“給每個人所應(yīng)得的”法哲學(xué)詮釋＊

徐江順

（1．中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872； 2．忻州師范學(xué)院 思政部，山西 忻州 034000）

一 引 言

古往今來對正義的探討可謂多矣，“沒有別的問題被如此激烈地爭論過；沒有別的問題令人類為之付出過那么多血淚；也沒有別的問題令從柏拉圖（Plato，前427－前347）直到康德（Immanuel Kant，1724－1804）的那么多卓越思想家對之冥思苦想；而時至今日，此問題仍一如既往地沒有答案?！保?］（p140）本文無意于梳理辨析眾多關(guān)于正義的定義，僅擬對西方法律思想史上一個經(jīng)典正義觀做一些剖析：“給每個人所應(yīng)得的”。西塞羅最先提出這種關(guān)于正義的定義，“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神意向”［2］（p253），西塞羅之后，古羅馬五大法學(xué)家之一的烏爾比安對正義的定義是：“正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志?！保?］（p39）《查士丁尼法學(xué)總論》對正義的界定是：“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望?！保?］（P5）中世紀(jì)神學(xué)家托馬斯·阿奎那把正義描述為“一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個人以一種永恒不變的意愿使每個人獲得其應(yīng)得的東西”［2］（P254）。

眾所周知，關(guān)于正義，古希臘亞里士多德在其《尼各馬可倫理學(xué)》第五卷提出了“分配正義”和“矯正正義”的著名劃分。前者適用于公法領(lǐng)域，處理國家和個體之間的關(guān)系；后者適用于私法領(lǐng)域，處理個體之間的關(guān)系。［5］（P134）“給每個人所應(yīng)得的”正內(nèi)含亞里士多德的“分配正義”和“矯正正義”。德國新康德主義法哲學(xué)家拉德布魯赫在其著作《法哲學(xué)》里提出法理念三大要素：正義，合目的性和確定性。他認(rèn)為，正義的核心是平等，即“相同情況相同對待，不同情況不同對待”，但平等只具有形式意義，因?yàn)橛袃蓚€問題正義不能作答，即，相同和不同的標(biāo)準(zhǔn)是什么以及怎樣對待相同和不同的情況。要回答這兩個問題只有借助于法的另一個理念即合目的性。［6］（P73）合目的性要求法律的個別化，因人而異，因事而異。如果把拉德布魯赫法理念看成廣義的正義，那么，他的平等理念就是狹義正義中的形式正義，而合目的性就是實(shí)質(zhì)正義。“給每個人應(yīng)得的”（give every man his due），就是以目的性為視角的實(shí)質(zhì)正義。為了真正實(shí)現(xiàn)這種實(shí)質(zhì)正義，面對西方法律思想史上這樣一個關(guān)于正義的經(jīng)典定義，我們應(yīng)該嚴(yán)肅認(rèn)真地予以對待。因?yàn)椤敖o每個人所應(yīng)得的”這個定義并不是不言自明的，這個句子里的每一個詞都值得分析：什么是“給”？“每個人”的涵義是什么？怎么界定“所應(yīng)得的”？本文嘗試從法哲學(xué)視角對“給每個人所應(yīng)得的”這個經(jīng)典定義做一些詮釋。

二 關(guān)于“給”

