不作為犯罪義務(wù)之先行行為的來源討論

紀(jì)智媛

（閩江學(xué)院，福建 福州 350108）

不作為犯罪理論的提出是在我國司法制度發(fā)展到一定水平才被提出的，隨著近年來不作為犯罪因素的頻頻出現(xiàn)這一犯罪行為被人們逐漸重視起來。法律上對不作為犯罪的定義是，當(dāng)面臨他人受到危險(xiǎn)因素影響時(shí)行為人應(yīng)當(dāng)行使且沒有行使的特定法律義務(wù)，同時(shí)他人因此而受到傷害的行為。先行行為所引起的義務(wù)可能會因涉及到不作為義務(wù)而面臨法律角度或道德角度的不作為犯罪。

一 從理論角度分析先行行為作為義務(wù)

（一）國際上針對先行行為作為義務(wù)的不同理論

先行行為作為義務(wù)來源的理論研究目前在國際上有許多不同的判定標(biāo)準(zhǔn)與理論研究成果，無論哪一種理論都可以說從不同角度展示了先行行為所引發(fā)的一種義務(wù)，這種義務(wù)就是作為義務(wù)。[1]隨著相關(guān)法律研究的范圍越來越廣泛，諸多學(xué)說也都有著自身的理論偏向，在分析其作為義務(wù)來源的理論中有從情感、道德的角度入手進(jìn)行分析的，有從事件因果關(guān)系的角度分析的，有從法理學(xué)角度分析的。歸納來說這些不同的學(xué)說主要有兩種大的分類，即一種是因果關(guān)系理論推理，一種是法理學(xué)推理。

首先，從因果關(guān)系角度分析先行行為所引起的作為義務(wù)，主要經(jīng)歷了以下不同的理論發(fā)展過程。[2]最早的從因果關(guān)系角度對先行行為分析并提出相關(guān)理論的學(xué)者是德國斯鳩貝爾，他的理論指出先行行為是一個(gè)能夠直接引發(fā)人類之后行為的決定性因素，理論停留在了“因”的階段，而對所可能引發(fā)的“果”沒有做更深入的分析。[3]隨后德國的又一位學(xué)者盧登針對先行行為的“因”所可能引發(fā)的作為義務(wù)的“果”進(jìn)行了直接的理論提出，他的理論側(cè)重于先行行為所引發(fā)的后果在沒有履行作為義務(wù)時(shí)而在他人身上造成的“果”。從這個(gè)角度進(jìn)行了因果關(guān)系理論分析，基本上已經(jīng)完整的將先行行為在引發(fā)作為義務(wù)時(shí)的因果過程進(jìn)行了完整的詮釋。

其次，從法理學(xué)角度的國外理論是一種從人類社會之中的自然人行為之間的相互關(guān)系進(jìn)行分析。同樣是德國學(xué)者威爾普從人類社會的發(fā)展角度提出了先行行為引發(fā)作為義務(wù)過程中存在的一種雙方的“依賴關(guān)系”，即當(dāng)先行行為發(fā)出者與其所引發(fā)的行為承受者及其所受到傷害過程中需要承擔(dān)的作為義務(wù)，在這種法理學(xué)理論分析視角下，直接將作為義務(wù)置于先行行為所引發(fā)的義務(wù)上，這種信賴關(guān)系的存在就是先行行為需要承擔(dān)的作為義務(wù)。[4]此外，安德魯拉基斯的理論也認(rèn)為先行行為引發(fā)的之后不作為造成的后果和危害，是由于先行行為發(fā)出者的責(zé)任引起的，而且這種情況的雙方基本上都是處于“信賴關(guān)系”，因此這時(shí)的不作為就能夠成為判定其不符合法理的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）能夠引發(fā)作為義務(wù)的先行行為特征

第一，法律性特征，即從法律上要求某先行行為引發(fā)的義務(wù)為行為發(fā)出者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)了法律義務(wù)，只有滿足這個(gè)條件才能夠稱其引發(fā)的義務(wù)是作為義務(wù)。這個(gè)特點(diǎn)將先行行為引發(fā)的義務(wù)明顯的與道德義務(wù)區(qū)分開來，如果先行行為結(jié)果造成的行為發(fā)出者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的道德義務(wù)，那么則無法引起作為義務(wù)責(zé)任。而如果其引發(fā)的義務(wù)為法律義務(wù)，那么就可判定為作為義務(wù)，是行為人需要承擔(dān)的法律責(zé)任。如果未作為那么就會構(gòu)成對法律責(zé)任的未履行，產(chǎn)生不作為犯罪。[5]

