論民事訴訟中的行為保全

顏　娟

(安徽大學 法學院，安徽 合肥　230601)

論民事訴訟中的行為保全

顏娟

(安徽大學 法學院，安徽 合肥230601)

摘要：修改后的《民事訴訟法》首次以法律條文的形式明確規(guī)定了行為保全制度，此項規(guī)定對擴大民事保全范圍，完善民事訴訟程序具有重要意義。但是，修改后的民事訴訟法對于行為保全的法律規(guī)制過于簡單寬泛，人民法院在司法實踐中可能會遇到一系列問題。因此，擬以行為保全的啟動、審查和程序保障存在的問題為出發(fā)點開展論述，借鑒兩大法系相關立法實踐經(jīng)驗，完善我國民事訴訟中的行為保全制度。

關鍵詞：行為保全；中間禁令；程序保障

作者簡介：顏娟，在讀碩士，安徽大學2014級訴訟法專業(yè)。

文章編號：1672-6758(2015)11-0087-3

中圖分類號：D915.2

文獻標識碼：標識碼：A

Abstract：he Act Preservation System in Civil Procedure for the first time in the form of the law stipulates the act preservation system, which is of great significance to expand the scope of civil preservation, to improve civil proceedings. However, The provision of the Act Preservation System in Civil Procedure is too simple and abstract, there may be some problems in the judicial practice. This paper focused on the problems of preservation of behaviors and discussed the relevant legislation and experience in practice concerning the act preservation system in China.

一我國現(xiàn)行法律關于行為保全的規(guī)定

2012年《民事訴訟法》修改之前，我國關于行為保全的規(guī)定在法律制度中并不是一片空白，在一些民事法律及相關司法解釋中仍能發(fā)現(xiàn)一些零散的規(guī)定。早在1950年建國后制定的《訴訟程序試行通則》對“暫先處置”的規(guī)定，其中就包括類似行為保全方面的內(nèi)容，只是由于歷史的原因，此項規(guī)定無疾而終。我國與行為保全相似的法律規(guī)定可見于很多零散的法律法規(guī)中。比如，《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的海事強制令；《商標法》《專利法》《著作權法》中關于訴前禁令的規(guī)定等等。2012年修改的《民事訴訟法》首次以法律條文的形式明確規(guī)定了行為保全制度，而且還將行為保全與財產(chǎn)保全進行了捆綁式的規(guī)定，并沒有對行為保全進行單獨的法律規(guī)制。將行為保全與財產(chǎn)保全混為一談，法律亦沒有對兩者之間不同之處作出規(guī)定。目前的民事訴訟法顯然對行為保全的規(guī)定過于簡單寬泛，在適用的過程中可能會存在一些問題。

二行為保全的啟動

1.我國現(xiàn)行法律中行為保全的啟動存在的瑕疵。

(1)行為保全啟動程序上的不足。

修改后的《民事訴訟法》規(guī)定當事人可以依申請啟動行為保全程序，如果當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施，這就賦予了法院依職權啟動行為保全的權力?！睹袷略V訟法》規(guī)定了處分原則，當事人可以依自己的意愿對民事訴訟權利進行處分。行為保全由當事人向法院提出申請而啟動，是當事人依法行使民事訴訟處分權利的行為，符合民事訴訟法的處分原則。但是法院是否可以依職權主動啟動行為保全程序，筆者認為是值得深思的。法院作為解決糾紛的第三方，在民事訴訟過程中不得主動介入雙方當事人的糾紛之中，應當居中裁判，不偏不倚地聽取雙方當事人的意見主張，作出公平合理的判決。如果賦予法院依職權啟動行為保全程序的權力，很可能會導致法院濫用權力，損害司法權威。而且，我國民事訴訟法并沒有規(guī)定法院依職權啟動行為保全程序發(fā)生錯誤時，造成當事人損失時國家給予賠償?shù)闹贫?。因此，法院是否可以依職權啟動行為保全程序可能還需要進一步商榷。

(2)行為保全申請條件上的不足。

相比其他國家關于行為保全申請條件的法律規(guī)定，我國修改后的《民事訴訟法》對行為保全申請條件的規(guī)定過于疏漏寬泛。例如，對于申請主體是否適格的問題沒有做出規(guī)定，是否提交申請書也沒有明確規(guī)定，以及申請行為保全提供證據(jù)證明力等問題都很少涉及。

2.兩大法系關于行為保全啟動的法律規(guī)定。

在大陸法系國家中，法國關于行為保全的啟動則采取當事人申請主義，由一方當事人以案件緊急為由向法院提出請求緊急審理,由一名并非受理本訴的法官依據(jù)法律授權進行審理。[1]此外，大陸法系國家、地區(qū)對行為保全的“必要性”條件也有一定的要求，即“如現(xiàn)狀變更當事人的權利即不能實現(xiàn)或難于實現(xiàn)”和“因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他理由，對于有爭執(zhí)的法律，特別是繼續(xù)的法律關系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時”。在英美法系國家中，英國中間禁令的啟動是申請人在緊急情況下向有管轄權的法院提出申請開始的。英國中間禁令的申請條件主要有兩個方面：一是，必須存在真正的訴訟原因，這是由中間禁令的救濟性質(zhì)所決定的；二是，當事人申請中間禁令必須向法院提交一定的證據(jù),證明的標準必須包含實質(zhì)性的爭議焦點,但是并不要求以勝訴為必要。[1]

