控制整個開庭審理的活動，在事實調(diào)查程序中居于主導地位，而參審員雖獨立于法官，擁有與法官相同的審判職權(quán)，但參審員并不像法官一樣全程參與訴訟，而是在開庭審理時才進入訴訟程序，因此其了解的案件情況相對匱乏，加之其與法官一道進行審理和裁決，而其自身的司法經(jīng)驗和法律知識又不甚豐富，數(shù)量亦不及陪審團那樣足以抵御外部的干擾，因此在事實判斷和法律適用中難免受到法官的影響，甚至依附于法官，而不具備陪審團裁決那樣的獨立性。因此，在參審制審判中，對證據(jù)認定的正當性在很大程度上都依賴于主審法官的法律經(jīng)驗和審判水平。

2.我國審判權(quán)的分享機制對刑事認證的影響

我國的人民陪審員審判屬于上述分類中的參審制，但我國的審判權(quán)分享機制與大陸法系的參審制又大有不同。我國法院實行層級管理，各個層級的審判主體均享有審判權(quán)：我國人民法院審理案件實行獨任制和合議制；在合議庭審判中，由審判長主持庭審和合議，院長或庭長參加合議庭時，院長或庭長擔任審判長；合議庭成員在評議中獨立表決，對案件審理、評議及裁判享有同等權(quán)利，合議庭按多數(shù)意見或一致意見作出決定；院長、庭長對合議庭評議報告和裁判文書進行審核；審判委員會有權(quán)討論疑難、重大案件。在實踐中，遇有重大、疑難案件，下級法院往往還將案件處理意見報請上級法院指示。此外，人民法院處理案件，有時還會受到來自黨政機關(guān)、權(quán)力機關(guān)的影響，有時黨政機關(guān)、權(quán)力機關(guān)甚至對未決案件給出具體處理意見，從而在事實上也享有一部分審判權(quán)。

合議庭作為我國最基本的審判組織，其主要職責一是進行庭審，親歷控辯雙方在法庭上舉證、質(zhì)證、辯論的過程，二是參加評議，針對采納、認定證據(jù)，認定案件事實，適用法律及裁判意見等問題進行討論。刑事案件中的認證問題往往比較復雜，若合議制得以落實，通過合議庭成員共同對證據(jù)的證據(jù)能力以及證明力進行分析、討論，能夠克服承辦人認定證據(jù)的片面性和局限性，從而使得認證的結(jié)論較為準確。

在審判實踐中，在合議庭審判的情形下，長期以來形成了“合而不議”的現(xiàn)象。究其原因，一方面在于，人民法院的有關(guān)內(nèi)部文件將審判權(quán)的主要權(quán)能均賦予案件承辦人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》，在合議庭審判中，由審判長指定一名承辦人具體承辦案件。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于進一步加強合議庭職責的若干規(guī)定》，案件承辦人須承擔庭前準備、協(xié)助審判長組織法庭審理、制作審理報告、向?qū)徫瘯R報案件、制作裁判文書等主要的審判工作，承辦人制作閱卷筆錄、審理報告以及裁判文書的情況還要作為案件考評的內(nèi)容。另一方面，我國改革開放以來，案件數(shù)量激增，多數(shù)法院均面臨案多人少的矛盾，合議庭成員面對案件壓力，往往疲于應付，只能將主要精力放在自己承辦的案件上，對他人承辦的案件，則不僅在庭審中難以認真聽審，庭后閱卷和撰寫閱卷意見也往往敷衍塞責，評議時則往往僅憑承辦人的匯報意見進行簡單的表態(tài)，導致合議制難以有效運行。[28]由于合而不議，整個案件實際幾乎全由承辦法官一人單獨辦理，案件中的認證也主要由承辦人一人單獨進行，導致個人認證的片面性仍難以避免。

我國刑事審判未區(qū)分事實審和法律審，任何分享審判權(quán)的主體均能夠?qū)ψC據(jù)、事實及處理提出意見。由于承辦人在事實上承擔著刑事案件中認定證據(jù)和事實以及適用法律的主要職能，并承擔相應的責任，其為了避免自己對證據(jù)的審查認定被其他審判主體否定，一方面，承辦人會盡可能審慎地審查認定證據(jù)，使自己對證據(jù)審查認定的結(jié)論盡可能地科學、準確；另一方面，為了使自己對證據(jù)審查認定的結(jié)論得到其他審判主體的認同，承辦人在認定證據(jù)時，往往放棄自由心證的認證方法，不再注重證據(jù)的內(nèi)部聯(lián)系及合理性，轉(zhuǎn)而尋求其認定結(jié)論的可檢驗性，從而在關(guān)鍵證據(jù)和爭議證據(jù)的認證中多采用印證的認證方法，對能與其他證據(jù)相互印證的證據(jù)，傾向于給予積極的評價，而對于不能與其他證據(jù)相互印證的證據(jù)，則傾向于給予消極的評價。還有的承辦人，為了避免自己認定證據(jù)的結(jié)論被其他審判主體質(zhì)疑，干脆放棄對爭議證據(jù)的認證，并將其作為案件疑難問題交由合議庭或?qū)徟形瘑T會討論決定。由于審判權(quán)不完全由承辦人行使，即使承辦人審查認定證據(jù)的能力很高，他也不能完全決定對證據(jù)進行認證的結(jié)論。[29]P55-56

