合法行為的規(guī)范體系問題
——以民法學(xué)為考察領(lǐng)域

常鵬翱

KeyWords: Legal Act；Illegal Act；Norm System；Legal Fact；Norm’s Component

一、引言

我國大陸民法學(xué)理向認為，進入民法視野并產(chǎn)生民事法律效果的行動舉措，如買賣、結(jié)婚等，就是在法律事實中與事件對立的行為。[注]參見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，1957年版，第16頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第37頁；鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1995年第2版，第36頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年第2版，第183頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年第5版，第34頁。這意味著，在民法學(xué)中，行為是規(guī)范機制作用下的產(chǎn)物，并非人的所有的行動舉措均為行為，只有通過民法標準過濾的，才能升格為行為。這種升格標準主要有：(1)有意識的或可為行為人的意志所控制的行動舉措，用德國民法學(xué)理的話來說，就是主體有認知理解其行動舉措的識別能力(Erkenntnisfaehigkeit)以及控制該舉措的意思能力(Willensfaehigkeit)，這為主體承受行為效果提供了最根本的正當性根據(jù)。[注]Vgl. Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 87 f.據(jù)此，行為以主體有意識或受意識控制為決定要素，睡眠、麻醉等無意識的舉措，以及不由意識決定的、完全受制于外力直接強制作用的舉措，如被強摁著簽合同，就被排除在外。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第451頁。(2)有被民法調(diào)整的意義，能產(chǎn)生民事法律效果，這就排除了散步、讀書之類的行為，德國同樣如此，如為反對啤酒漲價而舉著標語在大街上奔跑示威、邀請熟人到家里喝酒等行為均無民法意義。[注]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第341頁。

在符合這些標準限定的前提下，行為在學(xué)理中呈金字塔架構(gòu)，以德國、瑞士、臺灣地區(qū)為代表的德國法系通常以是否合法為基點，分出合法行為與違法行為兩大類別，前者包括法律行為、準法律行為與事實行為，后者主要具體化為違約行為與侵權(quán)行為，我國大陸民法學(xué)理也有這種分類。[注]參見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，1957年版，第16頁；鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1995年第2版，第36頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年第5版，第34頁。這五種下級行為并非神經(jīng)末梢，它們各有更細致的分類，如法律行為有負擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，侵權(quán)行為可細化為過錯侵權(quán)行為、違反保護性法律行為與違反善良風(fēng)俗行為。[注]德國的情況，參見Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Hamburg 1999, S. 112 f；[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第12-164頁。瑞士的情況，參見Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl., Zuerich 2008, S. 27 ff；Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zuerich 2005, S. 25 ff。臺灣地區(qū)的情況，參見黃立：《民法總則》，2005年修訂4版，第189-194頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第86-294頁。通過上述的層層分級，民法中的行為規(guī)范有了體系架構(gòu)。

不過，在我國大陸民法學(xué)語境中，該體系看上去似乎邏輯并不周延完整，疑問時有發(fā)生，比如，既然合法行為與違法行為對立，那么，違法的法律行為為何仍留在合法行為序列？又如，侵權(quán)行為與事實行為結(jié)構(gòu)類同，為何它們分屬不同類型？這兩個常見的悖論問題直指行為分類的基點，若不能妥當解釋，該體系勢必岌岌可危。再者，屬于違法行為的違約與侵權(quán)界分清晰，學(xué)理對二者異同、競合等規(guī)范關(guān)系的討論相當充分，但合法行為卻非如此，法律行為、準法律行為、事實行為的邊界并不十分清晰，要約邀請是意思表示、準法律行為抑或事實行為的困惑即為適例，[注]參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂2版，第39頁。它們之間的規(guī)范關(guān)系也未見有充分討論。

這些問題究竟是合法行為的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)本身，還是屬于對該體系的認知問題，值得認真討論。若為前者，則劃分不清表明德國法系的行為體系邏輯自身有問題，要么應(yīng)再審視體系基點和分類標準，要么行為在整體上應(yīng)是平面構(gòu)制，各類行為雖獨立但無層級。若為后者，就應(yīng)闡釋體系架構(gòu)的基本原理，避免不必要的誤解。

在揭示并解釋問題及其原因到底何在時，本文先從德國法系民法學(xué)理入手，力圖潛入其中把握合法行為歸類的認識脈絡(luò)。正是在這一認識過程中，本文發(fā)現(xiàn)行為盡管源于并最終在法律適用中指向現(xiàn)實的具體行為，但定位出發(fā)點是將它作為在法律規(guī)范構(gòu)成中引致法律效果的構(gòu)成要件。由此出發(fā)，本文針對合法行為和違法行為的基本區(qū)分，從厘清生活事實、法律事實和構(gòu)成要件之間的關(guān)系入手，特別強調(diào)行為的規(guī)范意義，從構(gòu)成要件這一規(guī)范層面來確定行為屬性的判別標準(第二部分)。這意味著本文著眼點是行為規(guī)范及其學(xué)理認識，由此展開規(guī)范分析，至于客觀存在的具體行為形態(tài)及其構(gòu)造要素，如行為人意圖、實際后果等并不在關(guān)注范圍。在厘定行為最基本的區(qū)分后，應(yīng)予辨析的合法行為的內(nèi)部界分問題，思路仍然未變，即在構(gòu)成要件的平臺上，分析法律行為、準法律行為、事實行為相互間的關(guān)系(第三部分)。

二、行為合法或違法的標準

(一)行為的意義層次

民法總論著述之所以把合法或違法作為行為的基本劃分點，不外乎以歸類手法理順引致法律關(guān)系得喪變更的行為類法律事實，從而便于法學(xué)理論的歸類探討和法律規(guī)范的體系編排。這里的邏輯起點是“行為是一種法律事實”，而法律事實是受法律規(guī)整的生活事實，特點在于具體性和事實性，即發(fā)生于或者繼續(xù)存在于具體案件中的事實，[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第199頁。順此邏輯進展，行為對應(yīng)的是諸如雇用合同、傷害他人等受民法調(diào)整的具體行為。個案的具體行為在法律秩序中受合法與否的評價后，就是意義特定的客觀存在，如雇兇殺人和惡意傷人均為違法行為，只要該定性確定，就不能回轉(zhuǎn)為合法。這意味著，作為法律事實的行為要么合法要么違法，在此凸顯的是“法律事實”和“合法違法”的符號價值，它們對具體的生活事實進行了不同的性質(zhì)界定，行為因此有了合法或違法的本質(zhì)區(qū)別。