首先是誰“給”。即正義由誰分配。西方法律思想史上的傳統(tǒng)契約論正是從應(yīng)然層面試圖回答這個問題。傳統(tǒng)契約論的一個主旨是尋求國家與法律的合法性，其與正義主題的相關(guān)性在于，正義由誰給予才是合法的？對這個問題的回答尤其體現(xiàn)在霍布斯、洛克和盧梭的著作中?；舨妓乖谄鋫ゴ笾鳌独S坦》中描述了一個可怕的“每個人對每個人的戰(zhàn)爭”的自然狀態(tài)，他說：“在沒有一個共同權(quán)力使大家懾服的時候，人們便處在所謂的戰(zhàn)爭狀態(tài)下?！保?］（P99）在這種戰(zhàn)爭狀態(tài)下，“是不可能有任何事情是不公道的。是和非以及公正與不公正的觀念在這兒都不能存在”［7］（P101）。因?yàn)樵谶@種狀態(tài)下，沒有一個權(quán)威來決定正義的分配。為了過和平的生活，為了正義的分配，就有了偉大的利維坦的誕生：“把大家所有的權(quán)力和力量付托給某一個人或一個能通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個意志的多人組成的集體?！页姓J(rèn)這個人或這個集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授與這個人或這個集體，……像這樣統(tǒng)一在一個人格之中的一群人就稱為國家，在拉丁文中稱為城邦?！保?］（138）從霍布斯的論述可以看出，在霍布斯看來，在最高層面上，由社會成員讓渡出私權(quán)利而組成的主權(quán)國家最有資格決定其成員的利益分配。在洛克描述的自然狀態(tài)中，“一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒有一個人享有多于別人的權(quán)力”［8］（P5）。在這種狀態(tài)中，同樣沒有一個權(quán)威能夠決定正義的分配，因此，“為了約束所有的人不侵犯他人的權(quán)利、不相互傷害，使大家都遵守旨在維護(hù)和平和保衛(wèi)全人類的自然法，自然法便在那種狀態(tài)下交給每一個人去執(zhí)行，使每人都有權(quán)懲罰違反自然法的人，以制止違反自然法為度”［8］（P7）。但這種自然狀態(tài)有三種缺陷：“（1）這種狀態(tài)下雖有自然法，但沒有一種確定的規(guī)定了的、眾所周知的標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分是非的規(guī)則；（2）人們自己每個人都有懲罰違反自然法的行為的權(quán)利，缺少一個有權(quán)依照既定的法律裁判一切爭執(zhí)的知名的和公正的裁判者；（3）缺少權(quán)力來支持正確的裁決，使其得到應(yīng)有執(zhí)行?！保?］（P142）因此，在這種自然狀態(tài)下，雖有自然法，但人們的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)還是得不到保障。為了保障人們的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)，“任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的唯一方法，是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩(wěn)地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯?！保?］（P59）這種共同體即主權(quán)國家在保障人們的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)就決定了社會成員間正義的分配。在正義的維度上，契約論要表達(dá)的核心意思是，社會的正義表面上是由主權(quán)國家決定，但由于這樣的國家是通過社會成員訂立契約的方式誕生的，（當(dāng)然，這種說法不是指的實(shí)然，而是一種應(yīng)然。）所以在實(shí)質(zhì)上社會的正義歸根究底是由社會成員自身決定的。這一思想在盧梭的《社會契約論》中表達(dá)得最為明確。在《社會契約論》中，盧梭否定了霍布斯對自然狀態(tài)的“每個人對每個人的戰(zhàn)爭”的描述。他說：“構(gòu)成戰(zhàn)爭的，乃是物的關(guān)系而不是人的關(guān)系。既然戰(zhàn)爭狀態(tài)并不能產(chǎn)生于單純的人與人的關(guān)系，而只能產(chǎn)生于實(shí)物的關(guān)系；所以私人戰(zhàn)爭，或者說個人與個人之間的戰(zhàn)爭，就既不能存在于根本還沒有出現(xiàn)固定財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然狀態(tài)之中，也不能存在于一切都處于法律權(quán)威之下的社會狀態(tài)之中。”［10］（P13）在盧梭看來，人是生而自由的，人們在自然狀態(tài)中過著和平幸福的生活，但是，盧梭說道：“我設(shè)想，人類曾達(dá)到過這樣一種境地，當(dāng)時自然狀態(tài)中不利于人類生存的種種障礙，在阻力上已超過了每個個人在那種狀態(tài)中為了自存所能運(yùn)用的力量。于是，那種原始狀態(tài)便不能繼續(xù)維持；并且人類如果不改變其生存方式，就會消滅?！保?0］（P18）人類需要擺脫這種自然狀態(tài)，進(jìn)入社會狀態(tài)。于是，“‘要尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護(hù)和保障每個結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使得每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由?！@就是社會契約所要解決的根本問題?！保?0］（P19）這個聯(lián)合體的意志就是公意，公意永遠(yuǎn)是公正的，公意永遠(yuǎn)以公共利益為旨?xì)w。正是這個公意決定了社會正義的分配。這樣只不過是社會成員自己決定自己的正義。

