企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的法理溯源及其承擔

□李新天 ，易海輝

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的法理溯源及其承擔

□李新天 ，易海輝

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

近年來，企業(yè)基金會在數(shù)量上日益增多，增長速度較快，但發(fā)展水平還不高。企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任在法律責任體系中具有基礎性、根本性地位，對基金會的發(fā)展具有重要意義。當前，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人的責任制度及其落實情況不盡人意。從法理上看，其民事責任的義務源主要有忠實義務、注意義務和服從義務。在全面深化改革的背景下，要充分發(fā)揮企業(yè)基金會作為基層社會組織的作用，就需要對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的請求主體、情形、方式等方面不斷健全，確保其民事責任的落實。鑒于基金會制度的建立以公司制度為參照，在完善企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任制度上，可以充分借鑒公司法的有關做法。

企業(yè)基金會；內(nèi)部控制人；民事責任

1　現(xiàn)實問題：企業(yè)基金會內(nèi)部控制人①根據(jù)《基金會管理條例》的規(guī)定，基金會事項一般由理事會決策，秘書長執(zhí)行。監(jiān)事負責監(jiān)督理事會的行為。理事會設理事長和副理事長。但實際運轉中，理事長、副理事長、秘書長、理事等都有相應的決策、管理權，甚至一些基金會基本由秘書長掌控，決策與管理職能混淆。這些人實際上為企業(yè)基金會的高級決策、管理人員或稱為內(nèi)部控制人?！痘饡芾項l例》僅對理事等有關主體的法律責任進行了粗略規(guī)定。為行文方便，本文將以上人員統(tǒng)稱為內(nèi)部控制人，但不包括監(jiān)事。民事責任的薄弱

所謂企業(yè)基金會是指，由企業(yè)家或企業(yè)出資發(fā)起設立，且出資金額超過基金會原始資金50%。［1］2006年以來，我國基金會每年保持16%左右的水平快速增長，而且新增的基金會以非公募基金會為主。［2］尤其自2008年汶川大地震以來，民間慈善事業(yè)迎來新的發(fā)展，出現(xiàn)大量非公募基金會，其增長速度大大超過公募基金會。其中80%以上的非公募基金會都以企業(yè)基金會方式注冊。企業(yè)以營利為目的，同時也必須承擔相應社會責任。越來越多的企業(yè)認識到慈善已經(jīng)成為不可或缺的社會責任，［3］設立基金會是企業(yè)開展慈善活動的重要途徑。截止2013年底，全國企業(yè)基金會數(shù)量約有800家，約占全國各類基金會總數(shù)的四分之一。［4］以企業(yè)基金會為主體的非公募基金會，將日益成為我國慈善基金會的主要力量。

“財團選任了董事會（惟一而且必要的機關），才有了行為能力。”［5］因此，企業(yè)基金會作為法律擬制的財團法人，需要作為自然人的理事長、副理事長、秘書長、理事等內(nèi)部控制人具體負責決策、管理。它們能否忠實、勤勉履行職責，事關企業(yè)基金會能否有效運作和不斷發(fā)展。而現(xiàn)行有關內(nèi)部控制人法律責任的立法極其薄弱和粗糙。實踐中，“非營利組織運轉出現(xiàn)問題，其理事很少遭到外部和內(nèi)部的懲罰，幾乎不承擔任何風險?！保?］而良好的責任制度以及責任的有效落實，有利于保障捐贈財產(chǎn)的安全，有利于保護企業(yè)基金會的法人財產(chǎn)權，還有利于促進企業(yè)基金會的規(guī)范治理和發(fā)展，鞏固和發(fā)展社會慈善事業(yè)?？梢哉f，內(nèi)部控制人民事責任制度的薄弱、不健全，是影響基金會發(fā)展的重要原因之一。當前，理論界對基金會法律責任制度關注也較少，專門研究企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的成果幾乎未見。①經(jīng)中國知網(wǎng)檢索，目前僅南京大學稅兵教授對非營利組織董事責任進行了初步研究，其成果《非營利組織董事責任規(guī)則的擅變與分化—以美國法為分析樣本》發(fā)表于《政治與法律》2010年第1期。有關企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任制度的專門研究成果未見。企業(yè)基金會屬于非公募基金會，基金會主要財產(chǎn)來源于企業(yè)捐贈，在獨立性上不及公募基金會。企業(yè)和企業(yè)基金會關系的特殊性，容易導致后者淪為前者的附庸，共同為企業(yè)之私利而損害公益。因此，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人責任承擔問題更具復雜性，值得深入研究。

