“明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系”定性的類型化研究

□高維儉 ，李曉磊

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

“明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系”定性的類型化研究

□高維儉 ，李曉磊

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

“明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系”在司法實(shí)踐中以強(qiáng)奸論處。在特殊情形下，該一概而論式的定性模式會(huì)出現(xiàn)顯著的不合理：即，既不利于保護(hù)精神病婦女權(quán)益初衷，又有悖于人們基本的價(jià)值觀念。故而有必要對(duì)“明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系”的形態(tài)進(jìn)行類型化分析，并在理論上予以澄清、立法上予以跟進(jìn)。具體而言：一是將“明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系”類型化為強(qiáng)奸故意型、同居意愿型和婚戀意愿型三種形態(tài)；二是司法上應(yīng)根據(jù)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件及個(gè)案的具體情態(tài)，予以合理的區(qū)別對(duì)待；三是在理論上推定同意可以成為破解相關(guān)困境的關(guān)鍵點(diǎn)；四是立法上相應(yīng)的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)靡源_立。

精神病婦女；性關(guān)系；類型化；推定同意

據(jù)報(bào)道我國(guó)精神病患者數(shù)量龐大，有1億之多，其中重癥患者約1600萬。①參見 《研究顯示我國(guó)精神病患超1億，重癥人數(shù)逾1600萬》，http：//www.chinanews.com/jk/news/2010/05-29/2311755. shtml（新聞中心-中國(guó)網(wǎng)），2012年5月10日訪問。此外，我國(guó)精神病患者的監(jiān)管和治療問題十分突出，即一方面家庭往往不堪重負(fù)，另一方面政府投入和社會(huì)救濟(jì)又相當(dāng)匱乏。②精神病患者被害案件時(shí)有發(fā)生，其中與精神病婦女③發(fā)生性關(guān)系案引起頗多關(guān)注。為了體現(xiàn)對(duì)精神病婦女性權(quán)益特別保護(hù)，我國(guó)司法實(shí)踐中將明知婦女是精神病患者（或者嚴(yán)重癡呆者）而與之發(fā)生性關(guān)系的情形以強(qiáng)奸論處（以下統(tǒng)稱“一概而論處理模式”）。此種處理模式的直接依據(jù)可以追溯至最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（簡(jiǎn)稱《解答》）（最高人民法院［84］法研字第7號(hào)文）。雖然《解答》已被廢止，但并未有新的合理規(guī)定予以填補(bǔ)有關(guān)空白，這種“一概而論處理模式”實(shí)際上并未隨之廢止，而是仍為司法實(shí)務(wù)界所遵循。因此，深入系統(tǒng)地對(duì)這種處理模式予以反思，探求合理的處理模式顯得十分必要和緊迫，具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

1　案例引起的思考

案例1：在2004年11月份，黃某（男，未婚）在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)買完菜回家的路上，看到余某（女，系精神病患者）對(duì)其微笑。黃某見余某衣著單薄，十分可憐，于是將余某領(lǐng)回家并給予照顧，后與其共同生活。黃某視余某為妻，在黃某精心關(guān)照愛護(hù)下，余某對(duì)黃某 “言聽計(jì)從”，十分“依戀”，且其在兩人發(fā)生性關(guān)系時(shí)也積極配合。后，余某的父母找到黃某并表示，如果黃某愿意照顧余某，在余某病好以后同意二人結(jié)婚。公安機(jī)關(guān)聞?dòng)?，以黃某涉嫌強(qiáng)奸罪將其逮捕。經(jīng)鑒定，余某患有精神病，無性防衛(wèi)能力。

案例2：劉某因家庭貧窮，年至42歲仍未娶妻。馮某系鄰村馮老漢之女，25歲，未婚，面容姣好，患有嚴(yán)重精神病。馮老漢夫妻打算將女兒嫁出去，以為其找到安生立命之所。故托人做媒將其女介紹給劉某。劉某最終答應(yīng)這門親事，并把馮某娶回家，給予應(yīng)有照顧。公安機(jī)關(guān)得知后，查明劉某已與馮某多次發(fā)生性關(guān)系，于是將劉某抓獲，并提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)以強(qiáng)奸罪對(duì)其批準(zhǔn)逮捕。后經(jīng)鑒定，馮某患有精神病，無性防衛(wèi)能力。

