保險合同免責(zé)條款的司法認(rèn)定研究

馬 濤

保險合同難以由雙方協(xié)議約定全部條款，蓋因保險承保險種的復(fù)雜性和多樣化致使雙方協(xié)商談判交易成本過高，交易效率大大降低。由于保險承保險種的復(fù)雜性和多樣化，即使采用協(xié)商訂立合同方式，雙方也無法約定險種的具體條款，因此保險合同多采用格式條款為合同的主要條款。然而每份保險合同的投保人、被保險人不同，保險標(biāo)的物不同，保險期間不同，保險條件不同，格式條款無法涵蓋上述保險合同當(dāng)事人、保險標(biāo)的物及保險期間內(nèi)容，故此類條款必須由保險合同當(dāng)事人協(xié)商約定，而針對特定保險，也常常有特別約定之需要?；谄跫s自由原則，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定或禁止規(guī)定之前提下，應(yīng)允許當(dāng)事人以個別商議方式，另行約定保險合同條款，此謂個別商議條款。[注]參見劉宗榮：《新保險法：保險契約法的理論與實(shí)務(wù)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第43-44頁。

格式條款固然具有簡化交易程序，降低交易成本之優(yōu)勢，然而格式條款的提供方，往往出于自身利益對合同相對人的權(quán)利進(jìn)行限制，或是減輕自身義務(wù)，故對于格式條款的規(guī)制成為國內(nèi)外立法重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容?！侗ｋU法》第17條規(guī)定了保險人對免責(zé)條款必須履行提示和明確說明義務(wù)，[注]根據(jù)《保險法》第16條和17條規(guī)定，訂立保險合同時，投保人對保險人的主動詢問有如實(shí)告知義務(wù)，而保險人需要就格式免責(zé)條款作出提示和明確說明義務(wù)。而免責(zé)條款如何認(rèn)定一直以來成為困擾司法實(shí)踐的一大難題，2013年起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《保險法解釋(二)》)[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》第9條第1款規(guī)定，“保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險法第17條第2款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’” 。第9條第1款對于免責(zé)條款的界定作出了補(bǔ)充規(guī)定，彌補(bǔ)了保險法的不足。

然而筆者認(rèn)為，《保險法解釋(二)》采用列舉式加法律效果的認(rèn)定方式，雖然簡化了免責(zé)條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但未充分說明采用該認(rèn)定方式的理由，此外司法解釋對于免責(zé)條款與無效條款之間的區(qū)分，保險人對于格式化非免責(zé)條款未履行說明義務(wù)的法律后果等問題沒有做出明確規(guī)定。當(dāng)前司法實(shí)踐中有關(guān)免責(zé)條款的認(rèn)定及法律適用問題仍然存在較大爭議，而各地法院在裁判過程中對免責(zé)條款的認(rèn)定并不一致，客觀上造成了裁判尺度不統(tǒng)一，影響了司法的公正性和權(quán)威性。

所以，本文試從合理界定保險合同免責(zé)條款的法律性質(zhì)和分類入手，分析現(xiàn)行法律規(guī)定中存在的問題，并對免責(zé)條款的相關(guān)學(xué)說進(jìn)行評析，進(jìn)而區(qū)分了保險人未履行法定義務(wù)時，免責(zé)條款的法律后果應(yīng)如何認(rèn)定的各種情形。

一、保險合同免責(zé)條款的法律性質(zhì)及分類

(一)保險合同免責(zé)條款的法律性質(zhì)

《保險法》第17條第2款規(guī)定了對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人應(yīng)當(dāng)做出提示和明確說明，[注]《保險法》第17條第1款規(guī)定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容?！痹摋l第2款規(guī)定，“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”并未將免責(zé)條款區(qū)分為格式條款和非格式條款，該條的規(guī)定是否意味著無論格式條款還是非格式條款，保險人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提示說明的法定義務(wù)？從該條第1款與第2款上下文來看，保險人僅對格式條款內(nèi)容負(fù)有說明義務(wù)。而《保險法解釋(二)》第9條對免責(zé)條款所涉合同形式進(jìn)行了限定，將其限定于保險人提供的格式合同文本之中。顯然，《保險法解釋(二)》對于免責(zé)條款的界定更為具體，避免了司法實(shí)踐中免責(zé)條款存在于何種合同形式中的爭議。

對于免責(zé)條款的規(guī)制不僅體現(xiàn)在保險法中，還涉及其他部門法，如合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等?？疾煳鞣礁鲊拿裆淌铝⒎ㄖ嘘P(guān)于格式條款的內(nèi)容，亦可看出各國對格式化免責(zé)條款都予以重點(diǎn)規(guī)制，[注]參見王全弟、陳倩：《德國法上對格式條款的規(guī)制——〈一般交易條件法〉及其變遷》，載《比較法研究》2004年第1期，第62-71頁；于海純：《保險人締約信息義務(wù)的邊界——以重要性標(biāo)準(zhǔn)之建立為中心》，載《比較法研究》2011年第2期，第39頁；《意大利民法典》第1341條第2款，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年6月版，第361頁；于海純、吳民許：《日本法上保險人說明義務(wù)制度及其啟示》，載《保險研究》2009年第8期，第20-25頁。但保險合同格式化免責(zé)條款與其他合同相比具有特殊性，體現(xiàn)在：

首先，從免責(zé)條款的屬性看，保險人制訂免責(zé)條款的本質(zhì)是約定風(fēng)險排除事項(xiàng)，因保險人不可能對所有風(fēng)險事項(xiàng)給予保障。而其他條款中因保險合同相對人違反法定或約定義務(wù)，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任的約定，是保險人不予支付保險金或解除合同的條件，而且該約定不得違反保險法強(qiáng)制性規(guī)定，這類條款并不具有風(fēng)險排除功能。[注]參見崔建遠(yuǎn)：《免責(zé)條款論》，載《中國法學(xué)》1991年第6期，第77-84頁。所以《保險法解釋(二)》中以法律效果作為認(rèn)定免責(zé)條款的唯一標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是否符合免責(zé)條款本身屬性是存有疑問的。一直以來，對于保險合同免責(zé)條款的屬性方面鮮有著述論及，在對普通財(cái)產(chǎn)性合同免責(zé)條款定性的分析中，有學(xué)者認(rèn)為可以將免責(zé)條款區(qū)分為免除人身傷害責(zé)任的條款，免除債務(wù)人故意或重大過失不履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的條款；以及免除債務(wù)人一般過失造成的有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款兩大類。前者以社會公共利益為確定其效力的基礎(chǔ)，后者以公平原則為確定其效力的基礎(chǔ)。上述學(xué)說主要是基于過錯程度對免責(zé)條款做出劃分。[注]參見鐘國才、謝菲：《論免責(zé)條款的效力》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第6期，第898-903頁。