其次是怎么“給”，即關(guān)于正義的分配方式。關(guān)于怎樣分配正義，羅爾斯在他的名著《正義論》中提出了著名的程序正義。羅爾斯首先肯定正義理論其實(shí)質(zhì)就是一種分配理論。他說：“對我們來說正義的主題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或者更確切地說，是主要社會制度分配基本權(quán)利和義務(wù)、決定社會合作產(chǎn)生的利益劃分的方式?！保?1］（P7）羅爾斯的正義理論以程序正義為方法。在羅爾斯看來，只要遵循程序正義，不管什么樣的結(jié)果都是正義的。羅爾斯的程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義是指，有一個獨(dú)立于隨后要進(jìn)行的分配程序并評判什么是公平的分配的標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)一個保證達(dá)到預(yù)期結(jié)果的程序是可能的。完善的程序正義的極好的例子是分蛋糕。其辦法是讓分蛋糕的人拿最后的一份，在自私心的驅(qū)使下，為了不讓自己得到最小的一份，切蛋糕的人必定盡量把蛋糕切分均勻，否則吃虧的必定是自己。不完善的程序正義的特點(diǎn)是，有一個評判結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，但不存在可以保證達(dá)到它的標(biāo)準(zhǔn)。刑事審判是它的例子。在刑事審判中，理想的是要做到，只要被告犯有被控告的罪行，其結(jié)果就是應(yīng)該被判為有罪。但刑事審判的結(jié)果常常不是罪有應(yīng)得。無罪可能被判有罪，而有罪卻可能被判無罪。這兩種程序正義都不是羅爾斯期望的，因?yàn)榍罢呤请y得的，后者是不理想的。他熱衷的是純粹程序正義。純粹程序正義不存在關(guān)于結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，卻有一個公正的程序，按照這種程序得到的結(jié)果雖然有可能千差萬別，但羅爾斯認(rèn)為是各方無異議的，各方必定能接受的。［11］（P84－86）因?yàn)樵诔绦蛘x里，每個人都有抽象的自由人格，這樣的參與程序的每個人既是自由的，又是平等的，所以是他們自主做出選擇的，結(jié)果也要自負(fù)的。

我們其實(shí)可以看出，羅爾斯之所以強(qiáng)調(diào)純粹程序正義是跟他的自由優(yōu)先原則有內(nèi)在緊密聯(lián)系的。因?yàn)榻Y本主義正處在自由資本主義發(fā)展階段，近代資本主義強(qiáng)調(diào)羅爾斯的這種程序正義。近代資本主義市場經(jīng)濟(jì)水平不高，農(nóng)民、手工業(yè)者、商人等主要的社會經(jīng)濟(jì)主體實(shí)力相差無幾，某一主體沒有相對于別一主體的突出的優(yōu)勢地位，所以，社會對其成員一般不加分類，“一視同仁”。但羅爾斯的這種自由優(yōu)先原則以及它的相關(guān)物程序正義遭到身處現(xiàn)代資本主義社會的德沃金的批判。德沃金認(rèn)為，在羅爾斯設(shè)計(jì)的無知之幕下，原初狀態(tài)中的人們對自身利益的判斷是非常抽象的，人們的基本權(quán)利也是抽象的。羅爾斯假定的人們所必然選擇的自由也是抽象的，是普遍的自由，而不是具體的目標(biāo)，即具體的自由。但德沃金認(rèn)為，這種抽象普遍的自由只是人們實(shí)現(xiàn)具體目標(biāo)即具體自由的條件，同時也是人們自由的訂立社會契約的條件。但羅爾斯卻把正義的第一原則即自由原則視作社會契約的產(chǎn)物，而不是訂立社會契約的前提條件。而且羅爾斯把人們選擇的基本自由看做是用來保護(hù)那些他們認(rèn)為有價值的基本利益，而不是把這些自由本身當(dāng)作目標(biāo)。所以，在德沃金看來，把自由原則作為第一原則是立不住腳的。它只是人們訂立社會契約來選擇其他原則的前提條件。而實(shí)際上，在無知之幕遮蔽的原初狀態(tài)中的人們由于不知道自己將屬于哪個階級，人們對自身利益的概念一無所知，人們不能保證自己將得到更好的處境，所能做的就是避免最壞的處境。所以原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)對于實(shí)行平等關(guān)心和尊重的抽象權(quán)利比抽象的自由更合適。所以德沃金認(rèn)為，作為公平的正義是建筑在所有的男人和女人享有平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利的假設(shè)之上的。［12］（P239－244）綜上所述，可以看出，在如何分配正義上，羅爾斯強(qiáng)調(diào)程序公平，而德沃金強(qiáng)調(diào)結(jié)果公平。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代資本主義社會，隨著科技革命的不斷進(jìn)展，社會關(guān)系特別是經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生了深刻變化，社會群體之間出現(xiàn)了巨大的分化和對立，最突出的是企業(yè)主和勞動者、生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的對立。無疑，企業(yè)主和生產(chǎn)者是強(qiáng)式群體，而勞動者和消費(fèi)者是弱勢群體。為了維護(hù)一定程度的公平，現(xiàn)代社會更加注重對勞動者和消費(fèi)者等弱勢群體的利益保護(hù)。