案例3：犯罪嫌疑人凌某，男，江蘇南通人，未婚。王某，女，上海人，未婚。2004年7月，在上海打工的凌某將戀愛不久的王某帶回江蘇南通，并與其同居。后，鄰居發(fā)現(xiàn)王某不太正常并告知凌某母子，凌某母子遂帶王某到村醫(yī)吳某處檢查，吳某告知凌某母子王某腦子有病。在同居的兩年時(shí)間里，凌某多次與王某發(fā)生性關(guān)系。后公安機(jī)關(guān)介入，經(jīng)鑒定王某系精神病患者，無性防衛(wèi)能力。與之類似的案件還有王老漢“娶妻”案、①佚名：《娶精神病患者為妻是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪》，http：//homelife.scol.com.cn/2004/02/03/1051 32048.html（源于《家庭與生活報(bào)》），于2012年5月10日訪問。楊寶桂強(qiáng)奸“老婆”案、②王某某與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系案③等。

上述案例有共同之處在于：其一，案例中的犯罪嫌疑人均以涉嫌強(qiáng)奸罪被采取強(qiáng)制措施。其二，犯罪嫌疑人在與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系過程中，均未采取強(qiáng)迫、威脅、迷藥等強(qiáng)制手段，且精神病婦女亦無反抗情形。其三，犯罪嫌疑人均明知或推定應(yīng)當(dāng)知道被害人患有精神病。其四，犯罪嫌疑人均出于婚戀等共同生活目的而發(fā)生性關(guān)系。其五，同居期間，犯罪嫌疑人并未有虐待精神病婦女的行為，且兩人的共同生活已普遍為人們所接受。其六，被害人系精神病婦女，經(jīng)司法鑒定均無性防衛(wèi)能力。

如果采用“一概而論式處理模式”，上述案例中的犯罪嫌疑人均會(huì)以強(qiáng)奸罪論處。然而，如上述三個(gè)案例所顯明的事實(shí)：犯罪嫌疑人在與精神病婦女共同生活期間，均對(duì)其給予應(yīng)有的呵護(hù)和關(guān)照，并未對(duì)“被害人”造成實(shí)質(zhì)危害，很難得出上述行為具有實(shí)質(zhì)違法性的結(jié)論。故而如果不區(qū)分與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系案的具體形態(tài)，采用“一概而論處理模式”，將明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系的行為均定性為強(qiáng)奸，顯屬不妥。那么，為什么“一概而論式處理模式”還被司法實(shí)踐所廣為遵循？必須進(jìn)一步追問的是：究竟采用何種處理模式處理“與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系”問題更加妥當(dāng)？其理論基礎(chǔ)是什么，又如何具體實(shí)現(xiàn)？

2　“一概而論式處理模式”的理?yè)?jù)分析

“一概而論式處理模式”在一般情況下是合宜的，其理論基礎(chǔ)如下。

第一，刑事政策基礎(chǔ)，即特殊群體的特別保護(hù)。保障人權(quán)是刑法的基本價(jià)值目標(biāo)。對(duì)精神病婦女等特殊群體的特別保護(hù)顯然是人權(quán)保障的重要組成部分，亦是國(guó)家刑法個(gè)別化政策的具體體現(xiàn)，即通過對(duì)特定群體的人格發(fā)展進(jìn)行保護(hù)以期實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。從生物學(xué)上講性是人的一種本能；從法理上講，性權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。自主表達(dá)自己的性意愿和自主決定是否實(shí)施性行為和以何種方式實(shí)施性行為來實(shí)現(xiàn)性之需求，不受他人強(qiáng)迫和干涉。［1］精神病婦女雖然存在表達(dá)障礙，但亦不例外。精神病婦女心理、精神等方面存在障礙導(dǎo)致其缺乏正常的自我保護(hù)能力，較之常人更易遭受性侵害。因此，“一概而論式處理模式”更能對(duì)罪犯（或潛在罪犯）造成威懾，從這個(gè)意義上講也有利于保障精神病婦女的性權(quán)益。

第二，刑法理論基礎(chǔ)，即被害人同意理論。被害人同意作為一種違法性阻卻事由，是指基于被害人同意他人侵害自己可以支配的權(quán)益而實(shí)施的阻卻犯罪的損害行為。［2］通常認(rèn)為因精神病婦女欠缺同意能力，故其承諾無效。正如張明楷教授所言，患有精神病，缺乏正常的認(rèn)識(shí)能力與意志能力，其承諾無效。［3］陳興良教授也認(rèn)為，奸淫精神病婦女構(gòu)成強(qiáng)奸罪的條件是，精神病婦女必須是喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，即缺乏性承諾能力。［4］也有學(xué)者認(rèn)為，精神病婦女與精神正常的婦女有所不同，這里以一種司法解釋的方式限定了他們的性同意能力，是出于刑法對(duì)其予以特殊保護(hù)的目的。［5］這種“一概而論式處理模式”正是遵循這一思路。