筆者認(rèn)為，對保險合同免責(zé)條款的定性不能簡單歸入上述類別，因?yàn)楸ｋU合同是一種商事合同，而保險人從事的是以風(fēng)險保障為目的的經(jīng)營活動，保險人所主張的免責(zé)通常與其自身過錯無關(guān)，而與保險人控制風(fēng)險有關(guān)，簡言之，保險合同的免責(zé)條款是一種風(fēng)險控制事項(xiàng)，當(dāng)然，免責(zé)條款中的風(fēng)險控制是否合理，有無排斥合同相對人的權(quán)利，則另當(dāng)別論。

其次是從免責(zé)條款與保險責(zé)任條款之間的關(guān)系看。保險責(zé)任條款本質(zhì)上是一種風(fēng)險保障條款；而免責(zé)條款則主要針對風(fēng)險排除事項(xiàng)。由于保險業(yè)經(jīng)營的險種所針對的各種風(fēng)險類型紛繁復(fù)雜，所以任何保險人都不可能對被保險人遭受的全部風(fēng)險造成的損失提供保障。保險人出于對風(fēng)險的控制和分配，必然要求對其承擔(dān)的風(fēng)險范圍做出限定，這是保險合同免責(zé)條款存在的合理性基礎(chǔ)。

所以，狹義上保險人免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)是與保險人承擔(dān)的風(fēng)險保障責(zé)任相對應(yīng)的條款，如果責(zé)任的發(fā)生與保險人承擔(dān)的風(fēng)險保障責(zé)任無關(guān)，當(dāng)不屬于免責(zé)條款范疇。例如在保險合同中，被保險人、投保人、受益人發(fā)生的道德風(fēng)險，依法應(yīng)當(dāng)由其自身承擔(dān)責(zé)任，與保險人責(zé)任所定義的意外風(fēng)險無關(guān)，不應(yīng)屬于免責(zé)條款，而應(yīng)屬于法定免責(zé)事項(xiàng)。再如保險人于保險合同格式條款中約定，投保人或被保險人不履行某項(xiàng)義務(wù)，將不予支付保險金，該條件與保險人確定自身風(fēng)險保險責(zé)任范圍無關(guān)，亦非法律規(guī)定，屬于保險人自行約定的免責(zé)條件。

鑒于以上原因，筆者認(rèn)為，根據(jù)免責(zé)條款的約定方式，可將保險合同的免責(zé)條款區(qū)分為雙方協(xié)商約定的免責(zé)條款和格式化免責(zé)條款；而按照免責(zé)條款的本身含義可以區(qū)分為廣義的免責(zé)條款和狹義的免責(zé)條款。前者包括了所有免除保險人賠付保險金責(zé)任的條款，范圍與《保險法解釋(二)》第9條之規(guī)定相同；后者是指直接與保險人風(fēng)險保障范圍界定相關(guān)的條款。

(二)保險合同中免責(zé)條款的分類

保險人制定的免責(zé)條款往往不局限于“除外責(zé)任”、“責(zé)任免除”等合同章節(jié)，按照《保險法解釋(二)》第9條第1款的規(guī)定，只要其實(shí)質(zhì)上達(dá)到了全部或部分免除保險人賠付保險金責(zé)任的效果，就可以認(rèn)定為免責(zé)條款，故筆者此處所作分類，是根據(jù)實(shí)定法從廣義上對免責(zé)條款進(jìn)行劃分。

筆者收集了各家保險公司目前廣泛適用的保險合同條款，并且嘗試結(jié)合保險法及其司法解釋對其進(jìn)行梳理，將目前各大保險公司制定的保險合同中的免責(zé)條款劃分為以下情形：(1)對特殊風(fēng)險的排除，例如對戰(zhàn)爭、暴動、核輻射、環(huán)境污染等風(fēng)險造成的損失免責(zé)，常見于財(cái)產(chǎn)保險；被保險人從事高風(fēng)險活動或特定原因，如跳水、跳傘、食物中毒、醫(yī)療事故等造成的傷亡免責(zé)，常見于人身保險。(2)法律規(guī)定的免責(zé)情形，例如投保人、被保險人故意制造保險事故，投保人、受益人故意殺害被保險人，被保險人故意犯罪等行為造成的損失，理論上一般將其稱為道德風(fēng)險。(3)被保險人違反法律強(qiáng)制性規(guī)定之行為導(dǎo)致的損失，如被保險人吸毒，無有效駕駛資格或醉酒后駕駛機(jī)動車等。(4)保險標(biāo)的存在的內(nèi)在缺陷、自然損耗等，多見于財(cái)產(chǎn)保險合同；或被保險人患有特殊疾病，如發(fā)生先天性疾病，感染艾滋病毒等，或是在保險合同生效起一定期限患有重大疾病，多見于人壽保險合同條款。(5)屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)，而保險人對輕微損失加以排除，例如免賠額、免賠率等。(6)按照責(zé)任人對保險事故承擔(dān)責(zé)任的比例確定保險人賠付比例，即比例賠付條款，多見于財(cái)產(chǎn)保險或責(zé)任保險中。(7)在財(cái)產(chǎn)保險或責(zé)任保險中，保險人通常還會制定損失和費(fèi)用的免責(zé)條款，如對保險標(biāo)的遭受保險事故引起的間接損失免責(zé)，這類條款與前述免責(zé)條款區(qū)別表現(xiàn)為，前述免責(zé)條款具體描述為：“以下原因造成的損失、費(fèi)用，保險人不負(fù)責(zé)賠償”，而后者則具體描述為：“以下?lián)p失、費(fèi)用，保險人不負(fù)責(zé)賠償”。二者對比，可以看出前者是對特殊風(fēng)險造成的損失免責(zé)，而后者是直接對損失免責(zé)，不區(qū)分各類風(fēng)險，即使損失由保險責(zé)任范圍內(nèi)風(fēng)險造成，保險人也能免責(zé)。