盡管法律事實指向具體的生活事實，但它是以法律規(guī)范為基本坐標所得到的定位，隱含了法律適用的動態(tài)過程，比如，傷害他人的個案行為是否侵權(quán)行為，既要依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)規(guī)范來考察該行為的具體情節(jié)構(gòu)成，又要看該行為本身與這些規(guī)范構(gòu)成要件是否相符，只有在個案行為符合這些規(guī)范構(gòu)成要件時，傷害他人才能成為作為法律事實的侵權(quán)行為。換言之，法律事實雖然最終落腳于作為法律適用小前提的生活事實，但左右它的、與其形影不離的是作為大前提的構(gòu)成要件，這二者的意義相互約束，一個變化必將導(dǎo)致另一個變化，由此，忽略構(gòu)成要件來定性法律事實，后者的意義必將陷于不確定。仍以傷害他人為例，若不用《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)規(guī)范的構(gòu)成要件予以限定，其意義將因約束要素變化而不同，如報復(fù)傷人和正當防衛(wèi)傷人就不能劃入同一意義范疇。

顯然，法律事實的意義并不只是用抽象表達來涵蓋具體生活事實，更重要的是成為構(gòu)成要件和生活事實的聯(lián)結(jié)點，用以溝通一般化的法律規(guī)范和具體性的生活事實。更確切地講，在構(gòu)成要件和生活事實之間，意義可被言說表達、且能被類型化的是前者，后者是被認識的對象，前者則為后者提供了定性標準。故而，如果說法律事實的內(nèi)涵取決于構(gòu)成要件，那么，作為生活事實的個案行為并無合法或違法的本質(zhì)，其定性因構(gòu)成要件的類型不同而不同。

綜上，與其說個案的具體行為有合法與違法之分，不如更準確地說與行為相關(guān)的法律規(guī)范的構(gòu)成要件包括了合法行為類型和違法行為類型，對應(yīng)前者的個案行為歸入作為法律事實的合法行為，符合后者的則屬于違法行為。由此，行為內(nèi)含了兩層不可分割的意義，即作為法律規(guī)范構(gòu)成要件的行為，以及受其制約的、用以表征生活事實、但被稱為法律事實的行為，前者是其規(guī)范意義，后者表明其事實屬性，它們實屬同一硬幣的兩面。法律行為就是這樣的硬幣，它一方面蘊含了本欲達成的法律效果，顯示出法律規(guī)范的性格，另一方面則以其具體形態(tài)成為法律規(guī)范的對象，顯示出法律事實的性格。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第228-231頁。事實行為同樣如此，它一方面是因個性特征而區(qū)別于其他行為的法律事實，另一方面是事實行為規(guī)范的構(gòu)成要件，在該要件的構(gòu)造只要求單一的行為要素時，符合要求的具體行為就是作為法律事實的事實行為，[注]Vgl. Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Hamburg 1999, S. 9 f.其適例如遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等無需與其他行為結(jié)合即有法律效果的事實行為。

(二)規(guī)范意義的標準

既然行為兼具構(gòu)成要件和生活事實的兩層意義，后者又受制于前者，那么，從構(gòu)成要件的規(guī)范意義層面來認識行為的合法與違法的區(qū)別，所取角度應(yīng)更恰當，所論也更有針對性。要使這種理解準確到位，不能單就構(gòu)成要件來論構(gòu)成要件，而必須借助法律規(guī)范中的法律效果，因為構(gòu)成要件只有與法律效果無縫結(jié)合，才能形成作為請求權(quán)基礎(chǔ)的完全法條。[注]參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第46頁。受制于此，在確定構(gòu)成要件是合法行為類型或違法行為類型時，法律效果起到了決定作用，若使行為人承擔(dān)損害賠償之類的不利益結(jié)果，對應(yīng)的就是違法行為構(gòu)成要件，迎合該要件的具體行為即侵權(quán)行為、違約行為等法律事實。[注]參見黃立：《民法總則》，2005年修訂4版，第193頁。反之，沒有上述導(dǎo)向的法律效果對應(yīng)的是合法行為構(gòu)成要件，迎合該要件的即作為法律事實的合法行為。既然合法行為和違法行為分別指向不同的構(gòu)成要件，分屬不同的法律規(guī)范，它們當然不應(yīng)交錯或混同，從而能根據(jù)構(gòu)成要件的差異分別統(tǒng)領(lǐng)法律行為、事實行為、違約行為、侵權(quán)行為等下層行為類別，為行為的體系化奠定基礎(chǔ)。

正是在規(guī)范意義上，合法行為和違法行為才有分類價值。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《合法行為與違法行為的區(qū)分及其意義》，載《法學(xué)家》2014年第5期。在此分類指引下，以不利益結(jié)果為指向的侵權(quán)行為才定然不同于無此導(dǎo)向的事實行為。不過，不同的法律規(guī)范可能指向同一具體個案行為，進而因為同一行為符合不同的構(gòu)成要件而產(chǎn)生法條競合，此時，該行為會因迎合不同的構(gòu)成要件而融不同的法律事實屬性于一身。以毀損他人物品的行為為例，在事實行為的法律規(guī)范下，它是導(dǎo)致所有權(quán)消滅的法律事實，具體屬性為事實行為，而在侵權(quán)行為的法律規(guī)范下，它是導(dǎo)致行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律事實，具體屬性是侵權(quán)行為。正因為法律事實必須受構(gòu)成要件的約束，毀損他人物品的行為才能將事實行為和侵權(quán)行為合二為一，也只有在此語境下，說侵權(quán)行為是事實行為才合理。