慈善被稱為社會的第三次分配。［7］包括企業(yè)基金會在內(nèi)的公益慈善組織，其重要性日益受到政府重視。企業(yè)基金會作為社會公益組織，是創(chuàng)新社會治理，提升社會治理水平的重要力量。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，慈善理念的深入，未來企業(yè)基金會將大有潛力可挖。在此背景下，本文擬對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任承擔的法理基礎及其制度建構進行探討，以期進一步推動我國企業(yè)基金會的改革與發(fā)展。②

2　企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的法理溯源

從法理上講，法律責任源于義務的存在，是由于違法行為、違約行為或法律規(guī)定而產(chǎn)生的不利后果。［8］民事責任是法律責任的一種，主要是財產(chǎn)責任。企業(yè)基金會與其內(nèi)部控制人之間本質上是一種委托--代理關系，這種代理關系通過法律、章程或有關協(xié)議來加以規(guī)定，主要體現(xiàn)為《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）和企業(yè)基金會章程。根據(jù)《條例》規(guī)定，企業(yè)基金會必須設立理事會，從全體理事中選舉理事長、副理事長和秘書長。同時，有明確的章程是企業(yè)基金會設立登記的必要條件，而章程是財團法人的“大憲章”。作為最終代理人的內(nèi)部控制人，為了實現(xiàn)委托人的利益，必須承擔相應的義務。違反這些義務，便要追究其法律責任?；谄髽I(yè)基金會作為公益法人的特殊性，以及委托代理問題的普遍性特點，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的義務源主要有以下幾種：

2.1忠實義務

任何委托人都希望代理人以實現(xiàn)自身利益最大化為行為準則。同時，委托人之所以將目的事業(yè)交由代理人辦理，是出于對代理人的高度信任。因此，代理人應忠于受托之事，最大限度維護和實現(xiàn)委托人的利益。委托人的信任和代理人的忠實，是所有委托代理關系最核心的要素。信托關系是典型的委托-代理關系，受益人和委托人可為同一人?！笆芡腥藢κ芤嫒俗罡镜牧x務是忠誠義務，必須完全忠誠于受益人利益，排除對自我利益和第三人利益的考慮?！保?］從代理人角度而言，其負有的忠實義務是基于委托人的信任，是一種信賴義務。對機構受托人的雇員而言，屬于受托人的關聯(lián)人，直接或間接處理信托事務，同樣對受益人負有忠誠義務。［10］

就企業(yè)基金會內(nèi)部控制人而言，在企業(yè)基金會的決策管理過程中，應當以實現(xiàn)企業(yè)基金會目的事業(yè)為行為最高準則，不得追求自己之私利。如禁止自我交易，即企業(yè)基金會內(nèi)部控制人或內(nèi)部控制人控制的其他主體與企業(yè)基金會之間直接或間接的交易。“（自我）交易表面上發(fā)生在兩個或兩個以上當事方之間，實際上卻只由一方?jīng)Q定。”［11］相比公司，企業(yè)基金會不具有類似前者的財產(chǎn)所有權和控制權分離的產(chǎn)權特點。企業(yè)基金會財產(chǎn)捐贈人不享有剩余財產(chǎn)索取權，在企業(yè)基金會中沒有作為類似出資人的股東的監(jiān)督。因此，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人控制下的自我交易，更容易導致個人利益凌駕于企業(yè)基金會利益之上，使基金會利益受損。實際上，各國對非營利法人普遍規(guī)定了禁止自我交易規(guī)則?！稐l例》第23條也規(guī)定：“基金會理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為?！?/p>

2.2注意義務

民法上最早規(guī)定了侵權者的一般注意義務，商法上的董事注意義務源于前者。［12］美國《示范公司法修正本》對董事注意義務進行了規(guī)定，即：“（1）懷有善意；（2）要以正常的謹慎之人在類似處境下應有的謹慎那樣去履行義務；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式?！保?3］美國《非營利法人示范法》對董事義務作了同樣的規(guī)定。①參見1987年《美國非營利法人示范法》第8.30條第I款。在商法上，董事的注意義務本質上是一種善良管理義務。企業(yè)基金會內(nèi)部控制人作為基金會法人的決策管理者，也應當具有公司董事類似的注意義務。其應當依照法律和章程，運用自己的經(jīng)驗、知識和技能，積極、謹慎、善意管理基金會。