3.審判委員會對刑事認證的消極影響

由于審判委員會在一級法院內(nèi)部享有最終的決斷權(quán)，而他們對證據(jù)的認定和評判往往對刑事認證結(jié)論產(chǎn)生消極作用，因此有必要對其進行專門論述。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》、《關(guān)于進一步加強合議庭職責的若干規(guī)定》，對于重大、復雜、新類型案件以及疑難案件，對法律適用有嚴重分歧的案件，以及死刑案件，合議庭應提請院長審查決定是否提交院審判委員會討論。此外，本院審判委員會還可以確定應當由審判委員會討論決定的案件范圍，合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，也應由審判委員會討論決定?？梢钥闯觯瑢徟形瘑T會討論案件的范圍非常廣泛，不僅實質(zhì)上疑難、復雜的案件可以提交審委會討論，而且合議庭和審判委員會對于將案件提交審委會討論享有很大的裁量權(quán)，加之“疑難”、“重大”之類的標準本身就帶有很強的主觀性，因此可以說，只要合議庭或?qū)徟形瘑T會認為需要，案件就可以被提交審判委員會討論。在審判實踐中，許多案件就是因為承辦人、合議庭對證據(jù)的審查判斷和認定存在疑問或困難，進而在適用法律上也有分歧，從而被提交審委會討論決定。另外，由于法律并未禁止審判委員會討論事實和證據(jù)問題，因此即使是承辦人、合議庭僅僅出于法律和政策考慮提交審委會討論的案件，審委會委員仍然可以就案件事實或證據(jù)進行提問。事實上，僅僅討論法律和政策問題而不涉及證據(jù)和事實的情況在審委會討論的案件中是很少見的。

作為我國特有的一項審判制度，審委會制度在解決疑難、復雜案件方面的積極作用是不容否認的，但審委會成員在討論案件中對涉及的證據(jù)和事實進行提問，難以避免地帶有很強的片面性，通過對證據(jù)和事實問題進行提問所獲取的案件信息，往往也不無偏誤。其原因在于，首先，審委會成員一般不參加庭審，甚至連案卷也未看過，他們認定證據(jù)和事實依賴于承辦人，他們對案情的把握僅僅來源于承辦人在審委會會議上的案情匯報，這種間接審理方式顯然不足以獲得對案情和證據(jù)的全面把握，在此基礎上所提的問題難免片面，即使其提問本身能夠得到準確、客觀的解答，也難以避免對案情形成偏見，況且承辦人對案件事實和證據(jù)的把握本身就難免存在局限。其次，審委會討論案件時，尤其是當審委會成員提問時，需要承辦人立即予以準確回應，這對承辦人對案情的把握和記憶提出了不合理的苛求，如果承辦人回答提問不及時，語氣不肯定，一方面會給審委會委員造成承辦人對案情把握不到位的印象，另一方面會影響審委會進程(一次審委會往往要討論不止一起案件)。因此對承辦人而言，上一次審委會會議無異于一次“大考”，因為提交審委會討論的案件，一般案情都較為復雜，卷宗材料也很多，這本身就對承辦人對案情的把握及記憶力構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)，何況案件在提交審委會討論之前還要經(jīng)過法院內(nèi)部的審批流程，等到案件真正上會討論的時候，往往比案件開庭審理以及合議過去了較長的時間，承辦人難免產(chǎn)生記憶誤差，這時再要求承辦人對審委會成員所提的各種問題當即給予精確的回答，這雖然可以促使承辦人下功夫準確把握案情，但作為一種證據(jù)和事實的調(diào)查方式，無疑是不合理、也不可靠的。同時，審委會討論案件過于封閉和緊張，對于承辦人記憶不清的問題，事實上不容承辦人和合議庭成員查閱案卷，承辦人勉強作答，難免造成一些問題回答不精確，往往造成偏聽偏信，誤導審委會對證據(jù)和事實的判斷。而承辦人以外的其他合議庭成員對案情的把握一般都不如承辦人，他們也很難起到查缺補漏的作用。

筆者曾與審判實務部門的人員進行座談，他們提供的案例也印證了上述認識。例如，在一起命案中，犯罪現(xiàn)場的一只手套上檢出被告人的脫落細胞，同時現(xiàn)場勘查反映手套上有血跡。在二審審委會上有委員問：手套上的血跡鑒定了嗎？承辦人答：沒有涉及。而實際情況是：一審開庭以后，公安機關(guān)對手套上的血跡進行了補充鑒定，證實系被害人所留，但因為未補充質(zhì)證，因此沒有采信。在另一起判處死刑的命案二審討論中，有委員問：被害人的傷主要分布在什么地方？原承辦人答：四肢。又問：致命傷主要在什么部位？答：大腿根部。審委會據(jù)此形成被告人主觀惡性不深、不宜判處死刑的多數(shù)意見，發(fā)回重審。重審后一審法院仍然判處死刑，二審再次審查發(fā)現(xiàn)，被害人實際傷情為：共20處傷口，11處在四肢，9處在胸腹，四肢傷口以大腿根部為多，尸檢見腹主動脈破裂、股動脈破裂，死因為失血性休克死亡。二審審委會經(jīng)再次討論，維持了死刑判決。還有一起案件一審審委會討論中，有委員問：被告人供述曾將被害人的內(nèi)褲塞到其嘴里，尸檢報告為什么沒有體現(xiàn)？承辦人答：由于尸體大部分燒焦，沒有檢出被害人口中有什么東西。而實際情況是：被告人曾供，他將被害人的內(nèi)褲塞到其嘴里，不讓其喊叫，將被害人掐死后，又把內(nèi)褲拿出來放進被害人的包里，后買來汽油將被害人的尸體點燃焚燒，之后將被害人的包丟到一人工湖里。后公安機關(guān)根據(jù)被告人的指認，從該人工湖內(nèi)打撈出被告人丟棄的被害人挎包，從里面提取到被害人的內(nèi)褲；尸檢照片則顯示，被害人尸表大部分被燒焦，但舌頭從口中伸出，組織完好，呈血紅色，口中并無被告人用來塞其嘴的內(nèi)褲。上述案例中審委會對證據(jù)和事實的誤認，不乏案件中的關(guān)鍵證據(jù)和事實，有的雖不是關(guān)鍵證據(jù)和事實，但審委會對案件事實的認識和判斷也會受到影響。上述案件表面看起來是由于回答問題的承辦人對案件把握不準、記憶不清，但其深層原因還在于審判委員會審理案件的方式本身蘊含著對證據(jù)和事實把握偏差的風險。