二、保險合同免責(zé)條款司法認(rèn)定的主要問題

(一)免責(zé)條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以確定

從上述分類可以看出，目前保險合同中的格式免責(zé)條款并非完全都是由保險人擬定的風(fēng)險排除事項(xiàng)。有的條款是對法定免責(zé)事項(xiàng)的重復(fù)，如上述第2種條款；有的條款則是對投保人嚴(yán)重違法事項(xiàng)的排除，如上述第3種條款；有的條款則是在保險責(zé)任范圍內(nèi)進(jìn)一步限縮保險人的責(zé)任，如上述第5種條款；有的條款則可能在法理上違反公平原則，如上述第6種條款；有的條款則不區(qū)分任何風(fēng)險，一律規(guī)定保險人免責(zé)，如上述第7種條款。[注]筆者認(rèn)為，分類中的第7種條款約定方式具有特殊性，嚴(yán)格來說該類條款不屬于界定保險風(fēng)險保障范圍的條款，因?yàn)樵摋l款擴(kuò)大了“免責(zé)”的范圍，即使損失原因是由保險責(zé)任范圍內(nèi)的風(fēng)險引起，保險人亦可免除賠償責(zé)任。以上條款中，與排除保險責(zé)任直接相關(guān)的條款主要為第1種和第4種條款，而其他條款并未直接對應(yīng)保險責(zé)任的范圍，也就是說，并非為限制保險人風(fēng)險責(zé)任范圍而存在的條款，因此與其說它們是“免責(zé)”條款，不如說是保險人不予支付保險金的條件。

另外，在格式保險合同條款中，一般在“除外責(zé)任”事項(xiàng)中列舉上述免責(zé)事項(xiàng)，而有時保險人為了減輕自己的賠付保險金義務(wù)，也會在除外責(zé)任事項(xiàng)外，如被保險人義務(wù)事項(xiàng)內(nèi)設(shè)置一些保險人免除或減輕保險金賠付責(zé)任的條件。[注]如某保險人在其企業(yè)財(cái)產(chǎn)綜合險條款中約定，“(一)保險單正本、索賠申請、財(cái)產(chǎn)損失清單、技術(shù)鑒定證明、事故報告書、救護(hù)費(fèi)用發(fā)票、必要的賬簿、單據(jù)和有關(guān)部門的證明；(二)投保人、被保險人所能提供的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的其他證明和資料。投保人、被保險人未履行前款約定的單證提供義務(wù)，導(dǎo)致保險人無法核實(shí)損失情況的，保險人對無法核實(shí)的部分不承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍侗ｋU法》第21條規(guī)定了保險合同相對人對于保險事故發(fā)生的及時通知義務(wù)，并規(guī)定因故意、重大過失未及時通知致使保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等難以確定的，保險人對無法確定的損失免除賠付保險金的責(zé)任?！侗ｋU法》第22條則規(guī)定了保險合同相對人在保險事故發(fā)生后，應(yīng)承擔(dān)提供證明和資料的義務(wù)，但并未規(guī)定保險合同相對人未履行該義務(wù)的法律后果，因此，筆者所引用的保險合同條款為保險人自行設(shè)定的格式化條款，如保險合同相對人未履行該義務(wù)，其法律后果是保險人全部或部分免除賠償責(zé)任。但對于該條款究竟屬于免責(zé)條款還是無效條款，各地司法機(jī)關(guān)卻認(rèn)定不一。而從程序法角度來說，該條款實(shí)質(zhì)為保險合同相對人所應(yīng)承擔(dān)的舉證義務(wù)，那么保險人根本不必要在此作出規(guī)定，如果保險合同相對人不能提供相應(yīng)證據(jù)，其當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。故《保險法解釋(二)》第9條第1款規(guī)定除責(zé)任免除條款外，其他如免賠率、比例賠付等免除或減輕保險人責(zé)任的條款亦可被認(rèn)定為“免除保險人責(zé)任的條款”。問題在于，將法定免責(zé)事項(xiàng)、保險合同中約定的免責(zé)條件、合理界定保險風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款都作為法律規(guī)制的對象是否合適？筆者將在下文中對此問題展開進(jìn)一步討論。

(二)保險人未履行法定義務(wù)時免責(zé)條款的法律后果不明確

《保險法》第17條、第19條都涉及免責(zé)條款的效力問題，而《合同法》第39條、第40條，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第6條、第9條、第10條則規(guī)定了普通民事合同中免責(zé)條款的效力。在保險合同領(lǐng)域，保險法與合同法規(guī)定是一般法與特別法關(guān)系，合同法及其司法解釋主要針對格式免責(zé)條款的提供方應(yīng)承擔(dān)法定義務(wù)和法律效力作出了規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為合同法及司法解釋對于免責(zé)條款和無效條款之間的界定并不明確。[注]參見周清林：《論格式免責(zé)條款的效力層次——兼談〈合同法〉及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期，第185-193頁。

相比合同法而言，保險法的規(guī)定更為具體，按照《合同法》第39條規(guī)定，格式化免責(zé)條款提供方要履行提示和說明義務(wù)，而在保險法中則要求保險人作出提示和明確說明，在說明義務(wù)履行要求上顯然高于合同法?！侗ｋU法解釋(二)》第11、12、13條對于保險人履行提示和明確說明義務(wù)的形式、內(nèi)容和舉證責(zé)任等都作出了詳細(xì)的規(guī)定。與法定義務(wù)相對應(yīng)，現(xiàn)行立法規(guī)定，保險人未就免責(zé)條款作出提示或明確說明的，免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力。然而，對《保險法》第17條規(guī)定的保險人未盡明確說明義務(wù)的法律后果如何界定，是屬于無效條款，還是屬于未訂入保險合同，抑或被認(rèn)定為其他效力有瑕疵的條款，目前還有很多爭議。對于保險合同雙方約定形成的免責(zé)條款，其法律效力如何認(rèn)定，在現(xiàn)行立法和司法解釋中也不能找到答案。

《保險法解釋(二)》的出臺有助于厘清免責(zé)條款的一些問題，但關(guān)于免責(zé)條款認(rèn)定上還有許多問題待解決，體現(xiàn)在：一是格式條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有待商榷；二是非格式免責(zé)條款的效力認(rèn)定問題；三是針對格式免責(zé)條款，若保險人未盡提示或說明義務(wù)，其法律后果認(rèn)定方面尚有爭議。此外，如果保險人沒有對免責(zé)條款之外的格式條款履行說明義務(wù)，該格式條款的法律后果如何認(rèn)定，現(xiàn)行立法未作任何規(guī)定，這顯然不利于保險合同的履行。

三、關(guān)于保險合同免責(zé)條款司法認(rèn)定的學(xué)說及其評析

(一)條款說及其評析

該學(xué)說又稱為狹義說，認(rèn)為免責(zé)條款僅指保險合同中明確約定免除保險人責(zé)任的條款，一般規(guī)定在“除外責(zé)任”中，只要保險人對除外責(zé)任履行提示和明確說明義務(wù)，則該條款發(fā)生法律效力；反之，該條款無效。持該觀點(diǎn)的主要為保險從業(yè)人員，但隨著新保險法頒布和實(shí)施，持該觀點(diǎn)者為少數(shù)。

