對等原則在國家豁免領(lǐng)域的適用

王欣濛　徐　樹

對等原則在國家豁免領(lǐng)域的適用

王欣濛徐樹

對等原則是國際法的一項重要原則，其在國家豁免領(lǐng)域也有可適用性。當(dāng)前，各國立法、判例關(guān)于國家豁免范圍的實踐不一致，有必要通過適用對等原則來解決。部分國家在國內(nèi)立法中規(guī)定了“豁免和特權(quán)的限制和擴大”條款，授權(quán)一國依據(jù)對等原則對另一國的豁免和特權(quán)予以限制或擴大。我國目前只在外國中央銀行財產(chǎn)執(zhí)行豁免、外交和領(lǐng)事豁免中明文采取對等原則。為了解決我國與外國立場不同而導(dǎo)致的不利局面，我國應(yīng)在國家豁免立法中明文采取對等原則，明確對等原則適用的范圍、程序和條件。

對等原則；國家豁免；豁免范圍；中國立場

DOI：10.14086/j.cnki.wujss.2015.06.015

國家豁免（state immunity）是國際法中的一項重要原則，即一個國家及其財產(chǎn)不受另一國管轄。在國際實踐中，各國法院給予外國國家及其財產(chǎn)的管轄豁免范圍并不一致。有些國家通過國內(nèi)立法或司法判例確立了限制豁免主義立場，而有些國家則堅持絕對豁免主義立場，即使在采納限制豁免立場的國家之間對于國家豁免范圍的界定也存在很大分歧（Hazel，2002：292）。正是在這一背景下，出現(xiàn)了對等原則在國家豁免領(lǐng)域是否具有可適用性的問題，即一國可否基于對等原則對外國國家及其財產(chǎn)給予對等的管轄豁免。

關(guān)于這一問題，我國學(xué)者對此多予以質(zhì)疑（郭延曦，1995：39），而鮮有支持者（王虎華、羅國強，2007：34-38；倪征燠，1983：3-30）。但是，學(xué)者一廂情愿的主張并不完全代表我國的立法實踐。我國《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第3條規(guī)定，“外國不給予中華人民共和國中央銀行或者中華人民共和國特別行政區(qū)金融管理機構(gòu)的財產(chǎn)以豁免，或者所給予的豁免低于本法的規(guī)定的，中華人民共和國根據(jù)對等原則辦理?！痹摋l明確規(guī)定我國在外國中央銀行財產(chǎn)的執(zhí)行豁免上適用對等原則，這也意味著我國政府保留對外國央行財產(chǎn)不予豁免的權(quán)利，也可以認(rèn)為這是一種“有例外”的豁免。本文通過分析國際法中對等原則的概念、內(nèi)涵并研究國際社會在國家豁免領(lǐng)域適用對等原則的國家實踐，為我國在國家豁免領(lǐng)域是否適用以及如何適用對等原則給出立法建議。

一、國際法中對等原則的概念與內(nèi)涵

對等原則，在學(xué)理上也被稱為相互原則或互惠原則，是國際法的一項重要原則。對等原則在條約法、武裝沖突法、外交關(guān)系法、領(lǐng)事關(guān)系法、國家責(zé)任法、外國人待遇、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行等領(lǐng)域都有具體運用。對等原則在國際法下的基本含義是，一國如依據(jù)一項特定國際法規(guī)則對另一國提出權(quán)利主張，則該國也必須接受該規(guī)則的約束。在高度發(fā)達(dá)的國內(nèi)法律體系下，對等原則在很大程度上已經(jīng)被國內(nèi)統(tǒng)一的法律規(guī)則所取代，例如在國內(nèi)刑法領(lǐng)域，私人之間的報復(fù)已經(jīng)為法律所禁止。而在缺乏中央立法機關(guān)、體系化程序較低的國際法律體系下，對等原則仍然是維持國際法律秩序的一個重要途徑。

對等原則源于國家間的主權(quán)平等原則和國際法本身的橫向型、任意性特征。國際法的創(chuàng)立、遵守和制裁都以相互為主導(dǎo)原則，一項習(xí)慣法規(guī)則的創(chuàng)立、遵守和制裁都體現(xiàn)出國家之間的相互性特征（李浩培，1994：35）。國際法正是通過調(diào)整具體的對等相互關(guān)系來達(dá)到調(diào)整整個國際社會的國際關(guān)系。有學(xué)者甚至據(jù)此將對等原則視為國際法體系的一項元規(guī)則（meta-rule）（Francesco Paris&Nita Ghei，2004：93-123）。