第二，等價(jià)值性特征，即在滿足法律性特征的基礎(chǔ)上先行行為所引發(fā)的后果或者義務(wù)應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定的其它義務(wù)或后果是同等價(jià)值。[6]才能夠被判定為作為義務(wù)，否則達(dá)不到作為義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，如果出現(xiàn)不作為則不能被判定為不作為犯罪。具體的判定依據(jù)一般為從刑法規(guī)定的義務(wù)或責(zé)任為出發(fā)點(diǎn)和參考，當(dāng)先行行為引發(fā)的后果產(chǎn)生對刑法規(guī)定權(quán)益的損害時(shí)，或者對刑法規(guī)定的義務(wù)產(chǎn)生的后果危害程度等同時(shí)，就被判定為引發(fā)作為義務(wù)。

二 先行行為對于不作為犯罪的意義

（一）先行行為是構(gòu)成不作為犯罪的重要條件

先行行為是引發(fā)不作為的直接原因，也是造成不作為后果產(chǎn)生刑法規(guī)定的權(quán)益損害的根本前提，因此先行行為是判定不作為犯罪的重要前提。對先行行為的評價(jià)有多種不同的學(xué)說和觀點(diǎn)，無論是對其作為不作為犯罪直接判定條件持肯定態(tài)度還是持否定態(tài)度，都不可避免的要將先行行為放在產(chǎn)生作為義務(wù)的來源上。雖然無論從哪個(gè)角度來說先行行為對作為義務(wù)的不履行都是不作為犯罪的重要條件和表現(xiàn)之一，但這并非是必然原因。作為義務(wù)有的是由于先行行為引發(fā)的，還有一部分是來源于外界其它因素的，而這部分作為義務(wù)在法律上的規(guī)定必然是與先行行為分離的。[7]但就目前現(xiàn)實(shí)中的不作為犯罪來說，大部分仍然是由先行行為引發(fā)的不作為義務(wù)，所以對先行行為是作為犯罪義務(wù)來源的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)正確的理解為，先行行為是決定不作為犯罪的重要條件，而非必然條件。

一般來說，如果是先行行為之外的作為義務(wù)人們有更多的選擇權(quán)力。所以在對先行行為引發(fā)的不作為犯罪進(jìn)行判定時(shí)需要結(jié)合先行行為引發(fā)的具體后果或者影響力，進(jìn)行全面、合理、完整的評價(jià)，才能夠正確的判定其不作為行為是否構(gòu)成犯罪。

（二）先行行為與其它義務(wù)來源的關(guān)系

除了先行行為引發(fā)的作為義務(wù)之外，還有許多其它因素引發(fā)的作為義務(wù)，只要是產(chǎn)生作為義務(wù)的來源都有著具體的特點(diǎn)和共性。除了先行行為之外能夠引發(fā)作為義務(wù)的條件有三個(gè)方面，既法律所規(guī)定的義務(wù)、因工作和職務(wù)所產(chǎn)生的義務(wù)，以及法律行為產(chǎn)生的義務(wù)。這些作為義務(wù)來源的共性就是它們組合在一起構(gòu)成了作為義務(wù)的基本形成條件，無論哪一種來源都是由于其不作為產(chǎn)生的后果觸犯了法律所規(guī)定的傷害界限。[8]等價(jià)值性的先行行為判定標(biāo)準(zhǔn)就是針對這四個(gè)不作為義務(wù)來源作為依據(jù)的，每一項(xiàng)來源都會由于其所產(chǎn)生的后果嚴(yán)重性是否達(dá)到了法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，而被判定為不作為犯罪。[9]

這四種法律角度的作為義務(wù)來源由于其平等性，判定其后果嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)也是統(tǒng)一的，因此從他們作為義務(wù)的來源地位來說是處于平等、并列的位置的，而且滿足作為義務(wù)的條件只需要其中一種來源，而不能存在交叉或者重疊現(xiàn)象。