3.我國行為保全啟動的完善措施。

慢性阻塞性肺疾?。璺危珻OPD）嚴重危害公眾健康?！读~刀》雜志發(fā)布的2015年慢阻肺全球疾病負擔數(shù)據(jù)顯示：1.745億人罹患慢阻肺，320萬人死于慢阻肺，占全球疾病負擔的2.6%［1］。而近期我國學者完成的大規(guī)模人群研究顯示，我國20歲及以上成人的慢阻肺患病率為8.6%，40歲以上則達13.7%，60歲以上人群患病率已超過27%，全國總患病人數(shù)約9990萬，慢阻肺在中國成年人中非常普遍，已構成我國重大疾病負擔［2］。2006年以來全球慢阻肺防治創(chuàng)議（GOLD）指南均強調(diào)慢阻肺可防可治，應早診斷早治療，但慢阻肺早期診斷在臨床上的實施非常困難。

首先，兩大法系國家對行為保全的啟動均采用當事人申請主義。筆者認為，我國可以在一定程度上學習西方國家關于行為保全啟動程序的規(guī)定，廢除現(xiàn)有法律規(guī)定的人民法院依職權主動啟動行為保全程序的模式，實施當事人依申請啟動行為保全的模式。

其次，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，公益訴訟案件的原告可以是法律規(guī)定的機關和有關組織。筆者認為，對于涉及社會公共利益的案件，如果其既符合行為保全適用的形式條件又符合實質(zhì)條件，而且及時采取行為保全措施能夠減輕或者避免重大損失的，可以由公益訴訟案件的原告即法律規(guī)定的機關和有關組織向人民法院提出申請，采取行為保全措施。

最后，根據(jù)西方國家關于行為保全申請條件的相關規(guī)定，我國應當細化行為保全申請條件的規(guī)定。當事人向人民法院申請行為保全時，應當符合以下條件：第一，申請主體適格。行為保全的申請主體只能是案件的當事人及利害關系人，其他與案件無關的人不能提出申請；第二，提交書面申請書。行為保全申請書是申請人向法院提出申請時必須遞交的書面材料。第三，當事人申請行為保全時，應當向法院提交相關證據(jù)證明材料。申請人提交的證據(jù)只要證明自己因被申請人的原因正在遭受損失，且不立即采取行為保全措施，令被申請人為或者不為一定行為，其損失將進一步擴大甚至會達到無法彌補的程度即可。

三行為保全的審查

1.行為保全審查存在的不足。

第一，行為保全的審查方式不明確。人民法院根據(jù)當事人及利害關系人的申請，對符合形式條件的申請即可采取行為保全措施，要求被申請人作出一定行為或者不得作出一定行為。人民法院無需向被申請人送達申請書，無需傳喚被申請人到庭答辯，也無需聽取被申請人的意見，只審查申請人提交的書面申請即可。在這種單方審查模式下，被申請人的合法權利被忽視，難以保障行為保全程序的公正，影響司法公正。第二，行為保全的審查標準不明確。修改后的《民事訴訟法》對于法院的審查標準只做了寬泛的規(guī)定，人民法院在適用行為保全時可能會存在一些問題。寬泛的行為保全審查標準，使得法官獲得較大的自由裁量權，在這種情況下，可能會導致法官濫用權力損害當事人的合法權益。

2.兩大法系關于行為保全審查的法律規(guī)定。

在大陸法系國家中，如在德國，在行為保全審查方式上盡管法律規(guī)定假處分在緊急情況下允許不經(jīng)言詞辯論即做出裁判，但法院往往在命令實施假處分的同時，命令申請人在一定期間內(nèi)向案件管轄法院申請傳喚對方當事人，就應否實施假處分進行言詞辯論。在英美法系國家中，英國法官對中間禁令的審查主要包括三個方面：第一，申請人因被申請人的原因所遭受的損失無法通過損害賠償予以彌補；第二，法官簽發(fā)中間禁令時應當充分考慮被申請人將會遭受的損失；第三，申請人申請行為保全時必須向法院提供擔保。美國法院在決定是否要發(fā)布初步禁止令時，會審查以下四個要素：第一， 原告無法從成文法中得到充分的救濟或者如果不發(fā)布禁令原告將會受到不可挽回的損失；第二，對原告的損害威脅必須比禁止令可能給被告帶來的損失更大；第三，原告至少應有就案件實體內(nèi)容勝訴的合理可能性；第四，發(fā)布該初步禁止令不會違反公共利益。 具體實踐中，由于法官以各種不同的方式對這四個要素進行解釋，因此其適用結果相差甚遠。[2]