條款說的缺陷非常明顯，免除保險人責(zé)任的條款與保險合同中的“除外責(zé)任”條款之間不存在邏輯上的屬種關(guān)系，保險合同中的除外責(zé)任所對應(yīng)的是保險人的保險責(zé)任范圍，其制定的目的是告訴投保人、被保險人，保險人所保障的風(fēng)險存在范圍上的限制，所以保險合同中的“保險責(zé)任”與“除外責(zé)任”條款通常為相鄰條款。

然而，從前文的分析中可知，目前保險公司制定的除外責(zé)任中，不僅包括了狹義上的免責(zé)條款，還包括了法定免責(zé)事項(xiàng)，被保險人違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的排除責(zé)任等事項(xiàng)。這些事項(xiàng)與保險風(fēng)險保障范圍無直接關(guān)系，有的是免責(zé)條件而非免責(zé)條款，而一些免責(zé)事項(xiàng)又被列入其他條款之中，如格式化免賠率條款。所以在“除外責(zé)任”條款外，是否還有其他免責(zé)條款存在，要視該條款具體內(nèi)容來進(jìn)行判斷。認(rèn)為“免責(zé)條款”與“除外責(zé)任”條款含義等同的說法在邏輯上難以自圓其說。

(二)結(jié)果說及其評析

該學(xué)說認(rèn)為凡是在格式條款中免除保險人責(zé)任，無論是全部免除還是部分免除保險人責(zé)任，只要在實(shí)質(zhì)上限縮保險人責(zé)任的條款都屬于免責(zé)條款，保險人未按照《保險法》第17條第2款規(guī)定履行提示和明確說明義務(wù)的，該條款不產(chǎn)生法律效力。此說為許多官方文件所采納，如最高院《保險法解釋(二)》,江蘇省高院、山東省高院出臺的有關(guān)文件中都采納了該學(xué)說，而一些地方法院卻對此有不同規(guī)定。[注]《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》(蘇高法審委[2011]1號)第1條和《山東省高級人民法院關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的意見(試行)》(2011年3月17日)第9條均采用了與《保險法解釋(二)》相近的觀點(diǎn)。但按照《廣東省高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(粵高法發(fā)[2008]10號)第8條的規(guī)定，認(rèn)定“保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當(dāng)投保人或被保險人不履行義務(wù)時，保險人全部或部分免除賠付責(zé)任的條款”不屬于《保險法》第18條規(guī)定的“保險人責(zé)任免除條款”。(廣東省高院規(guī)定早于現(xiàn)行保險法，該條中保險法第18條系指2002年保險法關(guān)于免責(zé)條款之規(guī)定，筆者注。)筆者認(rèn)為，現(xiàn)行保險立法對于免責(zé)條款的界定方式，與其列舉式規(guī)定之間本身存在矛盾，而邏輯上的缺陷也導(dǎo)致保險人義務(wù)承擔(dān)方式無法統(tǒng)一，司法機(jī)關(guān)只能在嚴(yán)格執(zhí)法與放寬執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)之間搖擺，其造成的危害性可見一斑，具體理由如下：

1．采用結(jié)果說可能不當(dāng)擴(kuò)充免責(zé)條款的范圍

“免責(zé)”對應(yīng)的是保險人應(yīng)承擔(dān)的“責(zé)任”，而保險合同中保險人的責(zé)任具有特定含義，如果離開對“責(zé)任”的解釋，會不當(dāng)擴(kuò)充免責(zé)本身的含義。保險責(zé)任條款與免責(zé)條款之間有緊密相關(guān)性，二者都是關(guān)于保險人承擔(dān)責(zé)任范圍的界定，前者一般為正向列舉保險人在何種風(fēng)險情形下造成損失屬于保險人責(zé)任；后者則反向列舉在哪些特殊情形下引發(fā)風(fēng)險造成損失的，保險人得以免除賠付保險金的責(zé)任。例如在一般的火災(zāi)保險中，火災(zāi)為保險人承保的風(fēng)險情形，而戰(zhàn)爭、核事故等原因引發(fā)的火災(zāi)造成損失，屬于保險人免責(zé)事項(xiàng)，也就是說，除免責(zé)事項(xiàng)之外的承保風(fēng)險造成的損失，理論上都屬于保險人的責(zé)任范圍。然而，保險人最終是否需要承擔(dān)保險責(zé)任，還要結(jié)合雙方權(quán)利義務(wù)履行情況來判斷。

因此，現(xiàn)行《保險法》和《保險法解釋(二)》對于免責(zé)條款的認(rèn)定方式值得商榷，并未將免責(zé)條款與保險責(zé)任條款相聯(lián)系，而是直接以保險人是否承擔(dān)責(zé)任的法律后果來進(jìn)行認(rèn)定，在邏輯推斷上存在缺陷，嚴(yán)密性不足。例如《保險法解釋(二)》中將保險人“比例賠付”條款列入免責(zé)條款，令人不解。比例賠付通常發(fā)生在責(zé)任保險和財(cái)產(chǎn)保險場合，該條款確定保險人賠付保險金的方法為“按責(zé)賠償，無責(zé)不賠”，即按照被保險人對保險事故承擔(dān)責(zé)任的比例賠付保險金。有人認(rèn)為，該條款可能使保險合同相對人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，如果要獲得全額保險賠償，必須對事故承擔(dān)全部責(zé)任，從而誘發(fā)道德風(fēng)險。但是，《保險法解釋(二)》將其列入免責(zé)條款，意味著如果保險人做出明確說明，該條款即具有法律效力，這樣又與《保險法》第19條規(guī)定之間產(chǎn)生了矛盾。

2．采用結(jié)果說，不利于區(qū)分免責(zé)條款與無效條款

由于保險合同具有附和性特征，保險人可能利用擬定保險條款之便利條件，設(shè)置對保險合同相對人不利的規(guī)定，因此《保險法》第19條列舉了保險合同中格式條款無效的情形。[注]《保險法》第19條規(guī)定，“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：(一)免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的；(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！笨梢娢覈侗ｋU法》第17條和第19條，分別通過設(shè)定保險人法定義務(wù)和確認(rèn)無效制度，形成了對保險合同相對人的保護(hù)?？墒?，免責(zé)條款與無效條款二者的界限又如何劃分？