這種注意義務以一般理性之人所及之水平為判斷標準。如果企業(yè)基金會與內(nèi)部控制人之間有特別約定或要求的，還需達到特殊的注意義務。善良管理人應具備受托事項處理應普遍達到的注意程度，此程度高于處理自己同等事務標準。［14］在美國，其慈善基金會通過信托法來規(guī)定，其中就規(guī)定了受托人的注意義務。如《美國信托法重述（第2版）》第174條規(guī)定：“受托人必須合理注意，最起碼保持一般人的注意義務；如果委托人是因受托人具有較高注意技能而賦予信托時，受托人應遵守比一般人較高的注意義務?！保?5］

企業(yè)基金會內(nèi)部控制人在決策管理時未開展詳盡的調查、咨詢，未運用充分的知識、技能，未依照科學的決策程序，未盡相關監(jiān)管職責等，導致基金會財產(chǎn)受損或給他人造成損害的，即應當構成違反注意義務。違反注意義務是判斷企業(yè)基金會內(nèi)部控制人主觀是否有過錯的依據(jù)。當然，依據(jù)違反注意義務的程度不同，有故意、重過失和輕過失等之分，因而有不同的法律責任。《條例》第43條規(guī)定：“基金會理事會違反本條例和章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產(chǎn)損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任。”這體現(xiàn)了對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人決策的注意義務要求，即要依法、依章程科學、合理決策，否則即應承擔相應法律責任。

2.3服從義務

財團法人沒有社員，也沒有社員大會，對董事會的控制由國家的監(jiān)督來完成。［16］國家監(jiān)督一方面通過制定相應的成文法規(guī)范董事會的行為，另一方面通過相應的執(zhí)法機構對董事會執(zhí)行法律情況進行檢查。作為財團法人的企業(yè)基金會，必須服從國家法律的規(guī)定，具有守法的義務。如各國法律一般要求慈善組織必須進行信息披露。在美國，法律認可的免稅非營利組織每年必須填寫國稅局規(guī)定的相關表格，以便公眾查詢；日本《公益法人設立許可及指導監(jiān)督標準》要求公益法人必須將其活動內(nèi)容和財務情況向主管機關報告，進行營利活動必須向稅務部門報告，并將相關資料公之于眾。因此，作為企業(yè)基金會行為能力的履行者，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人有義務遵守國家有關基金會管理監(jiān)督的法律規(guī)定。

另一方面，企業(yè)基金會缺乏股東大會，其行為能力基本受限于基金會章程。其內(nèi)部控制人必須服從章程的規(guī)定，在章程規(guī)定的范圍內(nèi)行事，不能超越章程規(guī)定的行為范圍。如果要超越章程規(guī)定的目的范圍、權限，必須遵循相應的章程修改程序。如美國便對公益性法人章程的修改，設置了嚴格的程序。②正如國外有學者指出：“非營利組織理事會要對約束組織發(fā)展的內(nèi)外部法律法規(guī)、原則、標準一概服從，即具有服從責任。”［17］如果，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人不遵守國家法律對企業(yè)基金會的管理監(jiān)督規(guī)定，不服從章程規(guī)定的行為范疇和準則，則要承擔相應的法律后果。

3　企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的承擔

所謂民事責任的承擔，是指責任人承擔因自己的違法或違約行為所引發(fā)的民事不利后果。目前，有關企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事法律責任的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《條例》第六章“法律責任”部分?！稐l例》作為行政法規(guī)，對基金會內(nèi)部控制人的法律責任規(guī)定較粗糙、抽象，導致責任難以落實。責任制度的不健全，致使對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人缺乏有效的制裁手段，無法對其履職施加有效的壓力。企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的承擔，涉及追責主體、追責情形、責任方式、免責事由等。