第三，域外經(jīng)驗(yàn)。為了對(duì)精神病婦女的合法權(quán)益予以保障，世界上大多數(shù)國(guó)家的刑法都對(duì)與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系的行為做了特別規(guī)定，嚴(yán)懲侵害精神病婦女的犯罪分子。例如，英國(guó)1956年頒布的《性犯罪法》第7條規(guī)定：“與精神有缺陷的婦女非法性交的男子構(gòu)成犯罪，本法另有規(guī)定的除外”。［6］德國(guó)刑法第179條將“利用他人因病理性精神錯(cuò)亂、深度的意識(shí)障礙、心智薄弱或其他嚴(yán)重的精神異常而無反抗能力的情況、而與其實(shí)施性關(guān)系”規(guī)定為犯罪。［7］日本刑法第22章第178條將“乘女子心神喪失或不能抗拒，或者使女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的”行為規(guī)定為犯罪。［8］意大利刑法第609條將“利用被害人在行為實(shí)施時(shí)身體或精神劣勢(shì)狀況，誘使他人實(shí)施或接受性關(guān)系”規(guī)定為犯罪，等等。［9］綜上，雖然不同國(guó)家對(duì)與精神病婦女發(fā)生性行為構(gòu)成犯罪的具體要求不同，但都對(duì)其作出了與普通強(qiáng)奸罪不同的規(guī)定，體現(xiàn)出國(guó)際上對(duì)精神病婦女進(jìn)行相似（或相同）的特殊保護(hù)原則。在特殊保護(hù)的目的上，我國(guó)與世界上多數(shù)國(guó)家基本一致。但比較而言，我國(guó)“一概而論式處理模式”更加絕對(duì)。

3　對(duì)“一概而論式處理模式”的檢討

雖然該處理模式看似具有一定的正當(dāng)性，但作為一個(gè)完整的處理模式，因其過于絕對(duì)而罔顧特殊情形，實(shí)際上造成諸多流弊，致使其正當(dāng)性存疑。

第一，是否真正有利于精神病婦女權(quán)益的保護(hù)？“一概而論的處理模式”希冀通過嚴(yán)懲侵犯精神病婦女性自主權(quán)的犯罪分子，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)其特殊保護(hù)的目的。但司法實(shí)踐中，在特殊情況下，這種處理模式非但沒有達(dá)到保護(hù)其合法權(quán)益的初衷，反而極有可能使這些精神病婦女陷入更加危險(xiǎn)的境地。以案例1為例，余某在外到處流浪，衣食艱難，不止性自主權(quán)、甚至生命權(quán)亦無法得到保障。黃某出于憐憫等原因收留她后，該流浪女亦對(duì)黃某產(chǎn)生了感情并就此告別流浪的苦難歷程，過上比較穩(wěn)定和幸福的生活。在當(dāng)前國(guó)家和社會(huì)無法給予其基本生活、醫(yī)療保障和安全保障的情況下，對(duì)余某而言這也許是最好的結(jié)果。然而若采用“一概而論的處理模式”，不但劉某面臨入罪（且為重罪）的危險(xiǎn)，余某也面臨再次被迫流浪的危險(xiǎn)。

第二，是否真正符合人們的一般價(jià)值觀念？在特定情形下，“一概而論的處理模式”亦不符合人們的一般價(jià)值觀念。所謂一般價(jià)值觀念，是長(zhǎng)期以來人們普遍認(rèn)同的基本是非、善惡觀念，即 “良知”（或法的內(nèi)在精神）。一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，形式上當(dāng)然要符合犯罪構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上必須侵害到被害人的重大生活利益，即法益。同時(shí)，相關(guān)規(guī)定本身亦需不違背人們一般的價(jià)值觀念，即貫徹“惡法非法”的基本精神。①二戰(zhàn)結(jié)束后紐倫堡審判中確立的最重要原則之一即惡法非法。符合人們一般價(jià)值觀念的法律，強(qiáng)調(diào)法律的合道德性。誠(chéng)如美國(guó)法學(xué)家富勒在《法律的道德性》中所言，真正的法律必須與道德保持一致。參見余定宇：《尋找法律的印記（八）——惡法非法：紐倫堡大審判》，《法律與生活》，2010年8月。上述三個(gè)案例中，所謂的“犯罪嫌疑人”均出于戀愛、結(jié)婚等共同生活的目的與精神病婦女同居，且同居期間均未虐待過被害人，而是給予悉心照顧，使被害人有了穩(wěn)定的生活保障和相對(duì)和諧的環(huán)境。上述“犯罪嫌疑人”與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系是乃其共同生活的組成部分，且上述行為亦能為公眾所理解和接受。從某種意義上講，其在共同生活過程中照顧關(guān)愛精神病婦女的行為，是國(guó)家和社會(huì)相關(guān)監(jiān)管保障嚴(yán)重不足 （甚或缺位）的有益補(bǔ)充。從人們一般的價(jià)值觀來看，行為人的行為非但未危害被害人，亦未危害社會(huì)，反而使被害人受益，其行為可謂善舉。因此，在某些情形下，“一概而論”的處理模式實(shí)際上既不利于精神病婦女合法利益的保護(hù)，也有悖于人們長(zhǎng)期持守的基本價(jià)值觀念。

