中小企業(yè)私募融資法律規(guī)制探析

楊小輝

改革開放以來，我國積極發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，中小企業(yè)逐漸成為重要的市場主體，在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益重要。中小企業(yè)的持續(xù)發(fā)展卻受到許多因素的制約，其中一個(gè)重要的因素就是“融資難”。在“融資難”的背景下，私募融資逐漸成為中小企業(yè)尋求資金支持的首選方式。中小企業(yè)通過私募融資獲取資金支持的過程中也存在許多風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要建立和不斷完善有關(guān)法律制度，規(guī)范私募融資行為，充分發(fā)揮私募融資的積極作用，促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展。

一、關(guān)于私募融資的法理分析

私募融資是與公募融資相對應(yīng)的概念。公募融資是以社會公開方式向公眾投資人融資，比如面向社會公眾發(fā)行股票以及之后的增發(fā)、配股，或者面向社會公眾出售債權(quán)，公開發(fā)行債券。私募融資則是面向特定投資人進(jìn)行的融資，主要是通過協(xié)商或招標(biāo)等方式來確定投資人，然后向他們出售股份或債權(quán)（包括貸款、風(fēng)險(xiǎn)投資），融資人因此達(dá)到融資的目的，而投資人則成為融資企業(yè)的股東或債權(quán)人。企業(yè)實(shí)行公募融資，必須滿足有關(guān)法律法規(guī)提出的企業(yè)準(zhǔn)入資格和條件，并嚴(yán)格履行有關(guān)報(bào)批、備案等程序，然后還要及時(shí)披露企業(yè)信息等。要想公開發(fā)行股票和債券，我國的大多數(shù)中小企業(yè)是不具備準(zhǔn)入資格和條件的。相比之下，私募融資方式比較靈活，條件比較寬松，當(dāng)事人之間可以通過協(xié)商來約定融資條件和方式。因此，私募融資成了中小企業(yè)獲得資金支持的一個(gè)十分重要的渠道或方式。

私募融資不同于非法集資。非法融資是指融資主體通過融資牟取暴利，因而會損害社會大眾利益的一種融資方式，為法律所禁止。2014年8月21日，中國證監(jiān)會發(fā)布 《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，對私募融資有明確規(guī)定。這意味著私募融資在一定程度上得到了國家認(rèn)可。私募融資是特定市場主體的一種投資行為，投資行為的收益高低取決于投資對象經(jīng)營狀況的好壞。從這個(gè)意義上說，私募融資是特定市場主體的一種合法募集資金的方式。在私募融資法律關(guān)系中，融資主體與特定投資主體是具有平等地位的市場主體之間的民事法律關(guān)系主體，都需要并應(yīng)當(dāng)遵循民事法律的平等、自愿、等價(jià)有償原則。也就是說，私募融資關(guān)系是一種受民法調(diào)整的法律關(guān)系。

二、關(guān)于私募融資的現(xiàn)行法律規(guī)制

2013年修訂的《公司法》第77條規(guī)定：“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司?！边@是就企業(yè)設(shè)立時(shí)的融資方式作了規(guī)定，公司的部分股份可以“向特定對象募集”。對于公司設(shè)立之后在發(fā)展過程中是否可以 “向特定對象募集”，《公司法》未作明確規(guī)定?！蹲C券法》第13條就公司發(fā)行新股應(yīng)當(dāng)符合的條件作了規(guī)定，包括具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)、具有持續(xù)盈利能力且財(cái)務(wù)狀況良好以及滿足證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件等，但沒有對“證券私募發(fā)行”做出明確規(guī)定。

按照“法無明文禁止即可為”的法學(xué)理念，中小企業(yè)是可以通過私募融資方式來獲得支持自身持續(xù)發(fā)展的資金的。證監(jiān)會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，確立了符合私募基金行業(yè)運(yùn)作特點(diǎn)的適度監(jiān)管制度，促進(jìn)各類私募投資基金健康規(guī)范發(fā)展，保護(hù)投資者合法權(quán)益。這可以看作是從立法上初步確立了私募融資制度。

從立法上看，可以說已經(jīng)構(gòu)建起了市場主體私募融資制度的基本框架，但尚存在以下問題：

第一，有關(guān)法律內(nèi)涵亟待明晰?！豆痉ā返?7條關(guān)于公司“募集設(shè)立”方式規(guī)定中，“特定對象”指向的具體市場主體有哪些？與“特定對象”進(jìn)行融資的步驟及方式是否可參照股份公司的募集方式進(jìn)行？這些問題在相關(guān)法律中都應(yīng)該進(jìn)一步明晰。對私募融資界定模糊，中小企業(yè)通過私募融資方式進(jìn)行融資，則可能被實(shí)務(wù)界認(rèn)定為非法融資行為。

第二，沒有關(guān)于強(qiáng)制性信息披露的規(guī)定。相對于公募融資而言，私募融資最大的優(yōu)勢或許是可在信息披露方面做簡化處理?！豆痉ā贰蹲C券法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，都未明確要求市場主體向特定的融資對象進(jìn)行強(qiáng)制性的信息披露。進(jìn)入市場主體的假設(shè)前提是“理性經(jīng)濟(jì)人”理論，市場主體進(jìn)入市場是為追求利益最大化，會盡量簡化或不對融資對象進(jìn)行信息披露。法律法規(guī)中沒有關(guān)于信息披露的明確規(guī)定，不利于投資主體規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