3.1關于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的請求主體

確定誰有權請求追究企業(yè)基金會內(nèi)部控制人的民事責任，是啟動責任追究的邏輯起點。在非營利組織發(fā)達的美國，雖然對此問題在理論上依然存在爭議，但實踐中通常由檢察官來行使訴權。［18］相比，《條例》對此問題只字未提，凸顯立法的粗糙，缺乏專業(yè)性和技術性。這很大程度上導致企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的落空。當前，對企業(yè)基金會進行監(jiān)管的主要是民政部門。采取事后監(jiān)督的方式，對基金會法人組織追究行政責任，而非對基金會內(nèi)部控制人個人追究民事責任。這體現(xiàn)的是行政管理模式，由政府行政權來管理，而非司法模式，即由相關主體行使訴權來規(guī)范。筆者認為，應當建立健全由捐贈人作為利益相關者為主，企業(yè)基金會監(jiān)事以及檢察機關為輔的追責主體。這有助于從根本上改變企業(yè)基金會監(jiān)管主體過于狹窄、效果不理想，法律責任難以落實的局面。

3.1.1賦予捐贈人民事責任請求權。企業(yè)基金會缺乏類似公司法人所有權和經(jīng)營權分離的特點，不存在股東剩余財產(chǎn)索取權。這導致企業(yè)基金會理事會作為錯誤的決策者，其責任的追究最終取決于自我追究自覺性。如此，顯然存在人性的背離和矛盾，責任自然難以落實。為此，有觀點認為：“應當采取公司法上“刺破公司面紗”的做法，直接追究過錯者的責任”。［19］然而，即便在該規(guī)則誕生地的美國，法院也很少適用。一方面，因為商業(yè)市場瞬息萬變，法官并不能輕易判斷內(nèi)部控制人決策時是否妥當，其事后審查未必能保證判斷的正確性。另一方面，適用該規(guī)則是對公司有限責任的動搖，影響極大。［20］而且刺穿面紗是針對股東濫用有限責任的情形，而非針對公司內(nèi)部控制人。在企業(yè)基金會中，內(nèi)部控制人并非基金會的出資者。采取類似“刺破公司面紗”的做法，似有不妥。筆者認為，應當借鑒公司法上股東派生訴訟的做法，賦予捐贈人針對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人損害基金會財產(chǎn)的行為，以自己的名義代企業(yè)基金會向法院提起訴訟。①由于基金會法律制度主要借鑒了公司法律制度，在很多內(nèi)容上具有相似性。因此，在責任制度構建上，相關內(nèi)容亦可以進行借鑒。

捐贈財產(chǎn)是否合理使用與其慈善目的的實現(xiàn)具有直接關系。捐贈人是企業(yè)基金會財產(chǎn)損害賠償?shù)闹苯永嫦嚓P者。《條例》第39條僅規(guī)定了捐贈人針對基金會違反捐贈協(xié)議的撤銷權。撤銷僅為行為的終止，不足以對現(xiàn)有損害事實進行彌補。僅有撤銷權，難以對基金會造成足夠的壓力，無法彌補捐贈人慈善目的受損的后果。建議立法賦予企業(yè)基金會捐贈人的民事責任請求權，即當捐贈財產(chǎn)沒有按照捐贈協(xié)議管理、投資或使用時，捐贈人有權向法院獨立提起訴訟，要求內(nèi)部控制人予以賠償。

捐贈人向企業(yè)基金會進行捐贈是為了慈善目的，②保障這一目的實現(xiàn)依賴彼此間的捐贈契約 （包括明示契約和隱性契約）。賦予捐贈人賠償請求權，能夠有效防止受贈人隨意拋棄合同和其他法律責任，降低捐贈-受贈這一過程中的代理成本和交易費用。［21］賦予捐贈人賠償請求權，從個體上講，是對其民事權利的維護所需，這種權利更多的是體現(xiàn)為一種精神利益。從社會整體而言，是維護社會公眾慈善信心所需。

3.1.2賦予監(jiān)事民事責任請求權。監(jiān)事是企業(yè)基金會的監(jiān)督者，具有獨立于理事會的地位，負責監(jiān)督理事會的行為。根據(jù)《條例》第22條的規(guī)定，目前監(jiān)事只享有質詢權、建議權和向有關部門反映情況權。我國《公司法》第五十三條規(guī)定：“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權：（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員（即違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益）提起訴訟?！惫P者建議，基金會立法可以借鑒公司法的做法，賦予監(jiān)事對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人的追責權，即規(guī)定監(jiān)事有權代表企業(yè)基金會，在發(fā)現(xiàn)企業(yè)基金會內(nèi)部控制人違反法律、章程，使慈善基金會遭受損害的，要求民事賠償。