按照保險法的規(guī)定，可將無效條款區(qū)分為以下幾種情形：(1)保險人排除自身法定義務(wù)，如排除保險人明確說明義務(wù)的履行，或規(guī)定保險人行使解除權(quán)不受法定期限限制等；(2)加重相對人的責(zé)任，例如要求相對人主動履行告知義務(wù)等；(3)排除相對人法定權(quán)利，例如要求相對人放棄對第三人的賠償請求權(quán)，或是要求相對人放棄未到期收取的保險費(fèi)或保單現(xiàn)金價值等。筆者認(rèn)為“比例賠付”條款屬于以上第三種情形，限制了投保人依法要求保險人承擔(dān)賠付保險金的權(quán)利，將其本應(yīng)可主張保險人優(yōu)先賠付的權(quán)利限定為按責(zé)賠付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效條款。這三種情形下，無論保險人是否履行明確說明義務(wù)，相關(guān)條款都可直接被認(rèn)定無效。

對比《保險法》第17條和19條規(guī)定，這兩個條文的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是排他的，也就是說，一旦落入19條范圍內(nèi)，無論保險人是否履行明確說明義務(wù)，其結(jié)果都是無效；而落入17條范圍內(nèi)，保險人只有對免責(zé)條款作出提示和明確說明之后，該免責(zé)條款才具有法律效力。由是可見，保險法所指的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)界定為：保險人在保險合同中以格式化方式約定免除保險人賠付保險金責(zé)任的條款，且該條款并不屬于第19條列舉情形之一。

3．采用結(jié)果說不利于區(qū)分格式免責(zé)條款與非格式免責(zé)條款

《保險法解釋(二)》中第9條第1款列舉的免責(zé)條款種類與格式合同之間并非直接對應(yīng)關(guān)系。換言之，一些免責(zé)條款可能存在于格式條款中，也可能存在于非格式條款之中。例如保險合同中的免賠率條款，在某些財(cái)產(chǎn)保險合同中，免賠率條款往往記載在投保單和保險單上，并不記入格式條款之中。那么，此類免賠率條款是否應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為格式免責(zé)條款？筆者認(rèn)為司法解釋中的界定方法不夠準(zhǔn)確，例如在一起保險合同糾紛中，投保人在投保單中書面記載特別約定免賠率，保險人簽發(fā)保單予以確認(rèn)，并按照較低保險費(fèi)率收取了保費(fèi)，則保險人是否還需要履行提示和明確說明義務(wù)？從而還可以進(jìn)一步追問，現(xiàn)行立法以免責(zé)結(jié)果作為界定免責(zé)條款的唯一標(biāo)準(zhǔn)是否準(zhǔn)確？這一標(biāo)準(zhǔn)與保險法的立法精神，以及合同法與保險法的理論之間是否存在沖突？

2009年修訂的保險法中重申誠實(shí)信用原則，無論新舊保險法重在規(guī)制信息不對稱現(xiàn)象造成投保人、被保險人和受益人利益受損，正是出于這個原因保險法修訂時對于保險人的明確說明義務(wù)進(jìn)一步做了細(xì)化規(guī)定。[注]參見胡曉珂：《保險法二次修訂之理念與路徑選擇》，載《法商研究》2009年第6期，第20頁。但是如果雙方在訂立保險合同時，保險人對于相應(yīng)條款已進(jìn)行充分披露，且與保險費(fèi)率掛鉤，投保人不可能不知情，則立法再要求保險人履行明確說明義務(wù)已無必要。如果只是因?yàn)楸ｋU人無法舉證履行說明義務(wù)，確定該條款不產(chǎn)生法律效力，對于保險人來說顯然有失公正。

所以，《保險法解釋(二)》中將免賠率條款認(rèn)定為免責(zé)條款，與該條所申明的格式免責(zé)條款的規(guī)制對象存在沖突。筆者認(rèn)為，如雙方協(xié)商一致訂立免賠率條款，應(yīng)當(dāng)適用合同法中約定優(yōu)先原則，在保險實(shí)務(wù)中，免賠率條款與投保人繳納的保費(fèi)具有密切關(guān)聯(lián)，投保人如選擇相應(yīng)免賠率條款，可以獲得較為優(yōu)惠的保險費(fèi)率。選擇或不選擇免賠率實(shí)質(zhì)上是投保人和保險人訂立保險合同的自由意志體現(xiàn)，而且選擇權(quán)在于投保人一方，實(shí)踐中也確實(shí)存在大量投保人出于節(jié)約投保成本等原因，在保險合同中選擇免賠率條款。此外，一些保險合同中免賠率條款與保險合同中其他免責(zé)條款記載方式有所不同，在形式上這種免賠率條款通常在投保單上記載，而且記載于投保單正面顯著位置，保險人在簽發(fā)保險單時再次確認(rèn)；而其他免責(zé)條款則通過保險合同格式條款加以明確，往往以印刷形式體現(xiàn)于保險單背面或附在投保單和保單之后。從約定方式上看，有些保險合同免賠率條款記載于投保單和保險單上特別約定內(nèi)容之中，而其他免責(zé)條款并非雙方特別約定產(chǎn)生。筆者認(rèn)為，如果保險合同中以特別約定方式約定免賠率條款，則不宜機(jī)械地將其認(rèn)定為免責(zé)條款，要求保險人對其承擔(dān)明確說明義務(wù)。認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)結(jié)合證據(jù)，看該特別約定是否為雙方當(dāng)事人真實(shí)意思體現(xiàn)，如果特別約定不是保險人單方規(guī)定，而投保人具有選擇自由，并按照優(yōu)惠費(fèi)率繳納了保險費(fèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是投保人真實(shí)意思體現(xiàn)，保險人無須履行明確說明義務(wù)。

4．采用結(jié)果說還可能助長保險人的逆向選擇行為

對《保險法》第17條與第19條的法律后果進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)，如果采用結(jié)果說，“比例賠付”等條款有可能既被認(rèn)定為免責(zé)條款，同時也被認(rèn)定為無效條款，則保險人面臨以下兩難選擇：一是如果保險人未履行明確說明義務(wù)，免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力；二是保險合同的免責(zé)條款若落入保險法第19條規(guī)定情形，無論保險人是否履行明確說明義務(wù)，該條款自始無效?？紤]到保險人履行提示明確說明義務(wù)需投入更多人力和物力，并且可能影響其業(yè)務(wù)拓展，保險人必然選擇違反第17條規(guī)定，因?yàn)閺慕Y(jié)果來看，違反第17條與第19條的后果之間的區(qū)別對于保險人來說幾乎沒有任何差別，而要履行第17條規(guī)定的義務(wù)，保險人卻要付出高昂的成本。這樣，《保險法》第17條的規(guī)定在實(shí)踐中的應(yīng)用將受到諸多限制，保險人將無意愿主動履行該條義務(wù)。從新保險法實(shí)施后相關(guān)司法判例來看，與新法實(shí)施前相比較，保險人主動履行明確說明義務(wù)的情形并沒有明顯改觀。