(三)行為分類再審視

從規(guī)范層面上來界定行為的合法與違法，基本上能說清分類標準，但合法行為和違法行為之間更細致的關(guān)聯(lián)未展現(xiàn)出來，還需從構(gòu)成要件上再予審視。合法行為的規(guī)范構(gòu)成要件的構(gòu)造比較簡單，法律行為以意思表示為主導(dǎo)，事實行為是行為和事實后果的結(jié)合。違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件包含了行為、違法性等要素，其中的行為要素如何定性是個問題：界定為合法行為，就與它是違法行為的最終定性相悖；界定為違法行為，就與違法性要素重合，與該要素在構(gòu)成要件中獨立存在的地位不合?；诖?，再審視合法與違法的分類標準的立足點應(yīng)是違法行為，其問題糾結(jié)于行為與違法性在構(gòu)成要件中的關(guān)系。

可以肯定的是，此處的違法性要素不能像違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件那樣，以不利益的法律效果來定位其內(nèi)涵，而是指行為逾越了法律規(guī)范前置的界限。在合同法中，合同約定的主給付義務(wù)設(shè)定了該行為界限，此外法律也可設(shè)定從給付義務(wù)，背離這些義務(wù)就可能構(gòu)成違約行為，違背義務(wù)即屬違約行為構(gòu)成要件中的違法性。[注]Vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, Teilband 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, S. 63 ff; Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl., Zuerich 2008, S. 107 f.不難看出，在構(gòu)成要件中，違法性要素是針對行為要素的評價，如果不履約的具體行為在合同義務(wù)界限之內(nèi)，如履行期未屆至的不履約、因債權(quán)人受領(lǐng)遲延而導(dǎo)致的給付遲延等，即未通過違法性評價，不會產(chǎn)生不利益的法律效果，屬于合法行為。只有通過違法性評價，才能說該行為符合違約行為的構(gòu)成要件，是違約行為的法律事實。也就是說，在違約行為的規(guī)范構(gòu)成要件中，獨立于違法性要素的行為要素在邏輯上未經(jīng)違法性評價，在此階段，對它有規(guī)范作用只能是合法行為規(guī)范，故其應(yīng)是合法行為。這一結(jié)論同樣適用于侵權(quán)行為。與違約行為相比，侵權(quán)行為的規(guī)范構(gòu)成要件中的違法性稍微復(fù)雜一些，表現(xiàn)為侵害他人的絕對權(quán)、違反保護他人的法律和違反善良風(fēng)俗，核心是對法規(guī)范所定義務(wù)的違反，[注]參見王千維：《由“民法”第一八四條到第一九一條之三》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第97-130頁。但仍然是外置于行為的評價因素，即雖有加害行為，但相應(yīng)地未觸犯不得侵害絕對權(quán)等行為義務(wù)，就不是違法行為。同樣，在邏輯上看，未經(jīng)違法性評價的加害行為對應(yīng)的是合法行為規(guī)范，其法律事實的具體表現(xiàn)可以是事實行為，如毀損他人之物，也可以是法律行為，如處分他人之物。

這里隱藏著一個邏輯跳躍，即個案的具體行為首先符合相應(yīng)的合法行為的規(guī)范構(gòu)成要件，再具備違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件中的違法性等評價因素，才是作為法律事實的違法行為。這一思路表明，合法行為的規(guī)范構(gòu)成要件無需設(shè)置行為界限及相關(guān)的評價要素，違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件卻不得不反其道而行之。這同時意味著，合法行為和違法行為的分類不僅在對行為的定性認識上有排除法的便利，只要厘清違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件，其余的行為皆為合法行為；還表明它們之間并不絕對分離和互斥，反而有遞進的邏輯關(guān)聯(lián)，上述分析已經(jīng)顯示，合法行為是違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件的基礎(chǔ)，以此為基點再輔以違法性等規(guī)范要素，違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件才得以完全框定?；谶@種理解，我們甚至可以把作為法律事實的行為底色界定為合法行為，違法行為無非是用違法性等要素對合法行為的限制而已，在行為這一基礎(chǔ)范疇中，違法行為無法擺脫合法行為的根本制約。只有明白這層關(guān)聯(lián)，我們才能真切地理解史尚寬先生的界定，即合法行為是法律所許可的構(gòu)成法律事實的行為，違法行為是法律加于行為人以不利益結(jié)果的違法或有過失的行為。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第302-303頁。

上述表明，違法行為不僅是引致不利益后果的規(guī)范構(gòu)成要件，還有挑明行為逾越了規(guī)范前置的行為界限的含義。這種界定的價值取向是在承擔(dān)責(zé)任(Verantwortlichkeit)的意義上，圍繞損害等行為后果來決定法律效果的歸屬，與之配套的制度支持是侵權(quán)行為能力(Deliktsfaehigkeit)，只有在此意義上，行為才有合法或違法的界定。法律行為的違法則不同，它是在約束力(Bindung)意義上決定行為有無效力及無效程度，與之配套的制度支持是行為能力(Geschaeftsfaehigkeit)。[注]Vgl. Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 165 f.申言之，法律行為的違法現(xiàn)象若指向法律行為的效力瑕疵，則表明法律行為不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果，但它本身仍不失為合法行為；若指向符合違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件的具體行為，則它會轉(zhuǎn)性成違法行為。故而，諸如無權(quán)處分這樣的違法的法律行為，是一個涉及不同問題領(lǐng)域的話語現(xiàn)象，在不同意義視角中，它既是法律行為也是侵權(quán)行為，全無矛盾可言。當然，如果違法的法律行為并不符合違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件，其定性只能是效力有瑕疵的合法行為。

概括而言，只有在規(guī)范的構(gòu)成要件這一角度中，合法行為和違法行為的分類才有意義，也才能理解，在法律事實的意義層面上，同一行為同時為合法行為與違法行為，并不會制造話語悖論和規(guī)范矛盾。而且，只有理解了違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件中的行為要素與違法性等要素的關(guān)系，才能明白合法行為和違法行為之間的邏輯遞進關(guān)系。所有這些無非表明，同一詞語乃至同一行為因規(guī)范語境不同而有不同意義，只有在特定限制因素的約束下，才能辨明其內(nèi)涵所指。