對等原則可分為積極意義的對等和消極意義的對等，積極的對等是指兩國相互給予某種權(quán)利或權(quán)益，而消極的對等是兩國相互采取限制或歧視措施（張亞非，1984：60）?；セ菰瓌t一般作為積極意義的對等原則而被論及，因此多在外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行等涉及相互給予優(yōu)惠的領(lǐng)域中運用。盡管我國學(xué)者在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行上多主張從寬或者軟化處理互惠原則的適用，但仍認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)堅持互惠原則（徐崇利，2004：70），完全放棄互惠原則被認(rèn)為是不現(xiàn)實的（杜濤，2007：110-119）。2014年12月18日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第544條規(guī)定：當(dāng)事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，裁定駁回申請，但當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)外國法院作出的發(fā)生法律效力的離婚判決的除外。根據(jù)該規(guī)定，互惠原則適用于外國法院離婚判決以外的判決在中國法院的承認(rèn)和執(zhí)行，是否存在互惠關(guān)系由中國有管轄權(quán)的中級法院予以裁定。此外，我國《對外貿(mào)易法》第6條也規(guī)定，我國在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方最惠國待遇、國民待遇，或者根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。但在對外貿(mào)易領(lǐng)域中對等原則的適用目前主要是由政府機關(guān)予以實施。

從國際法的任意性特征來看，對等原則在國家豁免領(lǐng)域同樣具有可適用性。國家豁免作為一項原則為國際社會所普遍認(rèn)可和遵守，但是至今沒有實踐和理論主張國家豁免原則曾經(jīng)或者將要成為強行法規(guī)范。根據(jù)《維也納條約法公約》第53條的界定，強行法是指國家所組成的國際社會作為整體接受并公認(rèn)為具有強行性且不得損抑的國際法規(guī)范，而且這種規(guī)范只能由與之相同性質(zhì)的國際法規(guī)范對其進(jìn)行變更?？梢?，強行法規(guī)范與一般國際法規(guī)范在效力上存在著等級差別，一般性的國際法規(guī)范不得與強行法規(guī)范相違背，否則無效。國家豁免原則并不是“不得損抑”的強行法，其在性質(zhì)上屬于任意法規(guī)則（jus dispositivum），國家之間可以通過特別法規(guī)則予以偏離。在“國家管轄豁免案（德國訴意大利：希臘介入）”中，國際法院雖然肯定一國并不因其違反國際人權(quán)法的行為而喪失在另一國法院的管轄豁免權(quán)，但是同時指出國家豁免不具有強行法的地位①參見國家管轄豁免案（德國訴意大利：希臘介入）判決（2012）.Jurisdictional Immunities of the State（Germany v.Italy：Greece Intervening），載http：//www.icj-cij.org/homepage/index.php，para 92-93.。因此，國家既可以通過單方面接受外國法院的管轄而放棄豁免，也可以通過雙邊條約或者對等實踐的方式在彼此之間不給予管轄豁免。因此在國家豁免領(lǐng)域，一國有權(quán)依據(jù)對等原則對外國國家決定是否給予管轄豁免。如果某一外國國家在特定情形下對一國不給予管轄豁免，則一國在相同情形下對該外國國家也可對等地不給予管轄豁免。

二、對等原則在國家豁免領(lǐng)域的適用實踐

盡管學(xué)理上對于對等原則在國家豁免領(lǐng)域能否適用還存有爭議，但國際社會的實踐已經(jīng)肯定了對等原則的可適用性。國際法委員會在1985年關(guān)于國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約的一份草案中特別規(guī)定了“豁免和特權(quán)的限制和擴大”條款，該條款規(guī)定一國可針對另一國限制或擴大其豁免或特權(quán)，只要該國認(rèn)為這一限制或擴大是基于互惠而適當(dāng)?shù)?，或者是與該另一國的實踐標(biāo)準(zhǔn)相一致的，或者是適用于該兩國的條約或其他國際協(xié)定要求須嗣后進(jìn)行調(diào)整的。草案特別報告員認(rèn)為，為了保持在一定程度上予以調(diào)整適用的彈性，有必要加入該條款使一國能對另一國給予相應(yīng)的管轄豁免和特權(quán)，無論這是否是基于互惠對等的考慮②See International Law Commission Document A/CN.4/388，Seventh report on jurisdictional immunities of States and their property，by Mr.Sompong Sucharitkul，Special Rapporteur，para.135.。

英國、澳大利亞、加拿大、新加坡、南非、巴基斯坦等國在其國家豁免立法中雖未明文規(guī)定對等原則，但都賦予本國國家元首或政府針對特定國家“限制或擴大豁免和特權(quán)”的權(quán)力。