同樣，在今天中國社會階層日益分化，貧富差距不斷擴(kuò)大的背景下，在分配正義的過程中，我們應(yīng)該在保證程序公平的前提下更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義。但在追求這種實(shí)質(zhì)正義時，要強(qiáng)調(diào)一種弱式意義上的平等。“在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強(qiáng)勢意義上的平等對待，她要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，她要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待。同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待?！保?3］（P40）所以在分配正義的過程中，不應(yīng)該一刀切，不分差別地對待一切社會成員。從一定程度上看，避免對人群加以分類的強(qiáng)式意義上的平等對待對于強(qiáng)勢群體和弱勢群體來說都是不公平的。平等是否認(rèn)不合理的差別而承認(rèn)合理的差別。而這種平等對待一定程度上將合理的差別也加以否認(rèn)。在傳統(tǒng)中國社會，根源于生產(chǎn)力水平的低下，社會物質(zhì)財(cái)富的有限和巨大的貧富差距，人們產(chǎn)生了根深蒂固的“不患寡而患不均”的平均主義觀念。平均不等于平等，毋庸贅述。正義內(nèi)在的包含平等，但正義不應(yīng)然地包含平均。這種平均主義觀念硬性抹殺人和人之間的任何合理的差別，必定會打擊那些優(yōu)秀的社會成員，打擊他們創(chuàng)造社會財(cái)富的積極性。這已為上世紀(jì)中國一大二公的經(jīng)濟(jì)體制所證實(shí)。在這種體制下，干與不干一個樣，干好干壞一個樣，干多干少一個樣，有能力者和無能力者都沒有積極性。

三 關(guān)于“每個人”

正義的接受者“每個人”的情況千差萬別。這就要求在分配正義的過程中要按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類。黑格爾在他的《精神現(xiàn)象學(xué)》里曾提出“這一個”的概念，指的是任何感性的存在都是共性和個性的統(tǒng)一。當(dāng)然，人也是這樣的“這一個”的存在，即共性和個性的統(tǒng)一。所有的社會成員作為社會的一員，有共同的利益和要求，也就是我們經(jīng)常說的在社會主義國家人民群眾的根本利益是一致的。但是，不同的社會個體，有不同的各自具體的利益訴求。這種具體的利益訴求是千差萬別的。

前文提及，拉德布魯赫認(rèn)為法理念有三大要素，即正義，合目的性和確定性。“正義證明了僅僅根據(jù)兩個理由不能從自身推導(dǎo)出充分的、內(nèi)容確定的法律規(guī)則：即要求相同情況相同對待，不同情況不同對待?！保?］（P54）但它沒有回答什么是相同的，以及怎樣不同對待，同時也是非常形式、抽象的。要回答以上問題，以及確定每個個體的利益訴求，實(shí)現(xiàn)正義的個別化就必須給這樣形式化的正義加進(jìn)確定的內(nèi)容，這就牽涉到法理念的第二個要素：合目的性。筆者認(rèn)為拉德布魯赫的合目的性理念正好回答這個經(jīng)典定義中怎樣對待每個人的重大難題。當(dāng)然，必須清楚的是，拉德布魯赫的合目的性理念超越了經(jīng)驗(yàn)層面，不是經(jīng)驗(yàn)?zāi)康摹５?，哲學(xué)與理論只有超越現(xiàn)實(shí)，才能引領(lǐng)現(xiàn)實(shí)，這正是哲學(xué)與理論的意義所在。