針對審委會認證的缺陷及其與死刑錯案的關(guān)系，有學者曾尖銳地指出，在具體案件中認定證據(jù)和事實，與傾注了大量時間和精力的承辦人及合議庭相比，審委會并不更具優(yōu)勢，有的情況下，審委會反而更容易形成錯判，一味地轉(zhuǎn)移審判權(quán)，上交矛盾，只會提高錯判的風險，只要合議庭能夠獨立審判，它做出錯誤判決的概率將遠遠小于審委會。[30]P134,180

(三)庭審方式對刑事認證的影響

庭審方式是指法院開庭審理案件的方式。學者一般將現(xiàn)代兩大法系國家的刑事審判模式分別稱為“對抗式”和“審問式”的審判模式。在對抗式審判模式下，法官處于消極裁判地位，由檢察官和律師通過交叉詢問控制庭審進程，而在審問式審判模式下，由法官主導庭審調(diào)查程序，檢察官和律師在庭審中則居于次要地位，僅發(fā)揮有限的作用。在現(xiàn)代訴訟中，純粹的對抗式審判和審問式審判都已不再得到各國理論界和實務界的推崇，而是出現(xiàn)了兩種審判模式相互融合的趨勢。人們更愿意同時吸收兩種審判模式各自的優(yōu)勢，而避免它們的不足，從而使審判程序發(fā)揮其最佳性能。[31]P331而兩種審判模式所共同具備的某些品質(zhì)，則正好是我國進行庭審方式改革所最應吸收借鑒的。

在刑事審判模式的各個因素中，按照直接言詞的方式進行法庭審理是兩大法系的一個共同特點，而是否實行直接言詞審理對刑事認證也確有較大的影響。所謂直接審理，是指法官和陪審員親自參加庭審，以聽取控辯雙方舉證、辯論而直接獲知的證據(jù)為基礎進行裁判。所謂言詞審理，是指控辯雙方在法庭上以言詞方式進行舉證、質(zhì)證和辯論，證人也以口頭方式提供證言。與直接言詞審理相對的審理方式是間接、書面審理，即審理案件的法官不直接參與庭審，不以言詞方式聽取控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論，而是以審查案件書面材料或者聽取匯報的方式審理案件。

刑事認證的首要功能在于查清案件事實，相對于間接、書面審理，直接言詞審理對于查清案件事實無疑具有明顯的優(yōu)勢。首先，言詞審理要求證人出庭以口頭方式提供證言，有利于裁判者察顏觀色，判斷證言的真?zhèn)?。其次，控辯雙方在法庭上以言詞方式對質(zhì)、辯論，有利于當場明確雙方爭議的問題，對涉及認定證據(jù)的爭議，通過控辯雙方交叉詢問，有利于當場辯明爭議證據(jù)的真?zhèn)渭捌渥C明價值。再次，被告人出席法庭，當庭陳述其辯護事由及證據(jù)，能夠彌補控方證據(jù)的片面性，法官從正、反兩個視角去發(fā)現(xiàn)、認識證據(jù)，其客觀性、真實性方能有所保證。最后，直接審理要求裁判者親自參加庭審，以在庭審中聽取質(zhì)證和辯論形成的印象進行判決，裁判者直接感知整個庭審過程，符合認識規(guī)律。

刑事認證的功能還在于保障被告人的訴訟權(quán)利。相對于間接、書面審理，直接言詞審理也更有利于保障被告人在刑事認證中的正當權(quán)利。首先，在言詞審理中，公訴人當庭以言詞方式出示證據(jù)，表明每一項證據(jù)所證明的事實，證人亦出席法庭以言詞方式提供證言，有利于保障被告人知悉控方據(jù)以起訴的全部證據(jù)，進而有針對性地對相關(guān)證據(jù)進行質(zhì)證。其次，證人出庭提供證言，有利于被告人與證人當面對質(zhì)，通過詢問證人質(zhì)疑證言的真實性和可信度，實現(xiàn)被告人的對質(zhì)權(quán)。最后，被告人和辯護人當庭發(fā)表辯護意見，并提出有利于被告人的相關(guān)證據(jù)，有利于被告人通過自己的行為影響法官對證據(jù)的審查認定活動，從而實現(xiàn)其對認證活動的參與權(quán)。

長期以來，我國刑事庭審存在非實質(zhì)化的弊病，其中尤以大量間接、書面審理的現(xiàn)象最為突出，嚴重影響了法官刑事認證的準確性以及被告人在認證中的正當權(quán)利。比如，在我國刑事庭審中，證人出庭率過低，大量的證人證言以書面形式被提交法庭，有時甚至連證言筆錄的內(nèi)容也不宣讀，僅僅出示證言筆錄的文本即為舉證。在這種非直接、非言詞的審理方式中，庭審質(zhì)證和辯論無法進行，法官更難以審查偵查人員詢問證人的方式是否適當、證人是否受到偵查人員的不正當引導，無法判斷證言筆錄是不是證人真實意思的表達，也無法通過聽取控辯雙方的意見來對證言內(nèi)容的真實性進行審查。形式化的質(zhì)證導致虛假證言以及通過非法手段取得的證言不能被法官發(fā)現(xiàn)并剔除，容易導致錯案。有學者就指出，證人出庭提供證言被證言筆錄所取代，是我國刑事審判的一個嚴重缺陷，同時是形成錯案的重要原因。[32]P203

在我國刑事審判程序中，現(xiàn)有的死刑復核程序經(jīng)常受到學者的質(zhì)疑，其中被質(zhì)疑最多也是案件的審理方式。近年來雖然采取了將死刑復核權(quán)上收最高人民法院，復核死刑案件必須提審被告人，聽取辯護人意見等改革措施，但死刑復核案件實行書面和不開庭的審理方式，有關(guān)證人證言、辨認情況、鑒定意見等證據(jù)不能以直接、言詞的方式呈現(xiàn)，也無法接受辯護方的質(zhì)證，因此仍然無法從根本上避免死刑復核法官認證存在的風險。