英國《國家豁免法》第15條為“對豁免和特權(quán)的限制和擴大”條款，該條第1款規(guī)定：“如果女王陛下認(rèn)為一國根據(jù)本法該部分所享有的豁免和特權(quán)：（a）超出根據(jù)該國法律對聯(lián)合王國所給予的豁免和特權(quán)；或者（b）少于根據(jù)任何條約、公約或其他國際協(xié)定所要求的豁免和特權(quán)，且該國和聯(lián)合王國均為其締約方，則女王陛下可通過樞密令限制或者根據(jù)具體情況擴大該豁免和特權(quán)，只要女王陛下認(rèn)為適當(dāng)?！睂τ谟秶一砻夥ā返?5條的規(guī)定，香港特區(qū)終審法院在“FG Hemisphere Associates訴剛果（金）案”中進(jìn)行了如下評價：《國家豁免法》第15條賦予了英國行政機關(guān)根據(jù)對等原則并依照其國際權(quán)利和義務(wù)對國家豁免范圍進(jìn)行調(diào)整的權(quán)力①參見FG Hemisphere Associates訴剛果（金）案判決，F(xiàn)G Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of Congo，Court of Final Appeal of the HKSAR，F(xiàn)ACV 5，6&7/2010，8 June 2011，para.258.。

澳大利亞《外國國家豁免法》第42條第1、2款規(guī)定：“（1）如果總督足以認(rèn)定某外國國家根據(jù)本法享有某項豁免或特權(quán)，但該外國國家法律并不給予澳大利亞該項豁免或特權(quán)，則總督對該外國國家可通過規(guī)例修正本法關(guān)于該項豁免或特權(quán)的適用。（2）如果總督足以認(rèn)定某外國國家根據(jù)本法享有的豁免或特權(quán)不同于根據(jù)條約、公約或其他國際協(xié)定所要求的豁免或特權(quán)，且該國和澳大利亞均為其締約方，則總督對該外國國家可通過規(guī)例修正本法關(guān)于該豁免或特權(quán)的適用，以使本法經(jīng)修正可與條約、公約或國際協(xié)定相符?！倍?，根據(jù)澳大利亞《外國國家豁免法》第42條第3、4款的規(guī)定，總督根據(jù)第42條第1、2款通過的規(guī)例具有溯及力，可以適用于規(guī)例生效前提起的訴訟，只要該訴訟還未終結(jié)。

加拿大《國家豁免法》第15條規(guī)定：“如果總督認(rèn)為本法給予某外國國家的豁免或特權(quán)超出該外國國家法律所給予的豁免或特權(quán)，則在外交部部長的建議下，總督可通過命令限制本法對該外國國家所給予的豁免或特權(quán)?！?/p>

加拿大總督曾針對美國《外國主權(quán)豁免法》與加拿大《國家豁免法》給予豁免的不同，通過一項“限制有關(guān)美國特定豁免的命令”（Order Restricting Certain Immunity In Relation to the United States）。該項命令要求，“美國根據(jù)《國家豁免法》所享有的豁免，不得適用于代表美國行事或者根據(jù)美國命令或要求行事的法律實體，無論其是否為公司實體，也無論其在何處注冊，除非該法律實體的多數(shù)股份或其他所有權(quán)益由美國或美國的政治區(qū)分單位所擁有?！?/p>

新加坡《國家豁免法》第17條規(guī)定：“如果總統(tǒng)認(rèn)為一國根據(jù)本法該部分所享有的豁免和特權(quán)：（a）超出根據(jù)該國法律對新加坡所給予的豁免和特權(quán)；或者（b）少于根據(jù)任何條約、公約或其他國際協(xié)定所要求的豁免和特權(quán)，且該國和新加坡均為其締約方，則總統(tǒng)可通過命令限制或者根據(jù)具體情況擴大該豁免和特權(quán)，只要總統(tǒng)認(rèn)為適當(dāng)?！?/p>

南非《外國國家豁免法》第16條規(guī)定：“如果國家總統(tǒng)認(rèn)為某特定外國國家根據(jù)本法所享有的豁免和特權(quán)：（a）超出或少于根據(jù)該外國國家法律對南非所給予的豁免和特權(quán)；或者（b）少于根據(jù)任何條約、公約或其他國際協(xié)定所給予的豁免和特權(quán)，且該國和南非均為其締約方，則國家總統(tǒng)可通過在憲報上公告限制或者根據(jù)具體情況擴大該豁免和特權(quán)，只要他認(rèn)為適當(dāng)?！?/p>

巴基斯坦《國家豁免法》第16條規(guī)定：“如果聯(lián)邦政府認(rèn)為一國根據(jù)本法所享有的豁免和特權(quán)：（a）超出根據(jù)該國法律對巴基斯坦所給予的豁免和特權(quán)；或者（b）少于根據(jù)任何條約、公約或其他國際協(xié)定所要求的豁免和特權(quán)，且該國和巴基斯坦均為其締約方，則聯(lián)邦政府可通過官方憲報通告限制或者根據(jù)具體情況擴大該豁免和特權(quán)，只要這被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹！?/p>