三、合法行為間的界分

(一)法律行為與準法律行為的界分

從構(gòu)成要件上看，法律行為與準法律行為有以下區(qū)別：(1)作為法律行為的意思實現(xiàn)并非表示行為，《合同法》第22條[注]《合同法》第22條：承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。規(guī)定的無需通知的承諾就為適例，而準法律行為無一例外地屬于表示行為；(2)意思表示無需相對人，遺囑即如此，而準法律行為均需相對人受領(lǐng)；(3)意思表示中的意思有行為意思、表示意思和效果意思之分，表示行為的對象是效果意思，準法律行為有行為意思和表示意思，沒有效果意思，其表示的對象是某種認識、事實或情感。在法律效果上，兩者的區(qū)分如下：(1)法律行為的效果通常是權(quán)利變動，如買賣合同創(chuàng)設(shè)買賣債權(quán)，或至少是權(quán)利變動不可或缺的因素，如授予代理權(quán)，而準法律行為的法律效果是為權(quán)利變動提供相對間接的條件或誘因；(2)法律行為的法律效果源自效果意思，而準法律行為的法律效果取決于法律規(guī)定。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《對準法律行為的體系化解讀》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。上述區(qū)分構(gòu)成了法律行為與準法律行為的界分標準。

在上述界分的基礎(chǔ)上，應(yīng)特別注意法律行為的效果由效果意定決定這一點，因為它表明了法律行為的規(guī)范屬性，這使其與準法律行為存在本質(zhì)區(qū)別。買賣合同對法律行為的上述特質(zhì)有相當?shù)湫偷谋憩F(xiàn)，如在A買B的貨物的交易中，正是在買賣合同自身作用力的影響下，才有約束A和B的債權(quán)請求權(quán)，《民法通則》、《合同法》等實證法中的法律行為規(guī)范、合同規(guī)范或買賣合同規(guī)范只是承認該效果而已。正是在此意義上，才說意思自治是法律行為的生命和靈魂。

說法律規(guī)范承認法律行為，實際是從消極角度設(shè)置強制規(guī)范來排除不合格行為，《合同法》第52條[注]《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。對合同無效事由的規(guī)定，就屬于這類規(guī)范。鑒于現(xiàn)實中絕大多數(shù)的交易沒有效力瑕疵，合格的法律行為屬于交易常態(tài)，這些強制規(guī)范因此通常存而不用，與實際發(fā)生的具體行為基本絕緣。只要不背離強制規(guī)范，在效果意定的前提下，就應(yīng)以A與B的買賣合同這樣的具體行為為標準，而不是以法律規(guī)范為標準，來判斷當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

買賣合同只拘束特定的債務(wù)人，沒有波及其他人的溢出效應(yīng)，也無需借助實體財物來支撐其存在，是意思自治和效果意定的典型代表。受這種特性約束，法律規(guī)范對買賣合同的涉獵，除了前述的強制排除，主要是緊跟現(xiàn)實，描繪標準的行為圖像，如買賣合同規(guī)范就用標準的法言法語再現(xiàn)買賣合同的應(yīng)有要素，這就像法律專家提供的買賣合同標準范本一樣，能彌補實際合同在非核心要素方面存在的漏缺。但法律規(guī)范并不強制安排買賣合同的內(nèi)容，而基本上是以任意規(guī)范的方式展現(xiàn)出專家建議的特點，當事人完全能排除這些規(guī)范的適用。

這樣看來，《合同法》等法律規(guī)定的典型合同規(guī)范，無一例外不在發(fā)揮著專家建議的作用，當事人完全能無視這種標準范本，自行訂立非典型合同，進而使得典型合同規(guī)范在自己的個案中無甚意義。這種使法律規(guī)范無用的結(jié)果仍然要受到尊重，因為它正體現(xiàn)了意思自治的本有之義。再用這種認識來看頗有爭論的懸賞廣告，無論法律把它規(guī)定為合同或是單方行為，也僅是提出標準范本，在意思自治機制下，這些法律規(guī)定不影響當事人實際作出相反的行為，也不影響實際行為如當事人所愿地發(fā)生預(yù)期效果。[注]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第29-31頁。概言之，在法律行為和涉及法律行為的法律規(guī)范之間，前者處在主導(dǎo)地位，只要不背離強制規(guī)范，它能超越法律規(guī)范而存在。

也就是說，在法律規(guī)范提供的標準范本與某一行為的現(xiàn)實樣態(tài)之間，后者能被前者覆蓋的，就屬于典型的法律行為，在解釋時遵循其一般規(guī)律即可；前者不能或不能完全覆蓋后者的，未被覆蓋的樣態(tài)就是非典型的法律行為，在解釋時視情況適用或參照《合同法》第125條[注]《合同法》第125條第1款：當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。第2款：合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。的意思表示解釋規(guī)范。以懸賞廣告規(guī)范為例，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第3條規(guī)制了懸賞廣告，在“為了正確審理合同糾紛案件”的目的引導(dǎo)下，該司法解釋顯然把懸賞廣告當成了合同來看待，從這個基點往前推，該規(guī)范應(yīng)與《合同法》第14條、第21條[注]《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第21條：承諾是受要約人同意要約的意思表示。等規(guī)定的要約和承諾相配套，它適用于相對人知道懸賞且完成特定行為的情形。至于相對人不知懸賞且完成特定行為的情形，當然無法適用上述規(guī)范，但只要懸賞廣告未明確排除該情形下的相對人報酬請求權(quán)，就表明它是單方行為，仍不免為相對人創(chuàng)設(shè)報酬請求權(quán)。

既然買賣合同之類的法律行為能在法律規(guī)范之外創(chuàng)造權(quán)利變動的后果，它也就能成為民法的法源，為法官裁判提供依據(jù)。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第8頁；蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第14頁。就此而言，是A與B之間的買賣合同這類法律行為，而非涉及此類法律行為的法律規(guī)范，決定了相應(yīng)的法律效果，法律行為因此具有法律規(guī)范的屬性。而在規(guī)范構(gòu)成要件層面上的準法律行為，指向以表示行為為構(gòu)成要件，且效果完全法定的法律規(guī)范，如《合同法》第48條第2款[注]《合同法》第48條第2款：相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。《合同法》第80條第1款：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。第2款：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。的催告、《合同法》第80條的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第13條的被繼承人對繼承人的諒解。兩相對比，雖然二者均在規(guī)范層面上，但法律行為的具體性與準法律行為的抽象性無疑有巨大鴻溝。