(四)法官個人因素對刑事認證的影響

刑事審判作為刑事法官的主觀認識活動，難免受到法官自身因素的影響，這些因素雖然難以捉摸，但也并不完全是無章可循的。對于法官個人因素對審判的影響，國內(nèi)外很多學者進行了研究。有學者認為，法官所具備的人文素養(yǎng)、法律知識、司法經(jīng)驗和一般生活經(jīng)驗、獨立精神、公正無偏、良心等素質(zhì)決定其司法能力，進而對審判形成影響。[33]P257有學者認為，法官的審判可能受其經(jīng)驗、情感、氣質(zhì)、個人背景及意識形態(tài)的影響。[34]P161有學者認為，法官系從部隊轉(zhuǎn)業(yè)、從社會招考或是從法律院校招聘等不同來源造成了法官的不同社會閱歷，法官的不同社會閱歷對審判有明顯的影響。[35]還有的通過實證研究發(fā)現(xiàn)，法官自身的性別、情感、學歷、特殊經(jīng)歷及工作年限等個人因素均會影響判決。該學者進一步分析認為，影響法官判決的情感因素包括：法官對特定犯罪行為的寬容或憎惡，對被害人和被告人的厭惡或同情，以及法官的心情等。[36][37]還有學者從法官對當事人的證明活動進行評價的角度考察認為，判斷推理能力強、法律功底深厚、生活經(jīng)驗豐富的法官證明評價能力強，而判斷推理能力弱、法律功底淺、生活經(jīng)驗缺乏的法官證明評價能力弱。[38]P54筆者認為，在上述影響刑事審判的法官個人諸因素中，法官的刑事實體法以及證據(jù)法知識、生活經(jīng)驗及認知能力、心理特征及個性品質(zhì)等三方面因素對刑事認證有較明顯的影響。

1.法官運用刑事實體法以及證據(jù)法規(guī)范指導刑事認證的能力對認證的影響

準確地適用刑法確定被告人是否有罪以及應負什么刑事責任，是刑事訴訟的主要目的，刑事認證作為刑事訴訟的重要環(huán)節(jié)，也要服務于此。在刑事認證過程中，一方面，法官遵循公訴人承擔證明被告人有罪的責任的原則，消極聽審，在公訴人就指控的犯罪事實進行舉證以及被告人和辯護人質(zhì)證以后，對在案證據(jù)進行審查、認定，另一方面，法官審查、認定證據(jù)也不是完全消極、被動的，他需要根據(jù)起訴的罪名，依據(jù)刑法對該罪的具體規(guī)定，對起訴應具備的要件事實以及相關(guān)證據(jù)的規(guī)格進行預先判斷，并在庭審過程中引導公訴人和被告人、辯護人按照刑法關(guān)于該罪犯罪構(gòu)成要件的幾個方面進行舉證、質(zhì)證和辯論，如果發(fā)現(xiàn)公訴人舉證尚欠缺犯罪構(gòu)成要件事實及相關(guān)證據(jù)，可以提示公訴人予以補充。此外，法官還要按照刑法總則關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定，引導控辯雙方對被告人是否有前科，是否具有累犯、自首、立功以及從輕、減輕、免除處罰等情節(jié)進行舉證、質(zhì)證。如果法官刑法功底較好，對刑法相關(guān)內(nèi)容掌握熟練，就能較好地控制庭審進程和方向，大大提高庭審效率，而且線條清晰，為庭后進一步審查、認定證據(jù)以及最終判決打下良好的基礎。如果法官刑法功底欠缺，對相關(guān)刑法規(guī)范了解不深，在庭審中就可能任由公訴人和被告人、辯護人自行舉證、質(zhì)證和辯論，或者指揮失當，不僅降低庭審的效率，而且庭審過程混亂無序?qū)е孪嚓P(guān)事實和證據(jù)線條不清，法官在庭后進一步對證據(jù)進行審查、認定時，將變得極為復雜和困難。

法官是否較好地掌握證據(jù)法規(guī)范及相關(guān)證據(jù)法規(guī)則和原理，對刑事認證也有很大影響。我國沒有統(tǒng)一的刑事證據(jù)法法典，有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)范主要見于《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部等五部門于2010年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等兩個證據(jù)規(guī)定。這些法律文件以及其中所蘊含的證明責任原理、證明標準原理、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)審查判斷方法等證據(jù)法的原理和精神，是刑事法官審查、認定證據(jù)的根據(jù)，如果刑事法官對它們把握準確熟練，不僅能夠在庭審過程中對控辯雙方舉證、質(zhì)證的行為予以正確的引導和及時的評價，而且在庭后進一步審查認定證據(jù)時也能夠正確評價證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。如果刑事法官對它們把握不準確、不熟練，不僅在庭審過程中不能適當?shù)匾龑Э剞q雙方進行舉證、質(zhì)證，而且在庭后對證據(jù)進行進一步審查評判也缺乏指導，無法準確把握，必然影響認證的質(zhì)量和效率。

2.法官的生活經(jīng)驗和認知能力對刑事認證的影響

刑事案件是社會矛盾激化的表現(xiàn)，但它又是社會生活的組成部分，因此生活經(jīng)驗對于認識案件事實是有意義的，對案件事實的認知在很大程度上就取決于特定社會條件下的社會常識和個人經(jīng)驗。[39]P38對刑事案件事實的認知屬于事后認知，同時又是一種非知情人的認知，其目的是要對過去曾經(jīng)發(fā)生的事實進行還原，因此需要借助于證據(jù)，同時對法官的個人認知能力提出了頗為苛刻的要求。在認識證據(jù)并運用證據(jù)認識案件事實的過程中，法官的生活經(jīng)驗和認知能力往往是同時發(fā)揮作用的。法官的生活經(jīng)驗是指法官在生活中所獲得的對社會、人及事物的認識、感受、體驗及經(jīng)歷。法官的認知能力則是指法官認識社會、人及事物的能力。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中指出，審判人員應當遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。我國《刑事訴訟法》及相關(guān)解釋中沒有關(guān)于運用生活經(jīng)驗進行認證的概括性規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條關(guān)于運用間接證據(jù)定案規(guī)則中提出，運用證據(jù)進行的推理應符合邏輯和經(jīng)驗。