從以上國家立法可知，英國、澳大利亞、加拿大、新加坡、南非、巴基斯坦等六個國家的國家豁免立法都賦予本國針對特定國家變通適用本國國家豁免法的法律空間。這種變通適用主要體現(xiàn)為限制或擴大適用豁免，即限制適用根據(jù)本國法應(yīng)當(dāng)享有的豁免或者擴大適用根據(jù)本國法不能享有的豁免。而且，這里的豁免既包括司法管轄豁免，也包括執(zhí)行管轄豁免?？偨Y(jié)以上國家規(guī)定，主要有以下特征：

第一，本國國家豁免法并非適用于所有外國國家，如果本國法律賦予某外國國家的豁免超出該外國國家法律對本國所給予的豁免，則本國可針對該外國國家限制適用該豁免。這一規(guī)定，實質(zhì)上是在本國和該外國國家之間適用對等原則，即如果外國國家法律與本國法律給予的豁免范圍相同，則按本國法律處理，而如果外國國家法律給予的豁免少于本國法律給予的豁免，則對少的那部分豁免按照外國國家法律標(biāo)準(zhǔn)對等處理。但值得注意的是，與其他國家立法不同，南非《外國國家豁免法》還規(guī)定如果南非法律賦予某外國國家的豁免少于該外國國家法律對南非所給予的豁免，則對該外國國家可擴大該豁免。

第二，在特定條件下，可以對某外國國家擴大適用本國國家豁免法未給予的豁免情形。如果本國國家豁免法規(guī)定的豁免范圍少于條約、公約或其他國際協(xié)定規(guī)定要求的豁免范圍，本國對同為條約、公約或其他國際協(xié)定締約國的外國國家可以擴大適用超出本國國家豁免法規(guī)定的那部分豁免。而且這里的條約、公約或其他國際協(xié)定包括雙邊性質(zhì)和多邊性質(zhì)兩大類。

第三，外國國家豁免法給予的豁免是否少于本國國家豁免法所給予的豁免，由國家元首或者行政機關(guān)來認(rèn)定。而是否限制或擴大適用本國國家豁免法的規(guī)定，其決定權(quán)也在于國家元首或者行政機關(guān)，而且國家元首或者行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)，其中加拿大國家豁免法還規(guī)定總督在作出決定前需要有外交部部長的建議。

第四，針對特定外國國家限制或擴大豁免的決定，需要通過規(guī)例、命令、憲報公告等特定的程序。而且對豁免的限制是針對本國法律與外國法律在法律規(guī)定上存有差異的處理，而不是針對具體案件的終局處理。該外國國家在具體案件中是否享有豁免，還需要本國法院根據(jù)本國國家豁免法以及規(guī)例、命令、憲法公告等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

盡管上述國家在本國的國家豁免立法中包含了對等原則的條款。但是，在這些國家的司法實踐中還未出現(xiàn)直接適用該條款的案例。這是因為在這些國家的立法中，對等原則僅在本國法律賦予某外國國家的豁免范圍超出該外國國家法律對本國所給予的豁免范圍時才適用。而事實上，根據(jù)上述國家的國家豁免立法，外國國家所享有的豁免范圍非常有限，外國國家對于其所從事的商業(yè)交易行為、雇傭行為、侵權(quán)行為等不享有豁免。因此，對等原則在這些國家司法實踐中的適用機會非常少見。

與上述國家不同的是，在一些沒有制定國家豁免法的國家，對等原則在司法實踐中卻被廣泛的適用。波蘭法院就明確依據(jù)對等原則確定是否給予外國國家及財產(chǎn)以管轄豁免（Ian，1986：206-208）。例如，在1948年的“阿爾多娜訴英國財政部案”中，原告是英國政府在波蘭的某新聞機構(gòu)的雇員，其因為薪酬爭議在波蘭法院起訴英國財政部。波蘭最高法院指出，為了決定外國國家管轄豁免問題，應(yīng)以各國間的對等原則作為基礎(chǔ)。由于當(dāng)時英國法院仍然采取絕對豁免立場，波蘭法院因此根據(jù)對等原則判決英國財政部享有管轄豁免。此外，在1978年的“馬里亞訴奧地利文化協(xié)會案”中，波蘭法院也同樣基于對等原則給予被告以管轄豁免（龔刃韌，2005：115）。