3.我國行為保全審查的完善措施。

英美法系國家進行行為保全審查時通常采用形式審查與實質(zhì)審查相結合的方式。法院收到當事人提交的行為保全申請書時，先對行為保全的形式內(nèi)容進行審查，如果符合行為保全形式審查的規(guī)定，再進一步進行實質(zhì)審查。筆者認為，我國人民法院在進行行為保全審查時可以借鑒英美法系國家的審查方式采用形式審查與實質(zhì)審查相結合的方式。

首先，人民法院應當對申請人提交的行為保全申請書進行形式審查。這一審查包括以下基本內(nèi)容：一是，申請人與被申請人的基本信息；二是，申請人申請行為保全的具體請求、主張；三是，佐證行為保全請求權的相關證據(jù)材料清單，以及其他一些與行為保全有關的事項。

其次，人民法院對符合形式審查的行為保全請求再進一步進行實質(zhì)審查，綜合考慮相關因素，作出是否進行行為保全的決定。人民法院進行實質(zhì)審查主要包括以下內(nèi)容：一是，法院應當判斷被申請人的侵權行為或者違法違規(guī)行為是否客觀存在；二是，法院應當判斷申請人是否因被申請人的侵權行為或者違法違規(guī)行為遭受重大損失或者將要遭受重大損失；三是，法院應當充分考慮被申請人的合法權利。例如，采取行為保全措施被申請人所遭受的損失是否大于申請人所受損失；四是，窮盡其他一切合法措施，只有采取行為保全才能減輕或者可能避免申請人的損失；五是，行為保全的采用不會有損社會公共利益。

四行為保全的程序保障

1.兩大法系關于行為保全程序保障的有關規(guī)定。

英國法院一般認為單獨聽取申請人的“一面之辭”違反自然公正，因此，除因不便向被告透漏消息或有緊急情形外，對于原告的申請，法院會組織聽審程序給予被告辯論機會。[3]大陸法系國家采取行為保全一般以言辭辯論為原則，例如法國民事訴訟法規(guī)定的緊急審理程序采取對席審判形式，由雙方當事人進行小型的口頭辯論。德國法律規(guī)定的假處分制度在裁定過程中需要進行聽證，充分考慮雙方當事人的主張。

2.我國行為保全程序保障的完善。

(1)設立聽證程序。

程序參與性是維護雙方當事人訴訟權利的重要保障。行為保全程序中雙方當事人當然有權在人民法院作出行為保全裁定前陳述自己的主張，維護自己的合法權利。我國可以借鑒兩大法系國家的司法經(jīng)驗設立行為保全聽證程序，加大對被申請人的程序保障力度。首先，法院在收到申請人行為保全申請書時，應當及時向被申請人送達行為保全申請書，并通知其到庭參加答辯的日期。此外，對于一些案件事實清楚、權利義務較為明確的行為保全申請，可以采取書面審理的方式，不舉行聽證。在某些案件緊急的特殊情況下，法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。

(2)行為保全的救濟。

首先，行為保全的復議。修改后的《民事訴訟法》第108條僅對行為保全的復議作了簡單的規(guī)定，在司法實踐中往往很難為當事人提供有效的程序保障。完善行為保全的復議應當注重以下幾點：第一，在復議主體方面，法律法規(guī)應當以法條的形式明確規(guī)定復議主體。作出行為保全復議的法院只能是上級法院，不能由本級人民法院進行復議。第二，在復議的程序方面，我國民事訴訟法并未對行為保全復議程序作出明確規(guī)定，雙方當事人對裁定異議提出復議時應當設置辯論程序，由申請人與被申請人就是否采取行為保全進行簡單的辯論，然后復議法院根據(jù)雙方當事人的言辭辯論和現(xiàn)有證據(jù)作出決定。

其次，行為保全的損害賠償。我國《民事訴訟法》對被申請人的損害賠償請求權沒有作出相應的規(guī)定，在這種情形下可能會損害被申請人的合法利益。筆者認為，被申請人因申請人不當或者惡意的行為保全遭受損失時，可以向人民法院提出賠償損失的請求。增加國家賠償?shù)闹贫龋p方當事人因為法院工作方面的錯誤，致使行為保全的雙方當事人受到損失的，當事人可以申請國家賠償。行為保全損害賠償請求權應當在法院作出判決之后的一年之內(nèi)行使，超過期限不行使權利的，視為放棄請求權。

五結語

行為保全制度在我國民事訴訟中的確立，對我國民事訴訟立法具有重要意義，對完善我國民事保全制度更具深遠意義。與域外民事行為保全制度相比，我國行為保全制度還存在很多亟需改善的問題。完善民事訴訟中的行為保全制度，對我國司法實踐具有重要意義。

參考文獻

[1]李璐.我國行為保全制度構建之完善[D].中國政法大學，2014.

[2]陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探[J].福建政法管理干部學院學報，2003(1).

[3]陳斌.論民事訴訟程序中之行為保全[D].蘇州大學，2013.

On the Act Preservation in Civil Procedure of China

Yan Juan

(Law School Anhui University , Hefei, Anhui 230601，China)

Key words：act preservation；interlocutory injunction；procedure guarantee

Class No.:D915.2Document Mark：A

(責任編輯：鄭英玲)