(三)區(qū)分說及其評析

區(qū)分說又稱為解析說，主張應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險合同條款的具體情形進(jìn)行區(qū)分，合理界定免責(zé)條款的范圍，并區(qū)分不同情形下的法律后果。筆者贊同區(qū)分說(解析說)，對于免責(zé)條款的認(rèn)定，既不能僅以結(jié)果來認(rèn)定免責(zé)條款，也不能完全按保險人對保險合同條款設(shè)計(jì)做出狹義理解，而是要結(jié)合保險合同條款的約定方式、約定內(nèi)容、免責(zé)條款與無效條款間關(guān)系、免責(zé)條款與解除條款間關(guān)系等因素進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為在認(rèn)定保險合同免責(zé)條款時應(yīng)考慮以下幾方面因素。

1．保險合同免責(zé)條款的約定方式

免責(zé)條款的約定方式與保險人是否應(yīng)當(dāng)履行明確說明義務(wù)之間具有密不可分的關(guān)系。保險合同當(dāng)事人如果已經(jīng)在合同中明確采用協(xié)商方式約定免責(zé)事項(xiàng)，如在投保單和保險單上注明以“特別約定”方式確定免賠率，那么免賠率事項(xiàng)的約定是雙方事先都明確獲知的，從特別約定字面本意來看，投保人和保險人應(yīng)當(dāng)對該內(nèi)容事先已經(jīng)經(jīng)過磋商與協(xié)議，在此約定時并不存在附和性特征，因此，此約定不應(yīng)視為格式條款，是雙方在格式條款之外做出的另行約定。此外，從約定形成方式上看，既是雙方約定訂立，該條款與其他格式條款相分離，再要求提示與說明顯然多此一舉，故保險人可不受明確說明義務(wù)的限制。

2．保險合同免責(zé)條款的約定內(nèi)容

如經(jīng)審查認(rèn)定免責(zé)條款屬于廣義上保險人制定的格式化免責(zé)條款，還需要進(jìn)一步審查該條款的內(nèi)容，以確定保險人是否應(yīng)履行法定義務(wù)。

首先，如果法律已經(jīng)有明文規(guī)定保險人可以免責(zé)，屬于法定免責(zé)事項(xiàng)，保險人無須履行明確說明義務(wù)，除非保險人對法定免責(zé)事項(xiàng)進(jìn)行了修改。例如保險法已明確規(guī)定投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人不承擔(dān)賠付保險金責(zé)任。保險法規(guī)定這類免責(zé)事項(xiàng)的目的，主要是為防止道德風(fēng)險而設(shè)定，故保險人無須再作提示及明確說明。

其次，對于保險合同中以格式化方式約定違反法律禁止性規(guī)定的免責(zé)條款，如被保險人有酒后駕車等行為造成自身或他人人身、財(cái)產(chǎn)損失，保險人可以免責(zé)。根據(jù)《保險法解釋(二)》第10條之規(guī)定，[注]《保險法解釋(二)》第10條規(guī)定，“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責(zé)條款的免責(zé)事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款不生效的，人民法院不予支持?！北ｋU人只須履行提示義務(wù)，而無須履行明確說明義務(wù)。原因在于，若因保險人未履行明確說明義務(wù)導(dǎo)致該條款不產(chǎn)生法律效力，則可能使民眾誤認(rèn)為即使從事違法行為亦可獲得保險賠償，可能誘發(fā)更嚴(yán)重的道德風(fēng)險。而禁止酒后駕車等法律規(guī)定已經(jīng)為公眾所熟知，普通人在理解上并無困難，也不會因信息不對稱造成投保人或被保險人利益受侵害。[注]參見吳勇敏、胡斌：《對我國保險人說明義務(wù)制度的反思和重構(gòu)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2010年第3期，第88-96頁。

最后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分保險人合理界定風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款與保險人免于支付保險金的條件兩種情形。筆者認(rèn)為，對于保險人合理界定風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款不應(yīng)有更高要求，只要盡到提示義務(wù)即可，無須再履行明確說明義務(wù)。反之，對于保險人免于支付保險金的條件應(yīng)當(dāng)做出嚴(yán)格規(guī)定，保險人必須就該條件做出提示和明確說明。

具體理由如下：屬于保險人合理界定風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款之真實(shí)作用在于合理界定保險人承保的風(fēng)險，與一般民商事法律中以過錯為基礎(chǔ)設(shè)定的免責(zé)條款有著本質(zhì)區(qū)別，是保險人根據(jù)風(fēng)險概率對其承保風(fēng)險進(jìn)行的科學(xué)劃分。而且據(jù)此確定的保險費(fèi)率并未在真正意義上免除或限縮保險人的責(zé)任，按照舉重以明輕的法理，要求保險人作出明確說明不免過于苛刻；另外，屬于保險人合理界定風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款并非完全不可獲得保險保障，其獲得保險保障的前提是投保人先要投保主險，而要獲得主險外的風(fēng)險保障，則需要投保附加險，按照權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的原則，投保人為此需要多支付保險費(fèi)。例如在車輛損失險條款中，保險人通常約定火災(zāi)為車輛損失險的保險責(zé)任范圍，但又在除外責(zé)任條款中約定因車輛自燃引起的損失，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任；若投保人投保了附加自燃險，則可以獲得保險金賠償。[注]在一起因車輛自燃引發(fā)的車輛損失保險合同糾紛案中，投保人僅投保了主險即車輛損失險，而未投保附加險即自燃險，后來車輛因電氣短路自燃，導(dǎo)致車輛全損，投保人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由，請求法院認(rèn)定免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最終投保人的訴訟請求得到了兩級法院的支持。按照現(xiàn)行法規(guī)定，法院的認(rèn)定無疑是正確的。但是從公平原則和權(quán)利義務(wù)對等原則出發(fā)，保險人合理界定了保險責(zé)任的范圍，對未在本保險責(zé)任的風(fēng)險也作了提示，卻因違反實(shí)定法規(guī)定未盡明確說明義務(wù)，需要承擔(dān)賠償責(zé)任，表面上看是保險人承擔(dān)不利后果，實(shí)質(zhì)上卻是由其他投保人分散承擔(dān)了該項(xiàng)損失，似與公平原則相違背。而投保人雖未投保附加險，卻因現(xiàn)行法的規(guī)定獲得了額外保障，這一結(jié)果與權(quán)利義務(wù)相對等原則亦不吻合。