從先行行為和其它引起作為義務(wù)的條件差別來看，其它三種因素引發(fā)的作為義務(wù)從廣義上說都是以法律對義務(wù)或責(zé)任的規(guī)定來決定的，而先行行為則不然，它是明顯的由后果而不是行為本身來判定是否為作為義務(wù)。同時(shí)每一種不同的作為義務(wù)來源還可以分為抽象義務(wù)與具體義務(wù)兩種，按照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行的作為義務(wù)是相對比較抽象的，而先行行為引發(fā)的作為義務(wù)則是相對比較具體的，每一種先行行為引發(fā)的作為義務(wù)都具有明顯不同的具體表現(xiàn)，所以它又與其它的作為義務(wù)來源具有明顯區(qū)別。另外，當(dāng)刑法明確規(guī)定的義務(wù)不作為時(shí)，就被判定為不作為犯罪，而且這種屬于純正的不作為犯罪。[10]

（三）先行行為與罪刑法定原則的協(xié)調(diào)

目前我國對先行行為引發(fā)不作為義務(wù)犯罪的觀點(diǎn)主流說法是將其作為不純正不作為犯罪來源看待的，然而除了持主流觀點(diǎn)外的其它許多學(xué)者仍然認(rèn)為先行行為不屬于法律規(guī)定的產(chǎn)生作為義務(wù)的來源。因此，不應(yīng)當(dāng)成為判定不作為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)我國的法律對先行行為造成的不純正不作為犯罪并沒有進(jìn)行相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)的明令規(guī)定，因此先行行為不作為犯罪與我國罪刑法定原則之間存在著沖突。

罪刑法定原則是要求任何一種罪名的判定或者量刑的標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)有明確的法律規(guī)定作為前提，如果沒有相關(guān)法律對先行行為不作為犯罪進(jìn)行明文規(guī)定，則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)有不作為義務(wù)的罪刑處置。這一原則對法律明文規(guī)定的關(guān)注度較強(qiáng)，因此在先行行為不作為犯罪的處理時(shí)面臨著與罪刑法定原則之間的強(qiáng)烈沖突。

就作為義務(wù)本身來說，它就具有明顯的弊端，無論是否是先行行為引發(fā)的作為義務(wù)都不應(yīng)當(dāng)侵犯行為人的個(gè)人利益，而一般情況下不作為義務(wù)犯罪都是在威脅到行為人的自身權(quán)益情況下發(fā)生的。所以許多學(xué)者都持觀點(diǎn)認(rèn)為無論是作為義務(wù)還是先行行為作為義務(wù)來源的判定等，都應(yīng)當(dāng)以國家刑法上是否有相關(guān)規(guī)定，或者規(guī)定是否合理來作為正確的判定原則。但先行行為引發(fā)作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)是是否對自身利益產(chǎn)生了影響或侵害，如果從這個(gè)角度來說通過先行行為判定不作為犯罪必須要合理的劃定界限，明確先行行為能夠作為不作為犯罪判定的范圍，才能夠科學(xué)的對先行行為來源的不作為犯罪進(jìn)行合理定罪與量刑。

三 先行行為范圍認(rèn)定

（一）先行行為是否為合法行為

因?yàn)楝F(xiàn)階段對先行行為本身的合法性進(jìn)行評價(jià)不具備現(xiàn)實(shí)意義，而做為不作為犯罪來源的先行行為對其引發(fā)的結(jié)果更加關(guān)注。所以當(dāng)先行行為引發(fā)了違反法律規(guī)定的合法權(quán)益的情況出現(xiàn)時(shí)，即使先行行為本身是合法的，仍然會因侵害了他人的合法權(quán)益而被判定為不作為犯罪的先行行為。所以從這個(gè)角度來說刑法所針對的定刑與量刑對象并非為先行行為，而是針對因先行行為面產(chǎn)生的不作為后果，以其嚴(yán)重性與合法權(quán)益的損害程度作為判定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）先行行為是否存在犯罪行為