由以上思路繼續(xù)延伸，問題仍未完結(jié)。A、B的買賣合同因有無效事由而被歸為無效法律行為，它是表示行為，結(jié)果由法律規(guī)定，與準法律行為的構(gòu)造完全相符，那它應(yīng)否歸入準法律行為？回答該問題的起點仍是構(gòu)成要件的規(guī)范意義，它是遴選具體生活事實并對號入座的標準，至于迎合該標準而被符號化的行為是否有效，取決于其他要件。在法律行為中，構(gòu)成要件即成立要件，符合者就是作為法律事實的法律行為，在此基礎(chǔ)上再判斷該行為是否符合生效要件。構(gòu)成要件和效力狀態(tài)的區(qū)分，在理論上不僅將無效法律行為留在法律行為范疇之中，進而可適用法律行為的其他規(guī)范，如無效法律行為可再被撤銷或再被認定無效；[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第553頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁；王澤鑒：《無效法律行為之撤銷》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第26-38頁。還表明，法律行為成立要件和生效要件的區(qū)分并非紙上空談，最重要的實際意義在于，不符合成立要件的行為無從補救，不符合生效要件的有可能補救，[注]Vgl. Koehler, BGB Allgemeiner Teil, 33. Aufl., Muenchen 2009, S. 36.這意味著，構(gòu)成要件對應(yīng)著法律行為的成立狀態(tài)，不符合就從根本上否定其存續(xù)可能，符合的僅表明行為成立，是否生效還需結(jié)合其他要件判斷。

法律行為與準法律行為平分了表示行為的天下，不符合法律行為構(gòu)成要件的表示行為即準法律行為，它同樣有能否生效的延伸問題，對此，基于表示行為的共性，學(xué)理主張準用意思表示規(guī)范，自有道理。不過，準法律行為是該類構(gòu)成要件的抽象總稱，包含了諸多形態(tài)不同的、法律效果法定的表示行為，無法像意思表示那樣被法律一體規(guī)劃，故而，能否以及如何適用意思表示規(guī)范，只能針對不同情形予以具體判斷。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第161-162頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第712-713頁。而且，準法律行為通常以既有的法律關(guān)系為基礎(chǔ)，主要是與請求權(quán)或法律關(guān)系有關(guān)的催告和通知，[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第710-712頁。對其效力判斷必須考慮該基礎(chǔ)，除了準用行為能力、意思表示瑕疵等規(guī)范外，還要有與具體規(guī)范旨意相符的要件，如催告時點不得在清償期屆至之前、不得附條件等。[注]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Bd. I, 18. Aufl., Muenchen 2008, S. 226 f.

準法律行為與法律行為雖然截然有別，但它們?nèi)詴暯硬⒋妫?jīng)由履行催告的合同解除即為適例，在通常情況下，先有作為法律行為的合同，后有作為準法律行為的債權(quán)人催告，再有作為法律行為的解除權(quán)行使，在此層層遞進的規(guī)范布局中，合同是催告的基礎(chǔ)，催告則是合同步入解除的連接點以及解除權(quán)行使的條件，規(guī)范之間的依存和制約關(guān)系相當清晰。不過，如果催告的具體內(nèi)容包括不在相當期限內(nèi)履行即解除合同的意思，則它是以債務(wù)人于此期限內(nèi)不履行作為生效條件的解除意思表示，[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第539-540頁。催告的內(nèi)容因此成為引致不同解除路徑的選擇點。就此來看，具體的催告行為在不同的規(guī)范語境中會涵蓋意思通知與意思表示，如何定性完全視其內(nèi)容而定，這表明在不同構(gòu)成要件指引下，具體行為能在規(guī)范意義上被分解或區(qū)分，結(jié)果產(chǎn)生屬性不同的法律事實，這應(yīng)當是有普適性的一般規(guī)律。

(二)法律行為與事實行為的界分

在界定法律行為與事實行為的區(qū)分時，面對的首要問題是事實行為應(yīng)否獨立存在。有德國民法學(xué)理認為，事實行為與法律行為的根本不同在于法律效果與行為人意思無關(guān)，行為人有無意思能力或意思如何不在考慮范圍，比如，精神病人A用B的畫布繪制一幅畫，這不妨礙A基于《德國民法典》第950條的加工規(guī)范而取得畫的所有權(quán)；又如，X依據(jù)《德國民法典》第984條取得所發(fā)現(xiàn)埋藏物的一半所有權(quán)，該效果與其取得所有權(quán)的意思無關(guān)。[注]參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第764頁。這一定性既簡要又確切，但似乎簡化過度，沿其邏輯推演，事實行為勢必難以獨立存續(xù)。試想，既然事實行為不考慮意思能力，又與行為能力、侵權(quán)行為能力無關(guān)，那么，其效果歸屬著眼點并非人的行為，而是客觀事實情況，比如，對谷物混合后的所有權(quán)界定起到?jīng)Q定作用的，是混雜不可分的狀態(tài)，并不考慮混合出自行為或者風(fēng)力；又如，只要創(chuàng)作產(chǎn)生了藝術(shù)品，無論創(chuàng)作人是否智障，均可取得藝術(shù)品所有權(quán)。這些情況說明，事實行為應(yīng)歸為自然事實才合適。[注]Vgl. Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 166.果真如此的話，在合法行為中舍棄事實行為這一類型也不為過。