保險人免于支付保險金的條件，是保險人在法律規(guī)定之外，另行約定了在何種情形下保險人不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。該種條件的設(shè)定，往往出于保險人自身意志，而與界定保險責(zé)任范圍之間沒有直接聯(lián)系，客觀上來看，還能達(dá)到擴(kuò)大免除責(zé)任效果，故立法上應(yīng)對其嚴(yán)格規(guī)制，要求保險人履行提示與明確說明義務(wù)的，該條款才能產(chǎn)生法律效力。

3．保險合同免責(zé)條款與無效條款的區(qū)分

保險合同中某些限縮保險人責(zé)任的條款是免責(zé)條款，還是屬于無效條款，司法實(shí)踐中的認(rèn)定較為混亂。例如前文中所述的“比例賠付”條款，有的法院將其認(rèn)定為免責(zé)條款，有的認(rèn)定為無效條款，也有認(rèn)定為兼有兩種性質(zhì)的條款。但從二者邏輯關(guān)系上來看，不應(yīng)存在交叉關(guān)系，所以司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時，不僅要按照其結(jié)果區(qū)分，還要看條款是否落入無效條款范圍，如果屬于《保險法》第19條規(guī)定情形之一的，應(yīng)直接認(rèn)定無效，而無須再審查保險人是否履行明確說明義務(wù)。

4．保險合同解除條款與免責(zé)條款的區(qū)分

《保險法司法解釋(二)》第9條第2款規(guī)定了保險人根據(jù)法律規(guī)定和保險合同約定享有合同解除權(quán)的條款不屬于免責(zé)條款。[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》第9條第2款規(guī)定，“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’。”關(guān)于保險合同相對人違反法定義務(wù)，保險人享有合同解除權(quán)的規(guī)定散見于保險法各章節(jié)。[注]參見《保險法》第15、16、27、32、37、47、49、51、52、54、58條規(guī)定。但疑問在于：如果保險人按保險合同約定內(nèi)容行使解除權(quán)時，同時免除自身賠付保險金責(zé)任，那么該條款是否屬于廣義上的免責(zé)條款？

從《保險法》的規(guī)定可以看出，保險人享有合同解除權(quán)，并對解除前發(fā)生的保險事故不承擔(dān)賠付責(zé)任的規(guī)定較為少見，主要體現(xiàn)在《保險法》第16條和第27條。如投保人因故意或重大過失不履行如實(shí)告知義務(wù)，保險人在知道解除合同事由起30日內(nèi)必須行使合同解除權(quán)。投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，免于承擔(dān)賠付保險金責(zé)任并不退還保險費(fèi)；投保人因重大過失不履行如實(shí)告知義務(wù)的，只有當(dāng)投保人違反告知義務(wù)對于保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人才免于承擔(dān)賠付保險金責(zé)任，但應(yīng)退還保費(fèi)。又如投保人或被保險人故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠付保險金責(zé)任。

所以，從保險法立法本意看，保險人享有合同解除權(quán)并且不承擔(dān)賠付保險金責(zé)任的情形，主要在于保險合同相對人有嚴(yán)重違反法定義務(wù)或法律禁止性規(guī)定之行為，且該行為已經(jīng)影響到保險合同成立基礎(chǔ)。因此，如保險人希望在合同中約定，將合同解除權(quán)與免予賠付保險金相聯(lián)系，則需要相對人的違約行為的嚴(yán)重程度已經(jīng)足以影響到保險合同成立和效力，該約定才具有合理性。然而，該條款并不屬于界定保險風(fēng)險保障范圍的內(nèi)容，故筆者認(rèn)為保險人需要就該約定條款履行明確說明義務(wù)。此外，保險人得知解除事由之時，通常是在保險事故發(fā)生后，解除合同效力只能及于尚未履行合同，其賠付保險金責(zé)任并不必然免除，保險人如同時規(guī)定免予賠付保險金的，其對相對人的影響將遠(yuǎn)大于合同解除效力，所以應(yīng)當(dāng)在立法上嚴(yán)格規(guī)制。

四、保險人未履行法定義務(wù)時免責(zé)條款的法律后果

《保險法》第17條規(guī)定保險人未履行法定義務(wù)的后果為免責(zé)條款“不產(chǎn)生法律效力”，然而理論界對于該規(guī)定在認(rèn)識上還存在較多分歧，主要分為以下幾種學(xué)說：

一是可撤銷說，有學(xué)者認(rèn)為如果保險人未履行明確說明義務(wù)，沒有使投保人理解合同真實(shí)意思，對投保人來說或是主觀上存在重大誤解，或是導(dǎo)致合同結(jié)果顯失公平，對保險人來說則可能存在欺詐或有意誤導(dǎo)，但都表現(xiàn)為違背合同當(dāng)事人意思表示真實(shí)之情形。根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定及《合同法解釋(二)》第9條規(guī)定，[注]《合同法》第54條規(guī)定，“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第9條規(guī)定，“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边`反當(dāng)事人意思表示真實(shí)的，投保人或被保險人可主張免責(zé)條款為可撤銷合同條款，予以撤銷。[注]參見 臧彥：《保險契約信息不對稱的法律規(guī)制》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第6期，第103-104頁。在筆者看來，上述學(xué)說的不合理之處在于：投保人存在重大誤解與保險人存在欺詐行為二者并非針對同一情形，將這兩種可撤銷事項(xiàng)并列在學(xué)理上難以自圓其說。因此此說在具體法律適用中的現(xiàn)實(shí)意義在于：《保險法》第17條第2款所認(rèn)定的免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力情形，是針對保險人未就格式化免責(zé)條款履行提示或明確說明義務(wù)之規(guī)定。但在保險業(yè)實(shí)務(wù)中，或有保險人及其代理人確實(shí)履行了上述義務(wù)，但在履行義務(wù)過程中有欺詐或誤導(dǎo)之情形，此時受侵害一方有權(quán)申請撤銷免責(zé)條款的效力。

二是無效說，目前許多法官持此觀點(diǎn)。該學(xué)說主要從法律解釋論角度出發(fā)，認(rèn)為保險人未履行明確說明義務(wù)，屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，所以免責(zé)條款無效，但該條款無效并不影響其他保險合同條款的效力。然而，該學(xué)說在邏輯上存在矛盾之處。所謂無效，是指合同已經(jīng)成立，由于條款本身存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定等情形，故應(yīng)被確認(rèn)為無效條款。而保險人的明確說明義務(wù)為先合同義務(wù)，其履行義務(wù)的時間為保險合同訂立階段，也就是說保險合同尚未成立，在這個階段，無法對該條款的法律效力進(jìn)行評價。