生活經(jīng)驗和認知能力的內(nèi)容涉及社會生活的方方面面，不可一一盡數(shù)。它們主要來自于法官的個人經(jīng)歷、社會閱歷以及生活積累，與個人學識、專業(yè)亦有一定關(guān)系。一個經(jīng)驗豐富、認知能力強的法官，能夠集合案件各方面的信息，形成對案件背景的認知，在此基礎上綜合運用各種認知方法以及自己的感覺和經(jīng)驗，來對案件中的證人證言、當事人陳述等各種證據(jù)進行審查和判斷，辨明其真?zhèn)渭翱尚哦?，進而決定采納和采信證據(jù)。在此，法官個人的生活經(jīng)驗展現(xiàn)出審判活動個性化的一面。即便是一個經(jīng)驗欠缺、認知能力弱的法官，其對證據(jù)的審查判斷同樣依賴于其個人生活經(jīng)驗和認知能力，只不過他依據(jù)其經(jīng)驗和能力對證據(jù)的判斷可能不會那么客觀和準確，或者由于缺乏相關(guān)的生活經(jīng)驗，他需要更多地借助于所學的法律推理知識來幫助其判斷。在認證的方法上，經(jīng)驗豐富、認知能力強的法官，其形成心證的能力強，在證據(jù)和信息相對欠缺的情況下，更有能力得出認證的結(jié)論；而經(jīng)驗相對欠缺、能力稍差的法官，則會更多地依靠證據(jù)與證據(jù)之間的相互印證來審查判斷證據(jù)，在證據(jù)和信息相對欠缺的情況下，則更難于得出認證的結(jié)論。

例如，在一起貪污案中，被告人被指控從某飯店虛開了3萬余元的發(fā)票，在單位財務以接待費名義報銷，后將報銷的錢款據(jù)為己有。由于指控中缺乏被告人向飯店付款情況的證據(jù)，法官要求檢察機關(guān)補充，并明確指示檢察機關(guān)調(diào)取被告人在飯店刷卡的記錄。檢察機關(guān)補充偵查未查找到被告人在飯店的刷卡記錄，經(jīng)查詢，飯店當天全部刷卡入賬僅3、4千元，而飯店收取被告人稅金即有3千余元，表明被告人刷卡消費的可能性不大，后經(jīng)補充訊問，被告人交代，其出差前從單位財務借了3萬元用于差旅支出，在飯店系現(xiàn)金付款。還是在這起案件中，被告人請其女朋友出庭作證稱，系被告人拿她的錢包結(jié)的賬，但系支付現(xiàn)金還是刷卡記不清了。對此公訴人未發(fā)表意見，法官也未深究，即結(jié)束庭審。在庭后認證時，因該辯解無法排除，法官進行了庭外調(diào)查，被告人和飯店老板均承認，確系被告人本人支付的當天餐費及虛開部分的稅金。而找被告人女友重新取證發(fā)現(xiàn)，該女連飯店位置、門朝哪開、店內(nèi)布局都不清楚，根本就沒有到過該飯店，其先前證言系被告人在取保候?qū)忞A段串供求其為他開脫罪責而作的虛假證言。在這一案例中，如果法官不先入為主地認為被告人系刷卡付款，則補充相關(guān)證據(jù)將更為容易，而被告人的女朋友出庭作證時，法官只要簡單地問一問該女是否記得飯店的位置及店內(nèi)布局，即可當即判明其證言的真?zhèn)?，可見法官的認知能力和生活經(jīng)驗對于認證的影響之大。

與實行陪審團審判的國家相比，我國應更加注重法官的生活經(jīng)驗和認知能力對認證活動的影響。在陪審團審判下，認定事實的職責在陪審團，由于陪審團人數(shù)較多，通過每一名陪審員依其生活經(jīng)驗和認知能力對證據(jù)及事實進行獨立判斷，并在集體討論和爭論中相互檢驗和校正，從而使陪審團的決定在最大程度上接近一般公眾的普遍經(jīng)驗，進而獲得其正當性。我國的審判組織既不能通過集合較多人的意見而獲得相對客觀的結(jié)論，也不能因此而獲得形式上的正當性，因此只能盡可能地提高法官認證的準確性，從而對法官個人的經(jīng)驗和能力提出了更高的要求。

3.法官的心理特征和個性品質(zhì)對刑事認證的影響

相對于法官的法律素養(yǎng)和司法能力，法官的心理特征和個性品質(zhì)是法官個體更為深層的個性特征。其中，法官心理特征是指法官個體在其心理活動中持續(xù)、規(guī)律地表現(xiàn)出來的特征，包括人的氣質(zhì)、能力、性格等。法官個性品質(zhì)則是指法官個體在情感、態(tài)度、意志等方面不同于他人的特質(zhì)，以及法官的行為和作風所表現(xiàn)出來的思想、認識、品性等本質(zhì)?？偟膩碚f，法官心理特征和個性品質(zhì)就是法官內(nèi)化于心、外化于形的個性特征，其內(nèi)容十分豐富，其中對刑事認證影響較為明顯的有擔當、細致、公允幾個方面。