然而，在人體舉措被確定為行為的前提下，上述的加工和發(fā)現(xiàn)均屬于對法律效果無目的意思的事實行為，《德國民法典》第950條、第984條的構(gòu)成要件雖未給意思要素提供位置，但要求有加工或發(fā)現(xiàn)的行為以及有作品或發(fā)現(xiàn)埋藏物的事實后果，只有滿足這些要求，才有相應(yīng)的法律效果，顯然，效果歸屬的關(guān)鍵點是行為而非其他。[注]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, Bd. II, 4. Aufl., Berlin u.a. 1992, S. 108 f.正因為法律規(guī)范注重行為的作用，此類構(gòu)成要件才得以與法律只關(guān)注事實后果而不注重其原因的自然事實區(qū)分開來。在此方面，作為事實行為的加工與作為自然事實的附合、混合的區(qū)別堪稱適例；而且，行為以意思能力為前提，若將此類事實行為與自然事實混雜，將從根本上混淆行為與自然事實的區(qū)分點，難謂妥當。故而，事實行為應(yīng)有獨立性。

除了上述不要求意思要素的事實行為類型，以下兩類事實行為均包括意思要素：(1)有取得或喪失占有意思的事實行為，既包括占有得喪的一般規(guī)范，如《物權(quán)法》第23條的現(xiàn)實交付，還有《物權(quán)法》第109條的遺失物拾得等特殊規(guī)范，它們有占有得喪的意思，但該意思不獨立于占有得喪的客觀外形，故該類行為稱為目的意思不獨立的事實行為。(2)意思要素獨立的事實行為，包括《民法通則》第93條的無因管理等，與上一事實行為相比，其意思要素的獨立地位更突出，故該類行為稱為目的意思獨立的事實行為。可以說，正是意思要素的有無及獨立與否，促成事實行為的體系化。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《事實行為的基礎(chǔ)規(guī)范》，載《法學(xué)研究》2010年第1期。這也說明，在判斷某一具體行為是否事實行為時，必須從事實行為構(gòu)成要件的具體類型入手加以確定。

無意思要素的事實行為與意思表示的區(qū)別一目了然，即便有意思要素的事實行為與意思表示也完全不同，因為事實行為中的意思無需表示，與法律效果也無關(guān)，這與意思表示大相徑庭。概括而言，法律行為與事實行為的界分點在于，前者的法律效果由效果意思決定，后者的法律效果由法律在行為事實后果基礎(chǔ)上決定。這一區(qū)分使二者各自制度設(shè)計迥異，比如，意思表示有表示內(nèi)心意思的過程，法律對此需專設(shè)意思表示瑕疵規(guī)范，而事實行為無此過程，通常不能以準用意思表示規(guī)范；又如，法律行為受生效要件的制約，而事實行為只要符合構(gòu)成要件即有法律效果，只有成立而無生效問題。這些差異還牽涉到周邊的相關(guān)規(guī)范，比如，同為效果歸屬規(guī)范，對應(yīng)法律行為的是代理，對應(yīng)占有行為的通常是間接占有或占有輔助；又如，同為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)范，基于法律行為者以登記為要件，基于事實行為者則無該要件。

在以上分析的基礎(chǔ)上，再來看交付的定性。雖然交付在動產(chǎn)物權(quán)變動中起著決定作用，但其自身僅指向占有得喪的事實過程，且其包含的占有得喪意思與物權(quán)變動沒有任何關(guān)聯(lián)，故其仍為事實行為，不能因其具有決定動產(chǎn)物權(quán)變動的效力，而將其定性為法律行為。以《德國民法典》第929條第1句、第1032條第1句、第1205條第1款為例，在規(guī)范構(gòu)成上，交付與物權(quán)合意是通向物權(quán)變動的必備要素，交付顯然不是物權(quán)合意。但要注意，在此的物權(quán)合意并不以明示的方式表示出來，需借助外力推斷，交付標的物的現(xiàn)實行為就成為推定物權(quán)合意的工具，[注]Vgl. Wieling, Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin u.a. 1997, S. 9 f, 88 f.它由此在現(xiàn)實交易中成為引致物權(quán)變動的效果意思的表征，這讓它看上去邁向了法律行為，但也僅僅是看上去如此，因為它作為事實行為介入動產(chǎn)物權(quán)變動，并成為物權(quán)合意的推定手段，是占有公示功能的使然和交易客觀需求的必然。這也表明，現(xiàn)實中發(fā)生的具體交付行為在受交付規(guī)范調(diào)整的同時，在買賣等引致物權(quán)變動的原因行為的引導(dǎo)下，還能推定物權(quán)變動合意的存在，這給法律行為提供了介入空間。

此外，說事實行為與法律行為的根本不同，在于法律效果不取決于行為人的意思，的確十分精當，這對界定意思實現(xiàn)的法律地位相當有用。與意思表示不同，意思實現(xiàn)是有效果意思而無表示，[注]參見邵建東編著：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第79頁。這種結(jié)構(gòu)看上去與有意思要素的事實行為近似，但法律效果由效果意思決定這一定位，將意思實現(xiàn)劃入法律行為。比如，動產(chǎn)所有權(quán)的拋棄為意思實現(xiàn)，目的是拋棄所有權(quán)，正是該目的產(chǎn)生了權(quán)利消滅的法律效果，[注]參見陳自強：《民法講義I》，法律出版社2002年版，第77頁。反之，先占的法律效果是取得動產(chǎn)所有權(quán)，對此起決定作用的是行為產(chǎn)生的自主占有無主物的事實后果，故為事實行為。又如，承諾的意思實現(xiàn)不僅要有可認為承諾的客觀事實，行為人主觀上還須有承諾意思，一旦舍去主觀意思而取客觀事實來認定意思實現(xiàn)，無異于事實行為，這不僅違背私法自治原則，還不能保護相對人利益。[注]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第143頁。故而，意思實現(xiàn)的定位重點是效果意思，這正是它與意思表示共享同等地位的基礎(chǔ)。

(三)準法律行為與事實行為的界分

準法律行為與事實行為不是違法行為，它們也因為法律效果法定而與法律行為不同，在此雙重否定意義上，它們在學(xué)理上通常被捆綁處理，屬于與法律行為相對立的合法行為。[注]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, Bd. II, 4. Aufl., Berlin u.a. 1992, S. 105.雖然如此，也不是說準法律行為與事實行為有高度的同一性，究其各自實質(zhì)，應(yīng)當說差異大于共性，主要表現(xiàn)為：(1)在行為形態(tài)上，事實行為并非表示行為，沒有對外表達內(nèi)心意念的過程，而準法律行為是表示行為；(2)在意思要素上，準法律行為有行為意思和表示意思，而事實行為沒有表示意思，但有取得占有的意思、管理意思等目的意思；(3)在法律效果上，準法律行為不能直接導(dǎo)致權(quán)利變動，而事實行為的法律效果主要是權(quán)利變動，此外還有純粹的事實結(jié)果，如占有得喪。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《對準法律行為的體系化解讀》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。