3．1.3應賦予檢察機關提起公益訴訟的權力?，F(xiàn)代檢察制度起源于法國，民事檢察制度也最早在法國確立，檢察機關被認為是公共利益的代表，檢察官廣泛參與民事訴訟。檢察機關將公訴權擴展到民事領域的公益訴訟，不存在法理上的障礙。［22］大陸法系國家普遍賦予檢察機關提起民事公益訴訟的權力。［23］我國民事訴訟法未明確規(guī)定檢察機關為提起公益訴訟的主體，難以滿足保護公共利益的需要。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確要求探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。由檢察機關提起公益訴訟，其情形主要針對損害公共利益的行為，能有效改善目前公共利益保護薄弱的局面?；饡P系社會慈善心理的發(fā)展，具有公益性和社會公共性。因此，針對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人損害基金會利益，導致基金會財產(chǎn)損失的，當捐贈人（企業(yè)）怠于請求追責時，檢察機關應有權提起公益訴訟，請求法院追究內(nèi)部控制人的民事責任，從而維護公共利益。建議立法及時明確檢察機關提起公益訴訟的地位、范圍、程序等。

3.2關于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的請求情形

何種情形該追責，在現(xiàn)有責任制度中并不健全?！稐l例》只在第43條規(guī)定了決策不當和私分、侵占、挪用財產(chǎn)兩類責任情形?？梢哉f，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事法律責任的情形極為不充分，不利于促進其積極履職盡責。

一方面對程序性問題缺乏規(guī)范。如擅自修改企業(yè)基金會章程。章程為企業(yè)基金會預先設立了能力范圍。修改章程必須要經(jīng)過特定程序。如果企業(yè)基金會內(nèi)部控制人為個人目的，未依照特定程序，擅自修改基金會章程，是否應追責？另一方面，責任情形涉及的實體問題種類較少?；饡顿Y收益遵循“不分配約束”原則，投資收益不得在管理人員、理事、組織成員等人員間分配，必須全部用于基金會目的事業(yè)的發(fā)展。［24］違法分配投資收益或財政收支不當同樣未予明確。實踐中，許多基金會的支出不符合《基金會管理條例》的規(guī)定，人員工資和管理費用大大超出公益活動經(jīng)費。［25］為了避免超越法定的支出比例，假借名目將人員工資和管理費用計入項目費用中，或者由捐贈企業(yè)來承擔相關行政費用。［26］還有如披露的信息損害國家利益、公序良俗、侵害個人隱私或其他違法情形的，都未明確法律責任。

筆者認為，基于企業(yè)基金會作為公益法人的根本屬性，相比以營利為目的的私益法人，其社會影響更廣。出于保護公益的目的，在責任情形上應當比后者更嚴格、更充分。企業(yè)基金會內(nèi)部控制人在決策管理過程中，其行為既可能是一般程序性違法違規(guī)，沒有造成基金會實質性的損害，也可能是實體性違法違規(guī)，造成基金會實質性的損害，如目的事業(yè)未有效實現(xiàn)、財產(chǎn)損失、名譽受損等。如有學者就指出：“財團法人運行過程中的問題分為程序和實體兩類。前者如財團重要事項不經(jīng)過董事會或者評議員會而由少數(shù)特定董事決定等。后者又分為事業(yè)運營方面的問題和財務運營方面的問題，如收益事業(yè)的盈余未完全用于公益事業(yè)，或支出比例過高；為特定企業(yè)債務進行擔保，并以財團財產(chǎn)代為清償?shù)取！保?7］對此，有必要借鑒公司法的有關做法，賦予相關主體針對企業(yè)基金會運作過程中出現(xiàn)的程序性問題和實體性問題，均有權提起相關訴訟，請求法院要求企業(yè)基金會或內(nèi)部控制人予以糾正、賠償。

3.3關于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任承擔的方式

根據(jù)現(xiàn)行民事法律及《條例》等法律法規(guī)，基于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人責任行為的義務違反情形，其民事責任承擔方式主要有以下幾種：

3.3.1返還財產(chǎn)。即企業(yè)基金會內(nèi)部控制人將違法侵占的基金會財產(chǎn)，歸還給基金會?！稐l例》第43條第2款規(guī)定：“理事、監(jiān)事以及專職工作人員私分、侵占、挪用基金會財產(chǎn)的，應當退還非法占用的財產(chǎn)?！贝艘?guī)定明確了內(nèi)部控制人的財產(chǎn)返還責任方式。實際上，對基金會財產(chǎn)的私分、侵占或挪用，都是對基金會的侵權行為。根據(jù)侵權責任法的規(guī)定，返還財產(chǎn)是法定責任承擔方式之一。因此，在財產(chǎn)返還可能的情況下，企業(yè)基金會有權請求內(nèi)部控制人返還該財產(chǎn)。當然，返還財產(chǎn)作為民事責任承擔的方式，僅指返還原物。［28］