合目的性涉及到跟國家觀和法律觀相關(guān)聯(lián)的價值排序問題。拉德布魯赫認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)世界有三種絕對性的存在：人類的個體人格、人類的總體人格和人類的創(chuàng)造物，根據(jù)這三者可以區(qū)分出另外三種價值：個體價值、集體價值和創(chuàng)造物價值。這三種價值跟作為終極價值的真善美的關(guān)系是，個體價值的目標(biāo)是個體的善，集體價值的目標(biāo)是公共領(lǐng)域中的善，人類創(chuàng)造物價值的目標(biāo)是真和美。個體價值、集體價值和創(chuàng)造物價值是彼此對立的，三者不可兼得。那么，這三種價值何者最具重要性？對這個問題的回答就區(qū)分出三種不同的法律觀和國家觀，即個人主義的、超個人主義的和超人格主義的觀念。在個人主義觀念那里，個體價值是最高的，集體價值和作品價值都要服務(wù)于個體價值。對于超個人主義觀念來說，集體價值最重要，個人價值和文化價值只有服務(wù)于集體價值才有其存在的意義。而尊奉文化價值至上者，認(rèn)為個人價值和集體價值都應(yīng)讓位于文化價值。法、國家和道德一樣，都居文化之下。在個人主義觀那里自由至上，對于超個人主義觀來說，國家最具權(quán)威，對于超人格主義觀來說，文化是最高價值。［6］（P54－56）

在人類社會歷史發(fā)展進(jìn)程中，不同社會制度對社會成員是不同對待的。梅因在《古代法》一書中曾提出“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到這里為止，都是一個‘從身份到契約的運(yùn)動’”［14］（P213），指的是前資本主義社會（奴隸制和封建制社會）公然承認(rèn)奴隸和奴隸主、農(nóng)民和封建主之間的不合理的身份差別，公然維護(hù)奴隸主和封建主的等級特權(quán)。所以在前資本主義社會，依據(jù)不同階級、不同階層的“每個人”的身份、地位，給予其所得。例如古代印度法嚴(yán)格維護(hù)種姓制度，把社會成員人為地劃分為婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅，幾乎所有條文都是對各個種姓權(quán)利和義務(wù)的直接規(guī)定。無獨(dú)有偶，古代中國社會同樣是“刑不上大夫，禮不下庶人”的身份社會、等級社會。例如魏晉時期普遍推行“九品中正制”，“上品無寒門，下品無世族”，士族門閥特權(quán)法律化，“八議”入律，封建貴族官僚的司法特權(quán)得到公開的保護(hù)。從魏至明清，“八議”成為后世歷代封建法典中的一項(xiàng)重要制度，相沿一千六百余年。

而到了資本主義社會，尤其是自由資本主義時期，正如梅因所言，規(guī)定個人與社會之關(guān)系的由身份變成了契約等非身份內(nèi)容。這時的“每個人”只是由于他擁有抽象的人格而形式平等地成為社會的一員，“每個人”不論其出身、階級、性別、文化程度、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況，都是社會平等一員，都作為社會平等一員而應(yīng)從社會獲得屬于他的份額。1776年美國《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！?789年法國《人權(quán)宣言》指出：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。除了依據(jù)公共利益而出現(xiàn)的社會差別外，其他社會差別，一概不能成立?！?/p>

平等是否認(rèn)不合理的差別而承認(rèn)合理地差別。資本主義宣稱的形式平等固然去除了前資本主義社會的身份烙印，否定了前資本主義社會基于出身、地位等的人與人之間的不合理的差別，但與此同時也掩蓋了人與人之間的非基于出身、地位等的個體差別，資本主義宣稱的這種平等只側(cè)重了“這一個”的共性，而無視“這一個”的個性，這樣就以形式的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)的不平等。而為了實(shí)現(xiàn)社會的公平正義，這種非基于出身、地位等的個體差別應(yīng)該得到承認(rèn)和正視，以便真正照顧好“鰥寡孤獨(dú)廢疾者”的權(quán)益。