三、我國采取對等原則的必要性及制度設(shè)計

在國家豁免領(lǐng)域，我國目前只在外國中央銀行財產(chǎn)執(zhí)行豁免、外交和領(lǐng)事豁免中明文采取對等原則，在國家管轄豁免和其它財產(chǎn)的執(zhí)行豁免上是否適用對等原則因缺少專門立法而尚不明確。在共和國成立后的早期實踐可以看出，無論是“中央兩航空公司案”，還是“湖廣債券案”中，我國政府都在外國法院判決執(zhí)行了我國財產(chǎn)后采取了相應(yīng)的報復(fù)措施，這種報復(fù)措施與我國對外國央行財產(chǎn)豁免法中所提及的對等原則在本質(zhì)上是一致的，即在外國法院沒有給予我國財產(chǎn)以豁免權(quán)時，我國也相應(yīng)地不給予對方國家財產(chǎn)豁免權(quán)。而在“湖廣鐵路債券案”中，我國外交部在1983年2月2日向美國國務(wù)卿提交了備忘錄，重申了我國政府的這一立場，即：“如果美方無視國際法，強制執(zhí)行上述判決，扣押中國在美國的財產(chǎn)，中國政府保留采取相應(yīng)措施的權(quán)利?！蓖ㄟ^分析，本文認(rèn)為中國在今后的國家豁免立法或者政策聲明中，無論是堅持絕對豁免立場還是轉(zhuǎn)向限制豁免立場，都應(yīng)明確采取對等原則。

（一）采取對等原則的必要性

首先，對等原則在國家豁免制度中的適用得到了相關(guān)國家實踐的支持。英國、澳大利亞、加拿大等國的國家豁免立法中都實質(zhì)上采取了對等原則，而且國家元首或行政機關(guān)對于是否適用對等原則具有自由裁量權(quán)。而美國之所以在《外國主權(quán)豁免法》中沒有規(guī)定對等原則，是因為美國《外國主權(quán)豁免法》相對于其他國家的國家豁免法而言，其豁免例外的情形是最多而且最廣的，換言之，其規(guī)定的豁免范圍是最有限的，因此并無必要規(guī)定對等原則。如上所述，加拿大即曾針對美國《外國主權(quán)豁免法》與加拿大《國家豁免法》給予豁免范圍的不同，通過一項“限制有關(guān)美國特定豁免的命令”。

其次，采取對等原則使得實踐中對于國家豁免案件能夠靈活處理，可以解決在某些情況下由于各國立法的差異或者立法缺陷造成的復(fù)雜局面。當(dāng)前，對于國家豁免存在著所謂絕對豁免主義和限制豁免主義之爭，即使在主張限制豁免主義立場的國家之間，也存在著較大的差異。而多邊條約途徑對于解決絕對豁免主義與限制豁免主義之間的分歧效果并不理想，《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》自1977年起開始起草，直至2004年通過，但至今由于批準(zhǔn)國家過少而遲遲未能生效①目前僅有芬蘭、意大利、挪威、瑞典、瑞士、伊朗、沙特阿拉伯等國批準(zhǔn)了該公約，而公約第30條要求公約須經(jīng)30國批準(zhǔn)始得生效。。考慮到多邊途徑的困難，采取雙邊的對等原則對于解決兩國間的立場分歧而言更為務(wù)實。當(dāng)就有關(guān)國家豁免問題出現(xiàn)爭議時，法院往往依照法院地國的國內(nèi)立法或者司法實踐來確定是否給予相關(guān)國家以管轄豁免。比如，美國《外國主權(quán)豁免法》中將國家侵犯人權(quán)行為作為國家豁免的例外情形，而我國對于美國的這一規(guī)定是不可能接受的。如果美國法院在針對中國的人權(quán)訴訟案件中不給予中國以國家豁免，則中國也可以采取對等措施，即中國法院在針對美國的人權(quán)訴訟案件中不給予美國以國家豁免。如此，在外交政策上也可以在一定程度上構(gòu)成對其他國家的威懾。

如果對特定國家不采取變通適用，則可能造成外國國家對我國行使管轄，而我國在同等情形下對外國國家卻不行使管轄的被動局面。這樣，我國事實上處于明顯的不利地位。因而，在國家豁免立法中規(guī)定對等原則，對于解決我國國家豁免立法與其他國家的豁免立法或司法實踐之間的差異有著重要作用。

有觀點認(rèn)為，適用對等原則將使管轄豁免的有無處于不確定狀態(tài)（Hersch，1951：220-250）。對等原則的適用前提應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)國家豁免原則的存在，否則對等原則適用的結(jié)果將是否定國家豁免原則的存在。而這恰恰是部分學(xué)者用來證明國家豁免原則不存在的理由，他們認(rèn)為一國可以任意決定是否給予管轄豁免，因而給予他國以管轄豁免并非一項國際法義務(wù)。國家豁免作為一項國際法原則受到了國際社會的普遍認(rèn)可，對外國國家及財產(chǎn)給予管轄豁免的義務(wù)性是不容置疑的。適用對等原則并不影響國家豁免的習(xí)慣國際法地位，相反是通過促進(jìn)各國對外國給予管轄豁免以確保國家豁免的國際法地位。