3.3.2賠償損失。企業(yè)基金會內(nèi)部控制人給基金會造成財產(chǎn)損失的，需要對基金會承擔賠償損失的責任?！稐l例》第43條第1款規(guī)定：“基金會理事會違反本條例和章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產(chǎn)損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任?！辟r償損失既是合同法也是侵權責任法，規(guī)定的責任承擔方式之一。在賠償損失的額度上，一般采取填補損失原則，但也存在懲罰性賠償?shù)淖龇?。美國是懲罰性損害賠償?shù)恼Q生地。懲罰性賠償以加害者存在故意為前提，要求在補償性損害賠償以外，另外施加一定額度的賠償責任，［29］以起到對加害者的懲罰、威懾作用。筆者認為，基于企業(yè)基金會的公益性，代表公共利益，有必要引入懲罰性賠償原則，適當提高內(nèi)部控制人對財產(chǎn)損害的賠償額。

3．3.3將違法所得歸于企業(yè)基金會。即企業(yè)基金會的歸入權問題。《公司法》第148條第2款規(guī)定董事、內(nèi)部控制人的違法違規(guī)獲利應當歸公司所有。這是公司歸入權的規(guī)定。公司之所以享有歸入權，是因為內(nèi)部控制人違反了忠實義務。對公司內(nèi)部控制人違反忠實義務所獲之利收歸公司，也是國際通行做法。相比，立法目前未規(guī)定基金會法人的歸入權。基于慈善法人的特殊性，美國聯(lián)邦稅法對非營利法人規(guī)定了禁止個人圖利原則。在企業(yè)基金會等非營利法人中，任何人不得追求個人利益，從而損害法人的利益。因此，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人違反忠實義務，非法獲取個人利益的，應當將所得歸于企業(yè)基金會。

除了上述幾種責任承擔方式外，侵權責任法規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任承擔方式。筆者認為，以上責任方式同樣適用于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人。這些責任方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。比如，可以要求企業(yè)基金會內(nèi)部控制人停止侵害基金會財產(chǎn)的行為，返還侵害的財產(chǎn)；錯誤決策的，既要賠償損失，同時給基金會造成名譽或公信力受損的，還需要賠禮道歉，采取有效措施消除影響、恢復名譽。

3.4區(qū)分企業(yè)基金會法人責任和基金會內(nèi)部控制人個人責任

企業(yè)基金會和其內(nèi)部控制人均是能獨立承擔民事責任的主體，而企業(yè)基金會的運作又是由內(nèi)部控制人掌握。在企業(yè)基金會責任制度不健全或缺失的情況下，內(nèi)部控制人很可能利用基金會法人有限責任來謀私利。因此，在企業(yè)基金會內(nèi)部控制人利用基金會名義做出有關法律行為，給他人造成損害時，應根據(jù)不同情形對兩者責任有效區(qū)分。

3.4.1區(qū)分對內(nèi)責任和對外責任。對內(nèi)責任主要是指內(nèi)部控制人對企業(yè)基金會的責任，基于信義義務而產(chǎn)生。內(nèi)部控制人違反信義義務，企業(yè)基金會可以通過制止違法行為、提起訴訟等尋求救濟。對內(nèi)責任是內(nèi)部控制人對企業(yè)基金會承擔的責任，不是對基金會之外的第三人承擔的責任；包括內(nèi)部控制人與基金會之間的契約責任，也包括內(nèi)部控制人對基金會的侵權責任。對外責任，是指內(nèi)部控制人對企業(yè)基金會之外的第三人的責任。此種責任源于內(nèi)部控制人的違約行為或侵權行為損害了第三人的合法權益。這種責任必須基于內(nèi)部控制人利用企業(yè)基金會的名義作出的行為所致。由內(nèi)部控制人利用自己名義獨立所為之行為，與企業(yè)基金會無關，自然責任由自己獨立承擔，與企業(yè)基金會無關。