前面論述的拉德布魯赫的合目的性理念是從抽象理論層面探討個體追求的差異性。在現(xiàn)實(shí)層面上，這種合目的性就是要求正義制度的安排要適合不同個體的不同目標(biāo)。所以我們要基于社會成員之間的合理的差別，根據(jù)每一個社會成員的具體的、特殊的利益要求，公正地“給予每個人應(yīng)得的”。沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，為了公正地“給予每個人應(yīng)得的”，我們首先要做的是要認(rèn)真的調(diào)查研究社會的階層結(jié)構(gòu)，每一階層的人們的具體的、真實(shí)的利益訴求。家庭是社會的細(xì)胞，我們要調(diào)查了解每一個家庭及其成員的利益要求，然后基于這種調(diào)查研究，針對特殊、具體的“每個人”，確定我們“給予”的方式方法。今天中國社會被劃分成十大階層，他們是：國家與社會管理者階層、經(jīng)理人員階層、私營企業(yè)主階層、專業(yè)技術(shù)人員階層、辦事人員階層、個體工商戶階層、商業(yè)服務(wù)業(yè)員工階層、產(chǎn)業(yè)工人階層、農(nóng)業(yè)勞動者階層和城鄉(xiāng)無業(yè)失業(yè)半失業(yè)者階層。這些不同階層的社會成員其民族、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況各不相同，因而決定了他們對正義所包含的自由、秩序、平等、安全、效率的側(cè)重各不相同，如，在自由與平等中，經(jīng)濟(jì)富裕者如經(jīng)理人員、私營企業(yè)主也許注重經(jīng)濟(jì)自由，而經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱者如產(chǎn)業(yè)工人、農(nóng)業(yè)勞動者和城鄉(xiāng)無業(yè)失業(yè)半失業(yè)者也許更看重平等；在自由與秩序中，安全感低者如城鄉(xiāng)無業(yè)失業(yè)半失業(yè)者也許會側(cè)重秩序而由于有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力而獨(dú)立性強(qiáng)者如專業(yè)技術(shù)人員也許更關(guān)心自由，在公平與效率中，弱勢群體如工人、農(nóng)民和城鄉(xiāng)無業(yè)失業(yè)半失業(yè)者會追求公平而強(qiáng)勢群體如經(jīng)理人員階層、私營企業(yè)主階層也許會追求效率，等等。所以，在分配權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的過程中，特別是在今天貧富差距不斷拉大的大背景下，更應(yīng)該注重弱式意義上的平等，在充分尊重境遇較好者權(quán)益的同時，我們要更加注重維護(hù)弱勢群體的權(quán)益，傾聽他們的心聲，滿足他們的基本訴求。為此，羅爾斯在《正義論》中提出了著名的差別原則。差別原則的主旨是要增進(jìn)最不利者的利益。這一原則是為了挑選出最不利者這種特殊地位來評判社會制度正義與否，如果存在平等公正的制度結(jié)構(gòu)，那么，在保證境遇較好者的較高期望的同時就應(yīng)提升最少獲利者的期望。這種差別原則就是，社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)當(dāng)安排得“適合于最少受惠者的最大利益”［11］（P302），制度要向最不利者傾斜，“所有的社會基本善——自由和機(jī)會，收入和財(cái)富以及自尊的基礎(chǔ)——都要平等地分配，除非對這些基本善的部分或全部的不平等分配對最不利者有利”［11］（P303）。

四 關(guān)于“應(yīng)得的”

道德規(guī)范和法律規(guī)范是調(diào)整人類社會關(guān)系的兩大基本規(guī)范，“應(yīng)得的”的涵義應(yīng)該區(qū)分道德意義上的和法律意義上的。法律上，保障每個人應(yīng)得的，道德上，個體追求自己應(yīng)得的。同時，“應(yīng)得的”包括積極的內(nèi)容和消極的內(nèi)容。積極的內(nèi)容指的是道德和法律上的權(quán)利；消極的內(nèi)容指的是道德和法律上的義務(wù)。限于篇幅，本文主要討論“應(yīng)得的”積極內(nèi)容。

從道德角度看，道德作為規(guī)范社會成員行為準(zhǔn)則之一，它劃分了社會成員之間的基本清晰的權(quán)益界限，也就是說，對社會物質(zhì)和精神財(cái)富確定了基本的歸屬，即什么是“你的”，什么是“我的”，這就從最低層面上界定了“應(yīng)得的”。屬于你的是你應(yīng)得的，屬于我的，是我應(yīng)得的，你的不容許我侵占，我的不容許你侵占。這是從實(shí)然層面的界說。