再次，對等原則在絕對豁免立場和限制豁免立場下都可以有效運用。對于處在從絕對豁免立場向限制豁免立場過渡的國家，對等原則同樣具有可適用性，可以更好地協(xié)調(diào)立場轉(zhuǎn)變前后的做法。盡管中國政府在“FG Hemisphere Associates訴剛果金案”中明確表達(dá)了其對絕對豁免立場的堅持，但是中國政府的這一表態(tài)并不能阻止英美等國通過國內(nèi)法的形式采取限制豁免立場。在堅持絕對豁免立場的同時，對持限制豁免立場的國家采取對等原則，可以為中國未來轉(zhuǎn)向限制豁免立場積累實踐經(jīng)驗。中國目前已簽署《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，如果未來批準(zhǔn)該公約，則可以實現(xiàn)從絕對豁免立場向限制豁免立場的平穩(wěn)過渡。即使中國未來轉(zhuǎn)向限制豁免立場，中國所承認(rèn)的豁免例外范圍也不可能廣于美國等國所要求的豁免例外范圍。在這種情況下，即使中國轉(zhuǎn)向限制豁免立場，美國等國依然會按照其本國立法對我國不承認(rèn)的國家豁免例外情形予以管轄，在這種情形下中國依然處于被動和不利的地位。因此，解決這一被動局面仍有必要采取對等原則。

更重要的是，當(dāng)前我國企業(yè)在國際貿(mào)易、國際投資市場中的地位迅速提升。在“一帶一路”政策的推動下，中國企業(yè)、裝備將更頻繁地參與海外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、投資和貿(mào)易往來。因此，中國企業(yè)很可能將不可避免地與東道國政府更頻繁地發(fā)生商業(yè)糾紛。例如，2014年11月7日，中國鐵建在墨西哥中標(biāo)的高鐵項目被墨西哥政府單方面撤銷。對于墨西哥的權(quán)益侵害行為，當(dāng)?shù)鼐葷赡懿⒉荒芴峁┳銐虻姆杀Ｗo，因為當(dāng)?shù)鼐葷资墚?dāng)?shù)卣母蓴_。而尋求外交保護則會把普通的商業(yè)糾紛提升到國家與國家間層面的政治性糾紛。因此，根據(jù)對等原則，在東道國采取限制豁免立場的情況下，允許中國投資者在中國法院就東道國政府的權(quán)益侵害行為起訴，可以為走出去的企業(yè)提供多一層保護。

（二）采取對等原則的制度設(shè)計

1.對等原則的適用范圍

從英國、澳大利亞、加拿大等國立法的規(guī)定來看，這些國家對等原則的適用范圍包括兩項：第一，限制適用本國法律超出外國法律所給予的那部分豁免；第二，擴大適用條約、公約或國際協(xié)定超出本國法律所要求的那部分豁免。

第一項適用范圍在我國還沒有明確的法律依據(jù)，在我國國家豁免立法中應(yīng)當(dāng)明確予以規(guī)定。而且，應(yīng)當(dāng)借鑒英國、澳大利亞、加拿大等國立法的規(guī)定，僅在本國給予外國國家及財產(chǎn)的豁免超過外國給予本國國家及財產(chǎn)的豁免的情形下適用對等原則。而南非《外國國家豁免法》對于本國給予外國國家及財產(chǎn)的豁免少于外國給予我國國家及財產(chǎn)的豁免的情形下也適用對等原則，在立法中持該立場的目前只有南非。這一立場目前看來對我國還沒有必要，因為我國仍然持絕對豁免主義立場，即使今后承認(rèn)部分國家豁免例外，所承認(rèn)的豁免例外情形相比美國、英國等西方國家仍然有限。所以，我國近期面臨的主要問題是，外國國家豁免立法給予的豁免范圍低于我國所給予的豁免范圍。

而第二項適用范圍在我國已經(jīng)有法律依據(jù)，其實際上并非對等原則的要求，而是履行國際條約義務(wù)的必然要求，因而我國沒有必要把這一項作為對等原則的適用范圍。我國《民法通則》第142條第2款、《民事訴訟法》第237條、《外交特權(quán)與豁免條例》第27條、《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》第27條等條款都明確規(guī)定，如果該法與國際條約有不同規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用國際條約的規(guī)定。這一做法也符合國際法規(guī)則的要求，因為一國不能以本國法律的規(guī)定為由而不履行國際條約義務(wù)（賀其治，2003：227）。所以，我國在國家豁免立法中應(yīng)當(dāng)重申這一規(guī)定，如果我國給予外國國家的豁免范圍不同于國際條約的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)適用該國際條約的規(guī)定，當(dāng)然前提是該國家條約對我國具有約束力，而且我國對該國際條約的規(guī)定未作保留。

2.對等原則的適用程序

根據(jù)英國、澳大利亞、加拿大等國的國家豁免法，女王、總統(tǒng)、總督或聯(lián)邦政府可以通過樞密令、規(guī)例、命令或者在憲報上公告或通告的形式對特定外國國家限制適用本國豁免法所給予的豁免或特權(quán)，或者根據(jù)具體情況擴大本國豁免法所給予的豁免或特權(quán)，而且女王、總統(tǒng)、總督或聯(lián)邦政府對于是否限制或擴大適用豁免具有自由裁量權(quán)。