(1)擔當。擔當即指敢于承擔責任。法官對待刑事案件具有較強的責任感，會使其以更為積極的姿態(tài)對待案件，在證據(jù)和事實面前保持活躍的思維，綜合運用知識、經(jīng)驗和邏輯，認真加以審查和判斷，在認定證據(jù)中遇到疑難問題時，會以積極、樂觀、謙虛、謹慎的心態(tài)去尋求解決的辦法。在辦案中陷入不良情緒時，會努力調(diào)整，盡力避免因個人負面情緒影響對具體案件的審查處理。敢于擔當還意味著在面對疑難復雜案件時，能夠獨立思考，不失主見，面對他人和上級的錯誤認識和觀點，以及被害人及其家屬的不正當訴求，敢于堅持原則和真理，而不受不正當?shù)挠绊?。最高人民法常務副院長、大法官沈德詠曾撰文表示，刑事法官是否敢于堅持原則，既是法律素養(yǎng)的體現(xiàn)，也是政治品質(zhì)的體現(xiàn)，法律制度是法院和法官必須堅守的原則，趙作海案等冤假錯案，往往是放棄原則、奉命行事、馬虎失職的結(jié)果。[40]

(2)細致。法官審查證據(jù)是否細致，有時對案件的影響是決定性的。例如，2001年1月，一男子在云南省昆明市搶奪手機被抓獲，經(jīng)審查，此人與網(wǎng)上通緝的1991年江蘇沛縣一起故意傷害致死案的在逃犯罪嫌疑人袁興立相似，經(jīng)審訊，其供認自己就是袁興立?！霸d立”被押回沛縣后，對1991年故意傷害他人一案供認不諱。2001年6月6日，袁興立故意傷害、搶奪案在徐州中院開庭審理，庭審中，被告人對所犯罪行及證據(jù)均無異議。但在庭審結(jié)束后，該案審判長產(chǎn)生了一個疑問——袁興立是江蘇沛縣人，卻無沛縣口音，即便外逃多年，這也很難解釋，而且被告人回答訊問十分被動，有違常理。經(jīng)二次開庭，疑點得以確認，被告人不僅聽不懂沛縣話，而且對鄰居姓名、小學校名等均答不上來。經(jīng)組織辨認，袁的姐姐、前妻及已判刑的同案被告人袁興國與被告人相互均未認出，且袁的前妻指出袁興立嘴上有疤痕，手指有缺損，但被告人均沒有。經(jīng)再次訊問被告人，其對沛縣在江蘇的方位、住地周圍的鄉(xiāng)鎮(zhèn)名稱均不清楚，經(jīng)耐心訊問，被告人終于道出實情，稱其叫袁興文，家住四川省岳池縣，因與家人賭氣離家出走，在云南搶奪手機后被抓，被打后按派出所出示的材料承認了1991年在沛縣作案殺人的“事實”。經(jīng)赴袁興文老家調(diào)查取證，其身份得以確認。經(jīng)再次開庭，法院認為，袁興文系四川省岳池縣人，并非江蘇沛縣張莊鎮(zhèn)的袁興立，公訴機關(guān)誤將袁興文當作袁興立指控其犯故意傷害罪不能成立，袁興文搶奪他人手機數(shù)額不大，亦不構(gòu)成犯罪，當庭宣判袁興文無罪。[41]在這起案件中，被告人的口音這一難引人注目的證據(jù)因素，引起了審判長對被告人身份真實性的懷疑，案件進而得以糾正，可以說，正是細致，將被告人從死刑的邊緣拉了回來。

(3)公允。公允即公平和恰當。我國上古時期的部落聯(lián)盟首領舜曾告誡其繼任者禹：人心難安，道心難明，必須精心一意，誠懇地秉持中正之道，所謂“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執(zhí)厥中。”[42]司法歷來要求法官的中立和公正，但是否中立和公正不僅僅在于法官是否堅持這樣的理想和信念，更多時候，中立和公正還體現(xiàn)在司法的細小精微之處。法官不能脫離社會生活漂浮在真空當中，難免受到社會公眾心理和輿論、各種生活繁物甚至個人情緒的影響，在很大程度上，法官是否公允，取決于法官是否能夠克服普通人的心理定勢，以及是否能夠克服自身弱點以及個人的不良情緒，將自身可能的偏見和情感控制在適度的范圍內(nèi)。我國學者的實證研究表明，諸如被告人面目可憎或者存在某些惡習都會引起法官的反感，導致法官忽視其他重要的情節(jié)而脫離公正。[43]美國也曾有學者指出，由于法官自身經(jīng)歷，他對有胡子的男子、金發(fā)女郎，或特定黨派人士都可能產(chǎn)生積極或消極的印象，甚至某一口音或姿態(tài)也可能引起法官愉悅或不快的印象，這種印象可能影響法官對陳述的聽取或回顧，還可能影響法官對陳述分量或可信性的評價。但在英美法系國家的陪審團審判中，作為事實裁判者的陪審團人數(shù)較多，從而盡可能地保證其公允，同時，通過豐富的關(guān)聯(lián)性規(guī)則及排除法則，將大量不具關(guān)聯(lián)性或其他可能導致裁判者偏見的證據(jù)阻擋在法庭之外，也能夠避免引起裁判者的偏見。例如，在陪審團審判中，為了避免煽動和激起陪審團的怒火，或引起陪審團的憐憫，諸如犯罪現(xiàn)場的惡心照片以及被害人生前的漂亮照片等往往被認為與犯罪事實沒有關(guān)聯(lián)性，而被排除在庭審之外。[44]P107而在我國，由于缺乏類似規(guī)則，就對法官本身的公允提出了更高的要求。

(五)其他訴訟主體對刑事認證的影響

在我國傳統(tǒng)證據(jù)法學理論中，多強調(diào)本體論意義上客觀世界對人類意識的決定作用，以及案件事實不依人們主觀意志為轉(zhuǎn)移的屬性，而忽視人們的訴訟認識如何接近客觀世界。因此，我國傳統(tǒng)證據(jù)法學理論幾乎從未認真研究和討論過主體因素對認識活動的影響和作用。[45]P2事實上，既然訴訟活動是主、客體兩方面的矛盾運動，認識的主體和認識的客體二者就是對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，對二者都應加以重視。[46]前面討論了法官個人因素對刑事認證的影響，下面討論偵查人員和辯護人對刑事認證的影響。