從應(yīng)然層面看，“應(yīng)得的”也可以說是指還未得的。那么，什么是“每個人”“應(yīng)得的”呢？筆者認(rèn)為，社會成員的基本需要的，就是他應(yīng)得的。所以，“應(yīng)得的”的應(yīng)該跟需要聯(lián)系起來。關(guān)于需要，馬斯洛提出了需要五層次理論：生理需要，這是最基本的需要，生理需要在所有的需要中占絕對優(yōu)勢；安全需要，一旦生理需要得到了充分的滿足，就會出現(xiàn)這種需要，包括安全，穩(wěn)定，依賴，免受恐嚇、焦躁和混亂的折磨，對體制、秩序、法律、界限的需要，對于保護(hù)者實(shí)力的要求；歸屬和愛的需要，作為社會性的人渴望在他的團(tuán)體和家庭中有一個位置；自尊的需要，包括兩類：對于實(shí)力、成就、適當(dāng)、優(yōu)勢、勝任、面對世界時的自信、獨(dú)立和自由等欲望，對于地位、聲望、榮譽(yù)、支配、公認(rèn)、注意、重要性、高貴或贊賞等的欲望；自我實(shí)現(xiàn)的需要，它是一種自我發(fā)揮和完成的欲望，它是使自身潛力得以實(shí)現(xiàn)從而成為獨(dú)特的個人的傾向。［15］（P40－53）從馬斯洛需要五層次理論看，生理需要和安全需要是人的基本需要，能滿足這些需要的東西就是“每個人應(yīng)得的”。也就是說，基本需要的就是他應(yīng)得的，是不可剝奪的?！敖o予每個人應(yīng)得的”就是給予他基本需要的。所以從這個意義上說，我們的分配方式應(yīng)該是“按需分配”。2004年憲法修正案將社會保障制度寫進(jìn)憲法，意義重大，這對于保障滿足社會成員的基本需要至關(guān)重要。當(dāng)然，在社會經(jīng)濟(jì)文化充分發(fā)展后，滿足馬斯洛需要層次論中的較高層次的自我實(shí)現(xiàn)的需要的東西就應(yīng)該隨著社會的進(jìn)步成為社會成員的“應(yīng)得的”的內(nèi)容。所以從這個角度看，什么是社會成員“應(yīng)得的”，是跟社會發(fā)展水平相關(guān)的。因?yàn)樯鐣蓡T能從社會獲得什么，歸根結(jié)底取決于社會能提供什么。

其實(shí)我們知道，“按需分配”是馬克思所描述的共產(chǎn)主義社會分配方式，在共產(chǎn)主義社會，生產(chǎn)力水平高度發(fā)達(dá)，社會財(cái)富包括物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富都極大豐富，所以，共產(chǎn)主義社會的“每個人”“應(yīng)得的”內(nèi)容應(yīng)該無限豐富，同時社會成員的思想覺悟極其高尚，“勞動成為人的第一需要”，社會成員非常自覺地各取所需，同時非常自覺地“各盡所能”。但共產(chǎn)主義的實(shí)現(xiàn)需要若干代人的努力，今天，我們還處在社會主義初級階段，經(jīng)濟(jì)文化和生產(chǎn)力發(fā)展水平還比較低，社會財(cái)富還不豐富，所以，為了實(shí)現(xiàn)社會的公平正義，我們只能實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。從我國實(shí)際情況出發(fā)貫徹按勞分配原則，是建設(shè)有中國特色社會主義理論體系的一個重要組成部分。按勞分配原則是指把勞動量作為個人消費(fèi)品分配的主要標(biāo)準(zhǔn)和形式，按照勞動者的勞動數(shù)量和質(zhì)量分配個人消費(fèi)品，多勞多得，少勞少得。這里的“得”就是屬于每個人“應(yīng)得的”。勞動是大多數(shù)社會成員獲得其“應(yīng)得的”主要標(biāo)準(zhǔn)和手段。這個原則有利于調(diào)動全體勞動者的積極性，也更能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)還不很發(fā)達(dá)的中國社會的公平正義。