3.4.2區(qū)分目的內(nèi)和目的外責任。有觀點認為：“應當區(qū)分慈善法人目的內(nèi)行為和目的外行為，目的內(nèi)行為的損害由慈善法人承擔，然后向過錯者追償；對于目的外行為，慈善法人無需承擔損失，應由具體過錯者來承擔?！保?0］《條例》并未對此進行區(qū)分，僅規(guī)定了決策管理者對基金會所應承擔的責任，也即上文所言的內(nèi)部責任。在國外，內(nèi)部控制人利用法人名義進行違約或侵權行為，其責任模式主要有以下幾種：德國模式，即法人對受害人單獨承擔責任；瑞士模式，即法人對受害人先單獨承擔責任，然后由法人追究過錯者的個人責任；日本模式，即法人與行為人對受害人承擔連帶賠償責任；芬蘭和印度尼西亞模式，即法人不承擔責任，直接由過錯者承擔責任。［31］

在公司法中，我國采取的是瑞士模式，而基金會制度主要吸收了公司制度。因此，以企業(yè)基金會名義作出的目的內(nèi)的行為，其責任模式同樣可以采取瑞士模式，先由基金會對外承擔法人賠償責任，對內(nèi)區(qū)分是否由內(nèi)部控制人的過錯造成不利后果來追償。對以企業(yè)基金會名義作出的目的外行為，是直接由內(nèi)部控制人來承擔責任，還是由基金會承擔責任后再追償，取決于對基金會財產(chǎn)所代表的公共利益和保護交易安全和第三人的信賴利益之間的衡量。企業(yè)基金會和第三人都屬于平等的民事主體，兩者都平等地受法律保護。筆者認為，即使是目的事業(yè)外行為，只要是以基金會名義作出的，仍有必要采取與目的內(nèi)行為相同的責任模式。企業(yè)基金會的損失，事后向過錯內(nèi)部控制人追償即可。采取直接由過錯者承擔責任的模式，額外增加了第三人的交易成本，不利于市場秩序的維護。

4　企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的免除

《條例》未規(guī)定基金會內(nèi)部控制人法律責任的限制或免除情形。作為法人，企業(yè)基金會在投資過程中，面臨與公司相同的商業(yè)風險，不可避免存在決策失敗的情形。相比公司內(nèi)部控制人而言，各國公司法一般對其法律責任都規(guī)定了相應免除情形。鑒于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人的有限理性，以及公司與基金會在法人治理結構上的相似性，在內(nèi)部控制人民事責任承擔上，應合理借鑒公司法上董事法律責任免除的做法，設置一定的責任例外情形。對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人的法律責任嚴苛到何種程度，很大程度上關系到內(nèi)部控制人職位的吸引力和履職的積極性、獨立性問題，也關系到增加企業(yè)基金會運作成本問題。結合國外以及公司法上的有關做法，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的免除情形可以有以下幾種：

4.1依據(jù)業(yè)務判斷法則而免除

如何判斷企業(yè)基金會內(nèi)部控制人是否盡職盡責，履行善良管理人的義務，學術界并未有成熟觀點。美國《非營利法人示范法》規(guī)定：“董事符合本條行為的，董事不因其作為董事通過決議或者未通過決議而對法人、任何成員或者其他任何人承擔責任。”①即董事盡到善良管理人的注意義務。對營利法人公司的董事，也作了相似的規(guī)定，也即業(yè)務判斷法則。［32］只要董事行為符合該法則，即可免于司法審查，被法院推定為盡到了忠實義務和注意義務，其目的在于保護董事的獨立執(zhí)行力，維護其經(jīng)營管理的積極性。［33］

①參見1987年《美國非營利法人示范法》（RMNCA）第8.30條第IV款。

企業(yè)基金會作為公益慈善法人，其目的事業(yè)在于非營利公益活動。同時，為實現(xiàn)基金會財產(chǎn)的保值、增值，可以進行相應的投資活動。一方面，公益活動雖然沒有商業(yè)投資活動類似的高風險，但由于公益活動社會影響的廣泛性、公眾性，也需要企業(yè)基金會內(nèi)部控制人審慎確立基金會項目、合法妥善支出捐贈財產(chǎn)。另一方面，進行商業(yè)投資活動，則需面對商業(yè)風險。在商業(yè)風險充斥的市場環(huán)境中，要求任何時候都決策正確，顯然勉為其難。因此，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任承擔上有必要采取業(yè)務判斷法則，即內(nèi)部控制人在基金會公益活動以及商業(yè)投資活動中，只要是在善意、掌握充分信息，并且是無利害關系的前提下作出的業(yè)務決策，即使造成企業(yè)基金會財產(chǎn)損害不利后果的，也可以免除責任。正如有觀點指出：“應當允許當事人援用業(yè)務判斷規(guī)則為自己辯護，對恪盡職守且無過錯者，不應當追究其責任，避免不合理的懲戒形成道德風險和逆向選擇?！保?4］