1.偵查人員對刑事認證的影響

在任何訴訟制度下，發(fā)現(xiàn)事實真相都是刑事訴訟活動的重要目標，受我國傳統(tǒng)文化和認識論影響，我國的刑事法官比其他國家的法官更加注重發(fā)現(xiàn)案件客觀真實，這在很長時期內(nèi)都將難以改變，這就凸顯出偵查人員的偵查能力強弱對刑事法官認證的重要影響。

偵查人員偵查能力的強弱，在一定程度上決定了刑事案件能否順利偵破，以及與犯罪事實相關(guān)的事實是否能夠查清。偵查思路清晰、偵破過程順利、搜集證據(jù)完備的案件，在進入審判階段后，法官審查、認定證據(jù)也將相對輕松，即使案件存在認定證據(jù)和事實甚或適用法律方面的疑難問題，法官也能夠?qū)⒏嗟木ν度氲浇鉀Q這些疑難問題上，因此案件審理將會相對輕松，效率也會較高。如果案件在偵查階段即思路不清，導致過程曲折反復，證據(jù)丟三落四，案件進入審理階段后，法官審查、認定證據(jù)必將費一番工夫，有時即使法官投入相當精力來梳理證據(jù)，案件可能還是會因為缺少關(guān)鍵證據(jù)而無法認定，或者反復補充證據(jù)，影響認證和審判效率。

例如，在一起故意殺人案中，被告人被指控持鐵鍬、洋叉、斧頭等工具在其連襟家中將其連襟夫婦及岳母三人殺害，其胸腹亦多處受傷，構(gòu)成重傷，公安機關(guān)抓獲被告人時，在其身邊草地中發(fā)現(xiàn)一把帶血的水晶把單刃匕首。被告人辯稱，其到連襟家中找其妻子，其連襟夫婦對他惡語相向，并持刀先將其扎傷，后雙方發(fā)生激烈廝打，廝打中其從其連襟手中奪過一把洋叉將對方三人扎傷。該案中，誰先持刀傷人、被告人是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，是正確定罪量刑的關(guān)鍵。承辦法官閱卷發(fā)現(xiàn)，被告人的母親曾接到被告人電話，稱其殺人了，自己也不活了，而被告人胸腹部三處傷口的排列既可以用匕首自傷形成，亦不能排除被洋叉所傷的可能，因此需查清該傷口是如何形成的，以及被告人被抓獲時其身邊匕首的來源。遺憾的是，偵查人員在將被告人送醫(yī)過程中，未檢查其傷口特征，傷愈后已無法查清系匕首所傷，還是現(xiàn)場洋叉所傷；關(guān)于匕首的來源，案發(fā)初期未就此進行調(diào)查，補充偵查中雙方家屬均否認見過該匕首，導致對被告人的辯解及相關(guān)證據(jù)認定或否定均十分困難。該案合議庭后來結(jié)合現(xiàn)場室內(nèi)僅有被告人連襟的血跡，而三被害人均死于室外等其他證據(jù)和事實，認定系被告人先持械傷人，且不具有防衛(wèi)性質(zhì)，在此基礎上進行了定罪量刑。該案中，偵查人員取證的疏漏，導致對案件起因及被害方是否存在過錯認證困難，并影響到對被告人是否具有防衛(wèi)性質(zhì)、是否構(gòu)成犯罪認證困難，不僅提高了認證的難度，也降低了認證的效率。

2.辯護人對刑事認證的影響

在英美法系國家，刑事訴訟被視為國家與個人之間的對抗性活動。[47]P4辯護律師作為被告人的幫手，在這場對抗性活動中擔任著重要的角色。在英美法系國家，貧窮被告人所能獲得的辯護資源與控方掌握的訴訟資源往往無法相比，而富人則可以利用其財富調(diào)動更多的辯護資源與國家公訴機關(guān)抗衡，有時甚至對案件產(chǎn)生顛覆性的影響。在我國，指定辯護人與收費辯護人的盡職程度也不一樣，他們對刑事認證和審判的影響也會不一樣。

在上世紀舉世矚目的辛普森殺妻案審判中，辛普森花巨資聘請全美最知名的律師、刑偵專家、甚至科學家為其提供辯護。事實證明，辛普森的辯護團隊對該案法官認證起到了決定性的影響。他們借助于自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)了案件中存在的許多重大疑點，包括：(1)警方聲稱，在辛普森家的襪子上提取到被害人的血跡。辯方專家發(fā)現(xiàn)，襪子上的血跡含有抗凝劑成份，而抗凝劑只有法醫(yī)為了保持血液的液體形態(tài)才會在血樣中添加，而警方在抽取辛普森的血樣時曾添加過抗凝劑，同時，襪子相對兩側(cè)的兩塊圓形血跡大小、形狀完全相同，因此可能是人為抹上去的。(2)警察在被害人尸體位置通向被害人家后院的過道上，發(fā)現(xiàn)了五滴被告人的血跡，外形均完好，且大小很均勻。辯方認為，血滴應該是在走動或打斗中落下，因此落地后的外形不可能完整。(3)警察局長派到辛普森家的警官都曾進入過布滿血跡的殺人現(xiàn)場，他們的鞋子和衣服都可能沾有血跡，這些血跡很可能被帶到辛普森家。(4)檢方的重要證人福爾曼警官的行為疑點重重，受到辯方的懷疑，其在法庭作證中表示，其從未對黑人使用過“黑鬼”一詞，辯護律師通過不懈努力，獲取到福爾曼接受一名作家采訪的錄音帶，錄音帶反映出福爾曼大量使用“黑鬼”一詞，不僅是一個擁護種族滅絕政策的種族主義者，而且完全不具備個人誠信。這些辯護觀點，有的有賴于相關(guān)專業(yè)人員豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗得出，有的依靠辯護律師堅持不懈的庭外調(diào)查工作得來，最終導致檢方呈庭的證據(jù)漏洞頻出，無法排除合理懷疑，陪審團判決辛普森無罪。以至于在美國一談到辛普森案，公眾普遍認為，如果辛普森雇不起一流的律師和辯護團隊，那他一定會被判有罪。[48]