我國目前立法在管轄豁免領(lǐng)域規(guī)定對等原則的條款主要是《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第3條、《外交特權(quán)與豁免條例》第26條和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》第26條。從這些條款的表述來看，外國中央銀行財產(chǎn)執(zhí)行豁免的對等原則是強制適用的，只要外國不給予我國中央銀行財產(chǎn)豁免或者所給予的豁免低于我國法律規(guī)定，我國即根據(jù)對等原則辦理。而對于外交豁免和領(lǐng)事豁免，中國政府根據(jù)對等原則，“可以”給予相應(yīng)的外交豁免或領(lǐng)事豁免。對比我國關(guān)于外國中央銀行財產(chǎn)執(zhí)行豁免和外交豁免、領(lǐng)事豁免適用對等原則的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)有兩點不同：第一，前者對于對等原則的適用是強制性的，而后者是可選擇的，中國政府具有自由裁量權(quán)；第二，前者沒有明確規(guī)定由哪一機關(guān)適用對等原則，只是抽象地規(guī)定“中華人民共和國根據(jù)對等原則辦理”，而后者具體規(guī)定了由中國政府根據(jù)對等原則辦理。

那么，在我國國家豁免立法中應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置對等原則的適用程序？相比而言，《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第3條關(guān)于對等原則的規(guī)定模式更適合于國家豁免立法。

首先，關(guān)于對等原則的適用是否應(yīng)當(dāng)具有強制性。我國在外交豁免和領(lǐng)事豁免領(lǐng)域賦予中國政府“可以”適用的余地，主要是考慮到外交豁免和領(lǐng)事豁免涉及我國與外國國家間的敏感外交關(guān)系和外交政策，由中國政府根據(jù)對等原則選擇性地給予相應(yīng)的外交豁免或領(lǐng)事豁免，可以更靈活地體現(xiàn)外交政策。而中央銀行財產(chǎn)執(zhí)行豁免涉及我國與外國國家之間的深切利益，尤其是政治、經(jīng)濟利益，針對外國國家強制性地適用對等原則，可以對外國構(gòu)成威懾力，同時更好地保護我國中央銀行或金融管理機構(gòu)的經(jīng)濟利益不受他國任意侵害。

國家豁免立法不僅涉及國家管轄豁免，還涉及財產(chǎn)執(zhí)行豁免，更廣泛地影響著我國與外國國家之間的政治、經(jīng)濟、外交利益關(guān)系，這需要統(tǒng)一地適用對等原則。而且，如果選擇性地適用對等原則，容易造成不確定性和不可預(yù)期性，私人主體在與外國國家之間從事交易行為時很難預(yù)期我國是否會針對該外國國家適用對等原則，這將不利于對企業(yè)等私人主體與外國國家進(jìn)行交易時的利益保護。因而有必要借鑒《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第3條的規(guī)定，要求一律適用對等原則。

其次，關(guān)于對等原則的適用主體。我國在外交豁免、領(lǐng)事豁免領(lǐng)域明確由中國政府根據(jù)對等原則辦理。而中央銀行財產(chǎn)執(zhí)行豁免領(lǐng)域則概括性地規(guī)定由中華人民共和國根據(jù)對等原則辦理，這意味著，不論是我國行政機關(guān)還是司法機關(guān)根據(jù)對等原則辦理，都符合該條款的規(guī)定。

我國國家豁免立法作為國家豁免領(lǐng)域的專門性立法，涉及我國在國家豁免立場上的轉(zhuǎn)變，甚至?xí)黄莆覈酝P(guān)于國家豁免的實踐，相關(guān)實踐經(jīng)驗還不夠豐富，因而應(yīng)當(dāng)本著宜粗不宜細(xì)的精神，不應(yīng)把相關(guān)程序設(shè)置的過為煩瑣。在對等原則適用主體的問題上，應(yīng)當(dāng)借鑒《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第3條的規(guī)定，概括性地規(guī)定中華人民共和國根據(jù)對等原則辦理，而不具體規(guī)定是由中國政府還是由人民法院對具體案件根據(jù)對等原則辦理。具體如何適用，可待我國國家豁免立法生效后相關(guān)實踐來予以完善。

3.對等原則的適用條件

在外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行上適用的互惠原則，其互惠條件可以分為條約互惠、法律互惠、事實互惠（李旺，1999：92-98）。在國家豁免領(lǐng)域，對等原則的適用條件也可以分為條約對等、法律對等、事實對等。條約對等是國家間基于條約的對等關(guān)系，法律對等是兩國法律在國家豁免范圍規(guī)定上的對等，而事實對等則是兩國法院判例在給予管轄豁免上的對等。