4.2依據(jù)企業(yè)基金會章程規(guī)定而免除

如上文所言，企業(yè)基金會缺乏社員大會，其目的事業(yè)和行為準則都主要通過章程來規(guī)定。章程一定程度上是企業(yè)基金會設立人慈善意思的集中反映。企業(yè)基金會內(nèi)部控制人必須依照章程的規(guī)定，開展公益活動。如果章程對企業(yè)基金會內(nèi)部控制人的行為設定了具體的免責情形，即可免除該行為引發(fā)的法律責任。但須特別指出的是，通過章程事先規(guī)定來免除企業(yè)基金會內(nèi)部控制人民事責任的情形，只能是其違反注意義務的情形，而不能適用于違反忠實義務的場合。委托代理關系中，代理人對委托事項的忠實，是根本義務和基礎內(nèi)容。因此，企業(yè)基金會內(nèi)部控制人違背忠實義務的免責內(nèi)容，不得在章程中規(guī)定。另外，章程雖然是意思自治的體現(xiàn)，但章程關于企業(yè)基金會內(nèi)部控制人法律責任免除的規(guī)定，不能違背法律的強制性、禁止性規(guī)定，否則仍不得免除。

4.3對理事會決議持明確反對意見的

理事會是企業(yè)基金會的決策機構，對章程的修改、募捐和投資活動等重要事項進行集體決議。理事會會議決議以會議記錄方式，由出席表決的理事審閱、簽名。依據(jù)決策者負責原則，理事應當對理事會的決議承擔法律責任。原則上，如果理事會的決議違反法律、法規(guī)或基金會章程等，致使企業(yè)基金會財產(chǎn)等利益遭受嚴重損害的，參與決策的理事應對企業(yè)基金會負賠償責任。但如果理事能夠證明表決時，本人對理事會所做決議明確持反對意見，拒絕在理事會會議記錄上簽字，或所持異議明確記載在理事會會議記錄的，其法律責任應當免除。

4.4受企業(yè)基金會設立人實際控制的

從法理上講，企業(yè)和企業(yè)基金會之間是一種相互獨立的法律關系。但兩者之間卻實際存在著千絲萬縷的控制與被控制或影響與被影響的復雜勾連，企業(yè)基金會對企業(yè)具有較強的依賴性。［35］由于出資的性質，企業(yè)基金會的獨立性不強，主要表現(xiàn)在三個方面：一是管理上，作為主要捐贈人的企業(yè)家或企業(yè)在決策中起決定性作用；二是項目運作上，基金會與企業(yè)社會責任部門職能擂同，未體現(xiàn)基金會的公益性。因此，項目更多的是為了塑造企業(yè)形象；三是基金會員工大多為企業(yè)員工。缺乏獨立性的后果是，基金會的公益讓位于企業(yè)的利益，基金會的公益項目更多成為企業(yè)的一種 “作秀”。［36］

企業(yè)和基金會之間的資本嫁接，一定程度上導致了企業(yè)對基金會的控制。這形成企業(yè)對基金會的隱名控制人或實際控制人。如果一項決策并非由企業(yè)基金會內(nèi)部控制人決定，而是由企業(yè)實際指示所成，在此情形下由企業(yè)基金會內(nèi)部控制人承擔決策責任，顯屬權責不一致，缺乏公平性。因此，當決策受企業(yè)實際控制時，應當免除企業(yè)基金會內(nèi)部控制人對該決策的民事責任。

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［35］轉引自楊團.關于基金會研究的初步解析［J］.湖南社會科學，2010，（1）：55.

責任編輯許巍

編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.023

D923

A

1004-0544（2015）09-0123-08

國家社科基金（14BFX169）。

李新天（1965-），男，湖南邵陽人，法學博士，武漢大學法學院教授、博士生導師；易海輝（1983-），男，湖南醴陵人，武漢大學法學院博士生。