可以說，是否表示行為這一分界，將準法律行為與有意思要素的事實行為徹底區(qū)分開來。準法律行為中的意思可能指向特定的事實后果，如被害人的允諾以承受自己權(quán)益受侵害為內(nèi)容，從而賦予他人加害行為的合法性，但它是表示行為，故非事實行為，同時，它不以法效意思為必要，不同于事后承認侵害或事先免除責(zé)任等拋棄損害賠償請求權(quán)的法律行為，故屬于準法律行為。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第127-128頁。要約邀請也同樣如此，它是把行為人希望他人向自己發(fā)出要約的意圖向外界表達的行為，顯然不是事實行為。與此不同，事實行為中的意思盡管也指向事實后果，但因無表示而不能跨入準法律行為的領(lǐng)域。

兩相對比，準法律行為更接近意思表示，因此可準用意思表示規(guī)范，故而，若把住所的設(shè)立定位成準法律行為，則行為人要有完全行為能力。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第162頁。至于事實行為，即便它可能有意思要素，但該意思無需表示，這種構(gòu)造與意思表示相差甚遠，除非有特殊理由，否則難以準用法律行為規(guī)范，故而，把住所的設(shè)立定位為事實行為時，行為人只需有意思能力即可。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第133頁。

不過，不是說只要是表示行為，就必定排除事實行為，因為在事實行為的框架內(nèi)所為的表示，是事實表示而非意思表示，比如，在自主占有向他主占有的變更中，以及在其相反形態(tài)的變更中，所需的表示不以行為人有行為能力為必要，也無需使其占有之人的承諾。[注]參見謝在全：《民法物權(quán)論》下冊，2010年修訂5版，第487頁。對于該表示，遵循的是事實行為規(guī)范自身的要求。

必須強調(diào)的是，上述差異主要是形式上的，并不妨礙準法律行為和事實行為在具體制度中發(fā)揮相似乃至相同的功能，如債務(wù)人提出給付是債權(quán)人受領(lǐng)遲延的要件之一，它可以是現(xiàn)實提出，這是事實行為，也可以是言詞提出，這是準法律行為。但它們終歸屬性不同，法律規(guī)制不可能同日而語，必須分別對待，如現(xiàn)實提出是債務(wù)人向債權(quán)人陳示準備事實，無需特別通知，但須在清償?shù)貙嵤栽~提出無需陳示準備事實，但有通知的必要，且可在清償?shù)刂鈱嵤?。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第432頁。當然，現(xiàn)實提出和言詞提出設(shè)置了功能相同的選擇項，債務(wù)人可擇一而為，只要符合各自要件，結(jié)果沒有差別。與此相比，有些準法律行為與事實行為的互斥性很強，不容當事人事先選擇，如被害人允諾和無因管理同為侵權(quán)行為違法性的阻卻事由，但前者需向加害人表示，行為人應(yīng)有處分權(quán)限和識別能力，[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第127-128頁。而后者無需表示管理意思，管理人的能力也無特別要求，[注]參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第208頁。面對差異如此大的構(gòu)造，當事人所實施的具體行為只能基于規(guī)范構(gòu)造擇一而定。

此外，準法律行為以既有的法律關(guān)系為存續(xù)基礎(chǔ)，旨在為該法律關(guān)系的得喪變更提供條件或誘因，不能直接導(dǎo)致得喪變更的法律效果，這決定了它只能浮在有相對人的表示行為的層面，無從像法律行為和事實行為那樣滲入法律關(guān)系得喪變更的法律效果層面。比如，加工、先占等事實行為是物權(quán)變動的原因，準法律行為無此效用；又如，無因管理、占有他人之物等事實行為能引起債的發(fā)生，準法律行為通常不能；再如，債的履行涉及權(quán)利變動的，需要法律行為落實，否則即為事實行為的任務(wù)，準法律行為在此也無用武之地。在此意義上，可以說事實行為遠比準法律行為的價值重要，這顯示出二者的實質(zhì)差異。

準法律行為終歸是表示行為，是否表示的決定權(quán)掌握在行為人手中，它因此有意思自治的因素，行為人能決定表示的方式和內(nèi)容，如債權(quán)人可預(yù)先催告?zhèn)鶆?wù)履行或催告其他給付。[注]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Bd. I, 18. Aufl., Muenchen 2008, S. 226 ff.在準法律行為成立后，能否產(chǎn)生法律效果就是后續(xù)的問題。顯然，準法律行為和法律行為共享意思自治的價值，并因此有成立、生效等復(fù)雜的規(guī)范體制。而大體上看，事實行為與自然事實一起被該價值隔離，在法律上只需判斷是否符合構(gòu)成要件，故將它們屬于法律包裝塑造最少的法律事實。[注]參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。這也說明，因為意思自治的推動，準法律行為在法律規(guī)范復(fù)雜性上遠較事實行為為甚。

但要注意，上述結(jié)論對于無意思要素的事實行為沒有問題，因其構(gòu)成相當客觀，完全以法定而非自治為導(dǎo)向，與準法律行為沒有相似性。有意思要素的事實行為就有所不同，它在構(gòu)成上為主管意思留有空間，盡管該意思可能只指向諸如占有得喪的事實后果，看上去與法律效果無關(guān)，但因為法律效果須基于事實后果而定，事實后果由此成為該意思與法律效果的聯(lián)結(jié)點，無該意思即無事實后果，進而也無法律介入下的法律效果，故而，這一結(jié)構(gòu)從整體上以法定為導(dǎo)向，但行為人自我決定的自治色彩也相當明顯，這使其與準法律行為在架構(gòu)上極其類似，即它們均內(nèi)含非效果意思的意思，法律效果均由法律規(guī)定，它們因此均是法定導(dǎo)向下的自治。這樣一來，有目的意思的事實行為參照適用代理規(guī)范，在理論上并非不可能。[注]Vgl. Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Hamburg 1999, S. 147 ff.