國家豁免領(lǐng)域?qū)Φ仍瓌t的適用，其目的在于防止他國任意否定或者限制本國國家及財產(chǎn)的管轄豁免，從而維持國家依據(jù)國際法所享有的管轄豁免的地位。因此，對等原則的適用條件應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格界定，避免對習(xí)慣國際法下的國家豁免制度造成沖擊。在兩國間存在管轄豁免的條約時，按照條約的規(guī)定處理。而在兩國間不存在相關(guān)的條約時，對等原則的適用應(yīng)采用事實對等標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)存在外國法院對我國國家及財產(chǎn)的管轄豁免予以否認(rèn)或者限制的事實時，我國才依照對等原則處理。而且，在對等關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)推定外國法院在相同情形下對我國國家及財產(chǎn)給予管轄豁免，除非有相反的證明。

原告當(dāng)事人在中國法院以外國國家或其國家機構(gòu)作為被告提起訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)對中國與該外國國家是否存在互惠關(guān)系進(jìn)行舉證。這里的原告當(dāng)事人包括具有中國國籍的自然人、法人或其它組織，以及不具有中國國籍的自然人、法人或其它組織。其中，后者還必須證明中國與原被告間的爭議存在實際聯(lián)系。除非有相反的證據(jù)證明中國與某外國國家不存在互惠關(guān)系，否則中國法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩國間存在互惠關(guān)系，因此法院應(yīng)當(dāng)給予該外國國家以管轄豁免，以不具有管轄權(quán)為由駁回原告的起訴。外國國家或其國家機構(gòu)是否提出管轄權(quán)異議不影響對等原則的適用，除非其明確同意中國法院的管轄權(quán)。

四、結(jié) 語

自改革開放以來，我國在國家豁免問題上的絕對豁免立場對國家推行“走出去”及“引進(jìn)來”戰(zhàn)略產(chǎn)生了一些困擾。特別是自香港和澳門地區(qū)回歸起，我國有關(guān)國家豁免的絕對豁免國家立場面臨了更大的挑戰(zhàn)。而從中國自身角度看，一方面，作為一個社會主義公有制國家，國有經(jīng)濟依舊占我國國民經(jīng)濟很大比重，對保持原有“絕對”立場提出了要求。另一方面，我國企業(yè)的迅速海外擴張以及國內(nèi)大力推進(jìn)法治建設(shè)的現(xiàn)實需求，對轉(zhuǎn)變“相對”立場提出了需要。因此，對國家豁免問題的中國選擇成為了一個亟待解決的問題，但這種選擇需要置于國際法下該原則的發(fā)展與實踐之中，乃至國際法治發(fā)展與實踐之中。

然而，不論中國今后繼續(xù)堅持絕對豁免立場還是轉(zhuǎn)向限制豁免立場，都應(yīng)當(dāng)采取對等原則的做法。在絕對豁免立場下，采取對等原則的做法可以沖銷本國相對于持限制豁免立場的國家的不利地位，最大限度地維護本國利益。而在限制豁免立場下，采取對等原則的做法則可以保持適用上的靈活性，這一原則有必要在限制豁免的立法中予以明確。本文關(guān)于對等原則的立法建議是：“外國不給予中華人民共和國國家及其財產(chǎn)以豁免，或者所給予的豁免低于法律的規(guī)定的，中華人民共和國根據(jù)對等原則辦理。

當(dāng)然，對等原則并不是萬能藥，其只能作為一個維護國家利益的法律工具來予以利用。解決我國國家豁免困境最根本的出路仍然在于推進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟體制改革和政企改革，從而從根本上降低我國政府因為商業(yè)行為在外國法院被訴的可能性。

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徐 樹，華南理工大學(xué)法學(xué)院。

■責(zé)任編輯：李 媛

Application of the Reciprocity in the Regime of State Immunity

Wang Xinmeng（Tsinghua University）
Xu Shu（South China University of Technology）

The principle of reciprocity is an important principle in international law and is also applicable in the field of state immunity.Currently，many states practice on the scope of state immunity in domestic legislations and judicial decisions is inconsistent.It is thus necessary to adopt the principle of reciprocity to resolve differences among state practice.The state immunity legislations of several countries incorporate the clause of“restriction and extension of immunities and privileges”enabling a state to restrict or extend immunities and privileges to another state on the basis of reciprocity.China applies the principle of reciprocity in the immunity of execution against the properties of foreign central banks and diplomatic and consular immunity currently.The application of reciprocity can resolve the adverse situation caused by the different positions between China and foreign states.China should adopt the principle of reciprocity explicitly in its legislation on state immunity and stipulate the sphere，procedure and requirements in the application of the principle of reciprocity.

principle of reciprocity；state immunity；the range of immunity；China’s position

■中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助（2015BS18）

■作者地址：王欣濛，清華大學(xué)法學(xué)院；北京100084。Email：sinmong@gmail.com。