以上是從道德意義上對“應(yīng)得的”的闡述。從法律意義上看，只要是法律明文規(guī)定的屬于個人的權(quán)利范圍的，就是積極意義上個人“應(yīng)得的”。我國憲法第二章明文規(guī)定了公民的基本權(quán)利，包括平等權(quán)，政治權(quán)利，精神、文化活動的自由，人身的自由與人格的尊嚴(yán)，社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及獲得救濟(jì)的權(quán)利。①對公民基本權(quán)利的這種分類參見許崇德主編．憲法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009，第172頁．憲法作為國家根本大法規(guī)定了方方面面屬于某一社會成員的比較概括的“應(yīng)得的”。除了憲法，當(dāng)然還包括部門法諸如民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等法律對具體領(lǐng)域公民相關(guān)權(quán)益的規(guī)定，這些權(quán)益都是屬于社會成員應(yīng)得的。當(dāng)然，我們說只要是法律明文規(guī)定屬于個人的權(quán)利范圍的，就是個人“應(yīng)得的”，其前提是法律是制定得良好的法律。其次值得探討的是法律應(yīng)該將哪些規(guī)定為“應(yīng)得的”，將哪些規(guī)定為不該得的。如果由于法律規(guī)定的不完善使某個個體獲得他不應(yīng)得的，就需要矯正正義。矯正正義對于法律的實(shí)施方面是十分必要的，法律的規(guī)定具有概括性、總體性等特征，有時很難適用于具體的案件當(dāng)中，為了彌補(bǔ)這些法律的漏洞就需要法官來給以矯正。因?yàn)榉伞耙紤]通常的情況，盡管它不是意識不到可能發(fā)生錯誤。法律這樣做并沒有什么不對。因?yàn)?，錯誤不在于法律，不在于立法者，而在于人的行為的性質(zhì)。人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這種缺陷和錯誤，來說出立法者自己如果身處其境會說出的東西，就是正確的。所以說，盡管公道是公正且優(yōu)越于公正，它并不優(yōu)越于總體的公正。它僅僅優(yōu)越于公正由于其陳述的一般性而帶來的錯誤。公道的性質(zhì)就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”［5］（P161）

當(dāng)然，法律規(guī)定的權(quán)利屬于可能性的領(lǐng)域，要將這種可能性變成現(xiàn)實(shí)性，需要通過守法、執(zhí)法、司法將“書本上的法”轉(zhuǎn)化為“行動中的法”，將法律上 “應(yīng)得的”變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中“應(yīng)得的”。

應(yīng)然層面上“應(yīng)得的”歸根結(jié)底是一種可能性，我們探討什么是一個社會成員“應(yīng)得的”，目的是要使它成為現(xiàn)實(shí)的“得到的”，使“每個人”都得到其“應(yīng)得的”。

［1］ ［奧］凱爾森．什么是正義．引自［奧］凱爾森．純粹法理論［M］．張書友譯．北京：中國法制出版社，2008．

［2］ ［美］博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法［M］．鄧正來，姬敬武譯．北京：華夏出版社，1987．

［3］ ［古羅馬］查士丁尼．民法大全［M］．D·1，1，10首段．轉(zhuǎn)引自［意］S，斯奇巴尼選編．正義與法［M］．黃風(fēng)譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1992．

［4］ ［古羅馬］查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯［M］．張啟泰譯．北京：商務(wù)印書館，1989．

［5］ ［古希臘］亞里士多德．尼各馬可倫理學(xué)［M］．北京：商務(wù)印書館，2003．

［6］ Gustav，Radbruch．Rechtsphilosophie，Studienauagabe，2．Auflage，Hrsg．von Ralf Dreier und Stanley L，Paulson．Heidelberg：C．F．Müller Verlag，2003．

［7］ ［英］霍布斯．利維坦［M］．黎思復(fù)，黎廷弼譯．北京：商務(wù)印書館，1985．

［8］ ［英］洛克．政府論（下篇）［M］．葉啟芳，瞿菊農(nóng)譯．北京：商務(wù)印書館，1996．

［9］ 谷春德，史彤彪主編．西方法律思想史［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009．

［10］ ［法］盧梭．社會契約論［M］．何兆武譯．北京：商務(wù)印書館，2005．

［11］ ［美］John，Rawls．A Theory of Justice［M］．Cambridge：the Belknap Press of Harvard University Press，1971．

［12］ ［美］羅納德，德沃金．認(rèn)真對待權(quán)利［M］．信春鷹，吳玉章譯．上海：上海三聯(lián)書店，2008．

［13］ 鄭成良．法律之內(nèi)的正義［M］．北京：法律出版社，2002．

［14］ ［英］亨利，薩姆奈，梅因．古代法［M］．高敏，瞿慧虹譯．北京：九州出版社，2007．

［15］ ［美］A，H，馬斯洛．動機(jī)與人格 M］．許金聲，程朝翔譯．北京：華夏出版社，1987．