四、結(jié)語

在民法中，行為融事實和規(guī)范的雙重意義于一體。如果僅以前一意義為觀察基點，往往會陷入事實形態(tài)的具體構(gòu)造而遮蔽應(yīng)有的后一意義，無效的法律行為是違法行為、侵權(quán)行為是事實行為的認識均源與此，行為體系因此籠罩在重重問題疑云之中。反之，從規(guī)范意義來認識行為，定位操作的基礎(chǔ)是構(gòu)成要件，所謂的行為實際上是構(gòu)造各異但數(shù)目有限的抽象規(guī)范，無效的法律行為仍是合法行為、事實行為不同于侵權(quán)行為因此理所當然。在此視角下，作為客觀事實的具體行為是被認知的對象，它本身沒有任何規(guī)范性，之所以說它是法律事實，因其是被構(gòu)成要件格式化的結(jié)果。這樣看來，構(gòu)成要件恰似眼鏡，眼睛中的事物即法律事實，其顏色取決于鏡片顏色，而鏡片度數(shù)也影響其清晰度。

作為引發(fā)民事法律效果的構(gòu)成要件，行為是民法的最基本關(guān)鍵詞，它以高度抽象性涵蓋了世間難以盡數(shù)的具體行為，并將它們化約為類型有限的法律事實。因為規(guī)范功能不同，行為構(gòu)成要件及法律效果也不同，它們各有自成一體的邊界，有上下層級之分，在整體上有了體系架構(gòu)。這一錯落有致的差序格局得益于異同并舉的手法，即基于構(gòu)成要件的相異性，生成各不交錯的垂直分支線條，合法行為與違法行為之分、法律行為與事實行為之分等無不如此；同時又抽取各類構(gòu)成要件的相同性，將它們包容在共同的上級范疇中，涵括法律行為與事實行為的合法行為、涵括負擔(dān)行為與處分行為的法律行為等均為適例。

如此這般的異中有同、同中存異，不僅不會導(dǎo)致規(guī)范錯位，反而是搭建規(guī)整的行為規(guī)范體系的必需方法。不過，這不意味著只要著眼于構(gòu)成要件的異同，即可明辨行為屬性及其地位，要準確達此目標，還須有規(guī)范功能的引導(dǎo)，如合法與否導(dǎo)致合法行為和違法行為的區(qū)分，但這二者并不因此有同一起跑線，因為違法行為通過設(shè)置違法性標準而有評價功能，合法行為恰無此功能，合法行為由此堪稱行為的起點，而違法行為是以此為基礎(chǔ)的衍生。

通過構(gòu)成要件以及規(guī)范功能的引導(dǎo)，我們得到了更充分也更立體的行為規(guī)范信息，但它們?nèi)晕磸某橄蟮囊?guī)范走向鮮活的現(xiàn)實，在經(jīng)歷了從規(guī)范到現(xiàn)實的過程后，行為規(guī)范會呈現(xiàn)出更動態(tài)也更靈活的組合搭配。最常見的是為了全方位調(diào)整現(xiàn)實情況，行為規(guī)范盡管有各自邊界，但并非老死不相往來，而是可能實現(xiàn)無縫銜接，從而勾連成意義相互關(guān)聯(lián)的體系網(wǎng)絡(luò)，經(jīng)由履行催告的合同解除即為適例。當然，無論行為規(guī)范在運用中的組合形態(tài)如何，均無從偏離它們各異的實質(zhì)，這才是行為體系架構(gòu)的根本。

還應(yīng)重申的是，盡管本文對合法行為規(guī)范體系的討論，采用了規(guī)范分析的模式，但這不是純粹的概念邏輯游戲，它在法律運用方面的實益相當明顯。最直觀的莫過于通過厘定不同行為規(guī)范之間的差異，把握各自不同的運作機制，明確要件與效果之間的關(guān)聯(lián)，避免在解決具體問題時出現(xiàn)張冠李戴的錯位后果。在這方面，若某一行為與另一行為的規(guī)范要求和實踐表達反差大，如某人不受委托就管理他人事務(wù)，當然是無因管理而非委托合同，法律適用問題不大。一旦反差較小，明確規(guī)范差異的意義即非同尋常，如遲延催告究竟為法律行為還是準法律行為，絕不能僵化定性，而必須針對催告具體內(nèi)容，結(jié)合不同的規(guī)范要求才能準確判定。當然，諸如法律行為與準法律行為這樣的相似規(guī)范之間存在準用現(xiàn)象，但準用無論如何不是適用，之間差異在此不贅。

除了解釋并解決實際問題的一般化功能，通過理順合法行為的體系，還便于辨析規(guī)范語境的異同，進而有助于精細化地準確適用法律，這一點對于形態(tài)相同的具體行為的認定特別有價值，因為受制于不同的情景，具體行為會處于不同的規(guī)范語境，定性也因此不同，如同為承認，在無權(quán)處分中要適用意思表示規(guī)范，而在無因管理這一事實行為規(guī)范大背景下，本人的承認就不是法律行為，不能直接適用意思表示規(guī)范。[注]參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第58頁。此外，針對同一具體行為有多重規(guī)范予以調(diào)整是常態(tài)現(xiàn)象，而這些多重規(guī)范之間的關(guān)系究竟如何，需要結(jié)合具體行為進行分析，不能籠統(tǒng)地一體處理，要做到這一點，前提當然是準確界定各類行為。比如，故意毀損他人財物既是事實行為又是侵權(quán)行為，前者著眼于毀損的事實后果，后者除了這一事實后果，還著眼于毀損行為的違法性，在法律適用上后者完全涵蓋了前者，故前者只能存在不用；又如，移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)中的交付一方面是占有移轉(zhuǎn)的事實行為，另一方面為物權(quán)合意提供推定依據(jù)，這兩類規(guī)范即可并存適用，不因?qū)傩圆煌嚆Ｅ懦狻?/p>