三是不訂入合同說(條款未成立說)，在各國立法例中，采納該觀點(diǎn)的主要有《德國民法典》和韓國《約款規(guī)制法》，[注]現(xiàn)行《德國民法典》第305條第2款(原《一般交易條件法》第2條第1款)規(guī)定：“只有當(dāng)一般交易條件的使用方在締結(jié)合同時滿足以下條件，一般交易條件才能有效地納入合同：(1)使用方須就一般交易條件向相對方明確地作出指示，或者如果根據(jù)合同的性質(zhì)一一對相對方作出指示確有困難，使用方可在合同締結(jié)處以顯而易見的布告方式作出明確的指示；(2)使用方要為相對方提供知悉一般交易條件的可能性，并且要合理地考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，使這些相對人也可以知悉一般交易條件的內(nèi)容。相對方須對一般交易條件做出同意。”韓國《約款規(guī)制法》第3條第3款規(guī)定，“如果保險人違反說明義務(wù)，則不能主張?jiān)摋l款成為契約內(nèi)容?！眹鴥?nèi)部分學(xué)者也持同樣觀點(diǎn)。[注]參見100頁注②。該學(xué)說認(rèn)為格式條款提供方未履行明確說明義務(wù)，損害了合同相對方自由選擇權(quán)，故該條款被視為從未訂立入合同內(nèi)容，對于當(dāng)事人不產(chǎn)生法律約束力，而其他合同條款只要符合法律上成立和生效條件的，對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力。

四是締約過失責(zé)任說，該學(xué)說認(rèn)為保險人在訂立保險合同過程中，如果未履行明確說明義務(wù)，證明其在主觀上存在過錯。由于明確說明義務(wù)的履行發(fā)生在合同訂立過程中，合同尚未成立，因此應(yīng)適用合同法關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。保險人由于其締約過錯造成保險合同不成立或保險合同事后被認(rèn)定無效或被撤銷時，保險合同相對人可要求賠償。有人認(rèn)為，該學(xué)說的適用不應(yīng)當(dāng)僅限于保險人明確說明義務(wù)之履行，在其他方面如保險人或其代理人有意錯誤引導(dǎo)投保人不履行法定義務(wù)，造成合同不成立或無效，也應(yīng)當(dāng)適用該學(xué)說，讓保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。[注]參見郭健斌：《保險人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任》，載《保險研究》2007年第2期，第88-90頁。嚴(yán)格來說，該學(xué)說并未認(rèn)定免責(zé)條款效力的理論，而是關(guān)于合同未成立或無效時，賦予受侵害人救濟(jì)權(quán)的理論。司法實(shí)踐中，保險人未履行明確說明義務(wù)，通常難以導(dǎo)致全部格式條款不成立或無效、被撤銷，反而是就非免責(zé)條款未盡說明義務(wù)的，可能導(dǎo)致上述情形的發(fā)生。[注]例如一起保險案件中，保險人的代理人故意引導(dǎo)投保人的妻子代替被保險人簽名，在被保險人發(fā)生保險事故死亡后，保險人卻以保險合同未經(jīng)被保險人書面同意為由拒賠，最終法院判決保險人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，該學(xué)說的積極作用在于：在保險人違反法定義務(wù)的情形下，為權(quán)利受到侵害的保險合同相對人提供了更為合理的救濟(jì)方式。

以上學(xué)說從不同角度分析了保險人就格式化免責(zé)條款不履行法定義務(wù)的法律后果，在筆者看來，各學(xué)說在司法認(rèn)定上均具有可借鑒之處，可結(jié)合案件事實(shí)，如保險人是否履行提示及說明義務(wù)，履行說明義務(wù)過程中有無欺詐行為，在保險合同訂立過程中保險人是否有過錯等因素綜合加以認(rèn)定，再適用相關(guān)法律如合同法、保險法等規(guī)定明確相關(guān)免責(zé)條款的法律后果。對于保險人就格式化非免責(zé)條款未履行說明義務(wù)的法律后果亦可結(jié)合上述理論進(jìn)行認(rèn)定。

結(jié)論

保險合同中免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)其約定方式、約定內(nèi)容、免責(zé)條款與無效條款關(guān)系、解除合同條款與免責(zé)條款的關(guān)系進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)約定方式，可將免責(zé)條款區(qū)分為協(xié)商約定的免責(zé)條款和格式免責(zé)條款。前者如能證明為雙方當(dāng)事人意思表示一致結(jié)果，則保險人無須履行明確說明義務(wù)；后者則需要根據(jù)格式條款約定的內(nèi)容，將其區(qū)分為法定的免責(zé)事項(xiàng)、被保險人違反法律禁止性規(guī)定的免責(zé)條款、保險人合理界定風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款和保險人免于支付保險金的條件四種情況。

對于法定免責(zé)事項(xiàng)保險人無須履行提示與明確說明義務(wù)；對被保險人違反法律禁止性規(guī)定的免責(zé)條款，保險人須提示但無須履行明確說明義務(wù)；對于保險人合理界定風(fēng)險保障范圍的免責(zé)條款，保險人只須提示，無須履行明確說明義務(wù)；對保險人免于支付保險金的條件，保險人須嚴(yán)格履行提示與明確說明義務(wù)。在確定格式免責(zé)條款與無效條款關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審查格式條款是否落入《保險法》第19條范圍，如不屬于無效條款，再審查保險人是否履行明確說明義務(wù)。在處理保險合同解除權(quán)條款與免責(zé)條款關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)審查保險合同解除權(quán)是否與免責(zé)條款相聯(lián)系，如該免責(zé)條款并非法律規(guī)定免責(zé)事由，而是由保險人自行在格式條款中制定，保險人須履行提示和明確說明義務(wù)。

對于免責(zé)條款法律后果的認(rèn)定，則要根據(jù)約定方式和保險人履行義務(wù)情形區(qū)分對待，如免責(zé)條款為雙方協(xié)商約定成立，其本身不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效；如免責(zé)條款為保險人事先擬定的格式條款，則需要審查保險人是否必須履行提示與明確說明義務(wù)，如未履行，應(yīng)視為其未訂入保險合同，該條款不發(fā)生法律效力；如保險人在履行說明義務(wù)時有欺詐行為，而保險合同又成立的，保險合同相對人可申請撤銷該條款效力；如保險人在保險合同訂立過程中有過錯，造成保險合同不成立或保險合同事后被認(rèn)定無效或被撤銷的，權(quán)利受侵害人可要求保險人承擔(dān)締約過失責(zé)任。