第三，相關(guān)制度缺乏可操作性。多數(shù)中小企業(yè)都在通過私募方式進(jìn)行融資，但對此卻缺乏有力的監(jiān)管。對中小企業(yè)的私募融資行為，究竟應(yīng)當(dāng)采取什么樣的監(jiān)管方式，是直接運(yùn)用監(jiān)管公募融資的方式，還是只需在公司設(shè)立時(shí)對融資主體、投資主體、管理主體等作必要的限制，還是應(yīng)該針對私募融資的特點(diǎn)專門設(shè)立監(jiān)管制度，學(xué)界也沒有共識。實(shí)踐中，監(jiān)管主體不明，權(quán)責(zé)不清。證監(jiān)會對證券業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管，央行則監(jiān)管信托業(yè)。中小企業(yè)私募融資是信托業(yè)與證券業(yè)重心所在，證監(jiān)會和央行都應(yīng)該管。多主體監(jiān)管如果能夠相互配合、相互制衡，那就會產(chǎn)生理想的監(jiān)管效應(yīng)；但如果是分工不明、權(quán)責(zé)不清，結(jié)果就會相互糾纏、互相推諉，出現(xiàn)重復(fù)監(jiān)管、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位。

三、關(guān)于私募融資法律制度的完善

（一）完善私募融資法律規(guī)范

私募融資領(lǐng)域，中小企業(yè)是重要的市場主體。企業(yè)為股份有限公司的，設(shè)立之初可以向特定對象募集股份。法律明確規(guī)定了企業(yè)私募的范圍、方式與步驟以及投資主體的注資條件。在公司發(fā)展過程中通過私募融資解決企業(yè)持續(xù)發(fā)展需要的資金支持，融資人與投資人是具有平等地位的民事法律關(guān)系主體，應(yīng)該主要是受民法與合同法規(guī)范調(diào)節(jié)。因此，應(yīng)該在民法與合同法中設(shè)置相關(guān)條款，對中小企業(yè)的私募融資行為進(jìn)行規(guī)制。

中小企業(yè)私募融資過程中存在信息不對稱的問題。私募融資的優(yōu)勢就是不像公募融資必須進(jìn)行強(qiáng)制性的信息披露，但這同時(shí)也是私募融資的劣勢所在，它勢必導(dǎo)致投資人與融資人之間的信息不對稱。沒有強(qiáng)制性的信息披露，可以促進(jìn)交易的活躍度和成功率，但這是在中小企業(yè)“融資難”大環(huán)境下的暫時(shí)現(xiàn)象。信息不對稱而且缺乏法律規(guī)范的交易，必定存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。為使私募融資方式真正成為公募融資方式的有力補(bǔ)充，使其在支持中小企業(yè)發(fā)展中持續(xù)而健康地發(fā)揮作用，有必要建立針對私募融資的強(qiáng)制性信息披露制度，規(guī)定中小企業(yè)融資信息的披露流程。可以將是否需要披露信息的選擇權(quán)賦予投資人，若投資人沒有提出相應(yīng)的披露要求，融資企業(yè)則不必提供相應(yīng)的信息。同時(shí)規(guī)定，融資主體必須保證所提供信息的真實(shí)性，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，與私募融資相關(guān)的信息披露制度，不應(yīng)該等同于公募融資的強(qiáng)制信息披露制度，它的強(qiáng)制性應(yīng)該相對弱一些。

（二）構(gòu)建私募融資監(jiān)管機(jī)制

大力發(fā)展中小企業(yè)是我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向之一。中小企業(yè)繁榮發(fā)展，是我國經(jīng)濟(jì)華美轉(zhuǎn)型的目標(biāo)之一。中小企業(yè)隊(duì)伍的發(fā)展壯大，需要監(jiān)管主體、政策法規(guī)與資金的助力。實(shí)踐中的中下企業(yè)私募融資已經(jīng)取得長足發(fā)展，相關(guān)法律制度也給予一定程度的支持，這表明中小企業(yè)的發(fā)展與私募融資的結(jié)合是符合市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)規(guī)律要求的，是符合當(dāng)代金融市場發(fā)展需要的。但只是在法律制度中一定程度的明確還是不夠的，為充分發(fā)揮私募融資在助推中小企業(yè)發(fā)展中的優(yōu)勢作用，有必要構(gòu)建和完善針對中小企業(yè)私募融資的法律監(jiān)管機(jī)制。

第一，進(jìn)一步明確監(jiān)管主體。建議借鑒反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，針對中小企業(yè)私募融資活動(dòng)建立一個(gè)專業(yè)性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)對中小企業(yè)私募融資活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)管。

第二，構(gòu)建私募融資監(jiān)管責(zé)任體系。圍繞中小企業(yè)私募融資活動(dòng)，通過立法明確各類和各級監(jiān)管主體的監(jiān)管內(nèi)容和監(jiān)管責(zé)任，依法行使監(jiān)管職權(quán)。合理分工，避免重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管缺位。合理劃分責(zé)任層次，避免互相糾纏和相互推諉。

第三，搭建中介組織平臺。市場主體行為需要進(jìn)行必要監(jiān)管，這是宏觀調(diào)控手段存在的法理基礎(chǔ)。監(jiān)管部門應(yīng)該利用自身優(yōu)勢，為中小企業(yè)私募融資搭建中介組織平臺。通過發(fā)揮中介組織平臺的作用，降低中小企業(yè)融資成本和投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)，提高融資效率。

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