在我國的一些案件中，由于辯護律師業(yè)務能力較差，或者由于律師怠于行使調(diào)查取證權(quán)，不能向法庭提出對被告人有利的證據(jù)，而被告人提出的辯解理由又無法排除，法官為了使案件處理結(jié)果更加符合客觀事實，只能代行律師職能，通過庭外調(diào)查等方式去查清辯解事由是否存在，在此基礎上再做出認證結(jié)論。這種情況下，律師的失職就為法官認證增添了額外的負擔，導致認證更為困難和低效。

結(jié)語

本文從證據(jù)制度與刑事認證的關(guān)系入手，深入分析了證明對象、證明責任、證明方法、證據(jù)規(guī)則、證明標準等證據(jù)制度的基本方面對刑事認證活動的影響，從而為下一步通過完善我國證據(jù)制度來提高刑事認證的科學性和準確性提供了依據(jù)。但是，如前文所述，影響刑事認證的因素絕不止于證據(jù)制度本身的因素。最高人民法院常務副院長、一級大法官沈德詠就曾撰文指出，“排除‘文革’期間那種人為制造冤假錯案的情況，由于人的認識的局限性、技術(shù)發(fā)展水平的相對性、程序制度的疏漏性以及其他許多可知或不可知的因素，冤假錯案的發(fā)生仍然存在極大的可能性，或者說稍有不慎就有可能發(fā)生?！盵49]對此，我們除了保持高度的警醒，還應繼續(xù)加強這方面的研究，從整體上完善我國訴訟制度和訴訟環(huán)境，從而為刑事認證創(chuàng)造更好的制度和法律環(huán)境，盡可能地避免認證錯誤，防止冤假錯案的再度發(fā)生。

注釋：

①例如，根據(jù)《刑法》第382條之規(guī)定，貪污罪的主體為國家工作人員及受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)《刑法》第261條之規(guī)定，遺棄罪的主體是對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有撫養(yǎng)義務的人。

②現(xiàn)行《刑法》修訂前，嫖宿幼女罪位于第六章“妨害社會管理秩序罪”中“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”一節(jié)，表明立法機關(guān)傾向認為該罪主要侵害社會管理秩序和社會道德風尚，而強奸罪及強奸罪中奸淫幼女行為位于刑法第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，表明立法傾向認為強奸罪及強奸罪中奸淫幼女的情形所侵害的客體為婦女及幼女的性自由權(quán)利及身心健康。

③見《刑事訴訟法》第50條。

④見《解釋》第64條。

⑤例如，2002年2月22日，云南省巧家縣一幼兒園發(fā)生一起疑似投毒重大案件，警方認定1名2歲男童因“攝入毒鼠強”身亡，另有兩名兒童經(jīng)搶救脫險。幼兒園17歲的教師錢仁鳳被認定因與幼兒園園長不和而投毒。此后，經(jīng)過昭通市中級法院及云南省高院審理，錢仁鳳最終被判處無期徒刑。在該案復查中，檢方對被告人認罪供述及辨認筆錄中的簽名和指紋進行鑒定發(fā)現(xiàn)，多份筆錄后的簽名并非錢仁鳳本人所寫，而與參與審訊錢仁鳳的辦案民警蔣某、楊某等的字跡相同，錢仁鳳也證實，那幾份認罪供述并非自己所簽。見“警方疑似存在證據(jù)造假，云南再審幼兒園投毒案”，載《京華時報》2015年7月20日第010版。

⑥又稱為主觀意義上的舉證責任和客觀意義上的舉證責任，見繆偉君、黃俊輝主編：《證據(jù)法原理與實務》，暨南大學出版社2011年版，第214頁。

⑦證明標準對訴訟主體訴訟行為的指引作用，見李玉華等著：《訴訟證明標準研究》，中國政法大學出版社2010年版，第28頁。

⑧]陳光中主編：《證據(jù)法學》，法律出版社2013年第2版，第231頁。事實上，從證據(jù)規(guī)則在英美法系的發(fā)達史及現(xiàn)實功能來看，其主要適用于事實裁判者——法官和陪審團——審查認定證據(jù)的活動，只是由于裁判者對證據(jù)審查認定的指引作用，才使得刑事訴訟中的控訴方——偵查和檢察人員——在收集、整理證據(jù)材料中也遵循這些規(guī)則，但他們遵循這些規(guī)則并不像對事實裁判者那樣是一種強制性的要求，而是為了使自己的指控得到事實裁判者最大程度的支持而進行的主動迎合。

⑨見《刑事訴訟法》第54-58條。

⑩見《刑事訴訟法》第48條。

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責任編輯：楊正萬

OnFactorsAffectingCriminalCaseIdentification

YANG Tao

Each wrongful case is a reflection of mistaken identification. Evidence system is the most direct system background and legal ground for identification, and identified subjects, identification responsibilities, proof methods, regulations and standards are all related to the process of identification. In terms of the relationships between evidence system and criminal case identification, this paper probes into their effects on identification of criminal cases. It is hoped that the research can serve as a reference of criminal case identification in China and minimize wrongful cases.

criminal case identification; evidence system; wrongful case; affecting factor

D915.3

A

1003-6644(2015)05-0137-22

2015-04-20

楊濤，男，漢族，湖北當陽人，中國人民公安大學法學院訴訟法學專業(yè)博士生。