這種先行行為的范圍判定標(biāo)準(zhǔn)有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為如果先行行為本身屬于違法的，那么就能夠被判定為犯罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有在當(dāng)先行行為產(chǎn)生了加重他人權(quán)益損害結(jié)果，或者增加他人受害權(quán)益類型的情況，如果先行行為者沒有實(shí)施及時(shí)補(bǔ)救，才屬于犯罪行為，應(yīng)當(dāng)被予以不作為犯罪定罪。第一種觀點(diǎn)在邏輯上就存在著嚴(yán)重的問題，因?yàn)檫`法行為不一定能夠形成犯罪，而且不作為只是一種犯罪的可能性因素，并非必然因素。第二種觀點(diǎn)在對先行行為本身進(jìn)行犯罪行為判定之外，還加上了對其造成后果是否存在犯罪性質(zhì)，這樣就會導(dǎo)致如果先行行為是犯罪行為，而在其引發(fā)他人權(quán)益被損害的過程中如果罪犯實(shí)施救助就成為非犯罪行為，這樣會產(chǎn)生直接的判定標(biāo)準(zhǔn)矛盾，存在明顯的行為雙重評價(jià)。

（三）不作為是否是先行行為

在許多情況下無論是作為還是不作為都有成為先行行為的可能性，如果不作為是先行行為，那么就是由于行為人的不作為產(chǎn)生了違法和犯罪的后果。反之如果作為是先行行為那么就是由于行為人實(shí)施了作為才使得事情的后果更加嚴(yán)重化，或者他人受到的權(quán)益損害數(shù)量與種類更多。這兩種情況一個(gè)是不作為是先行行為，一個(gè)是作為是先行行為，然而這種判定標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上是缺乏合理性的，并不能僅僅從不作為是先行行為這一點(diǎn)上判定先行行為屬于犯罪行為。

如果先行行為是引發(fā)犯罪后果的正確來源，那么也就是說正是由于不作為的先行行為產(chǎn)生了犯罪的后果，使他人的權(quán)益直接受到損害，在這種情況下是由于行為人能夠通過作為來避免他人受到權(quán)益上的損害，而且作為這一先行行為也不會對行為人產(chǎn)生權(quán)益上的損害，那么就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不作為犯罪行為。

例如子女因父母未盡到撫養(yǎng)義務(wù)而死亡或受到傷害的現(xiàn)象，就屬于不作為犯罪，在這種情況下父母因沒有履行必要的撫養(yǎng)義務(wù)的不作為先行行為，產(chǎn)生了子女受到人身或生命傷害的結(jié)果，其間有著最直接的關(guān)系。

（四）先行行為是否是有責(zé)行為

對于是否為有責(zé)行為的判定可以說是先行行為是否為犯罪行為的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)先行行為是有責(zé)行為時(shí)，一般就會直接與事件后果相關(guān)，因此如果后果是他人的合法權(quán)益受到損害，那么就應(yīng)當(dāng)將這種先行行為認(rèn)定為不作為犯罪；當(dāng)先行行為不是有責(zé)行為時(shí)，如果產(chǎn)生的后果造成了對他人合法權(quán)益的損害，也并非就不能判定為不作為犯罪。不作為行為是根據(jù)作為義務(wù)這一法律定義相對來說的，如果先行行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，而行為人又沒有履行作為義務(wù)，那么就能夠成為判定不作為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而如果先行行為不會產(chǎn)生作為義務(wù)，同時(shí)他人又由于不作為產(chǎn)生了利益被損害的結(jié)果時(shí)，則應(yīng)當(dāng)被判定為過錯(cuò)責(zé)任行為，可對行為人追究民事責(zé)任，而非刑事責(zé)任。

總體而言，在目前我國刑法體系對不作為犯罪尚存在著判定標(biāo)準(zhǔn)與相關(guān)法律規(guī)定不完善的情況下，如何對不作為犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確的判定是一項(xiàng)非常困難的事情。本次研究通過對因先行行為引發(fā)作為義務(wù)來源這一角度入手對先行行為進(jìn)行分析，最終提出了四個(gè)不作為犯罪的先行行為判定標(biāo)準(zhǔn)，希望能夠?qū)ξ覈痉w系的完善有一定的積極意義。

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