第三，是否真正符合刑法謙抑性（不得已）原則？英國(guó)法學(xué)家邊沁曾深刻指出，刑法中有兩種惡，一為代表罪行之惡，另一為代表刑罰之惡。［10］刑法謙抑性作為現(xiàn)代刑法的重要思想理念，其目的之一即為限制第二種惡。刑法謙抑性原則要求刑法適用應(yīng)當(dāng)秉持謙謹(jǐn)、克制的理念。即，謹(jǐn)守刑法作為保護(hù)法益的最后手段性；謹(jǐn)守刑法的不完整性，不過分介入國(guó)民生活；謹(jǐn)守刑法的寬容性，對(duì)沒有侵害（或威脅）法益或雖然侵害（或威脅）法益尚未達(dá)到值得科處刑罰的，不適用刑法規(guī)制。與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系案件中，確實(shí)存在犯罪分子利用精神病婦女心智缺陷，以強(qiáng)迫、欺騙等手段對(duì)精神病婦女實(shí)施奸淫的情形，對(duì)這類犯罪分子當(dāng)然應(yīng)給予刑法懲罰。但是，與上述犯罪分子不同的是，在司法實(shí)踐中亦存在有人出于婚戀的目的與精神病婦女共同生活的情形。如案例1、案例2和案例3中，這些所謂“犯罪嫌疑人”的行為并不具實(shí)質(zhì)意義上的社會(huì)危害性，同時(shí)也能為大多數(shù)人所容忍、理解。若不區(qū)分案件的具體形態(tài)，不考慮行為人的主觀目的、行為方式、社會(huì)危害性以及被害人切身利益，一概而論地適用1984年“司法解釋”，將上述行為定性為強(qiáng)奸罪，乃是對(duì)尚未侵害或威脅法益的行為給予刑法規(guī)制，不但有過分介入國(guó)民私密空間之嫌，且明顯與刑法謙抑性原則相悖。

第四，是否與“奸淫幼女行為”的定性理念相混同？根據(jù)我國(guó)刑法及司法解釋等規(guī)定，具有刑事責(zé)任能力的行為人明知其為未滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論行為人采用什么手段，幼女是否同意，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。申言之，即從刑法理論上講，對(duì)未滿14周歲的幼女不能適用推定同意理論，即使其明確表示 “同意”或“未表示反抗”，也應(yīng)當(dāng)推定其不同意。不難發(fā)現(xiàn)“一概而論的處理模式”在內(nèi)在邏輯脈絡(luò)上與“奸淫幼女”的相關(guān)規(guī)定驚人一致。即在兩個(gè)問題上都排除了推定同意理論適用的空間。然而兩者的區(qū)別顯而易見：對(duì)前者，我們當(dāng)然可以“基于相關(guān)科學(xué)常識(shí)和社會(huì)一般價(jià)值判斷”認(rèn)定，幼女身體和心理尚未發(fā)育成熟，均屬稚嫩，與其發(fā)生性關(guān)系顯然有害其身心健康。但對(duì)后者，卻不能基于相同的理由認(rèn)定，與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系必然或顯然有害其身心健康，也不宜想當(dāng)然地作出精神病婦女必然不同意的推論。因?yàn)?，從生理學(xué)角度分析，多數(shù)精神病婦女的生理發(fā)育與正常婦女幾無差異，其當(dāng)然具有正常婦女或類似正常婦女的性需求。所不同之處只是其性需求的表達(dá)存在障礙而已。因此，與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系完全有可能符合其基本利益，具有推定同意的基礎(chǔ)。

4　“類型化處理模式”的提出及證成

4.1“類型化處理模式”的提出

目前我國(guó)立法上并沒有對(duì)“一概而論式處理模式”的偏誤予以糾正。我們認(rèn)為，當(dāng)下比較妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ牵阂浴邦愋突幚砟Ｊ健贝妗耙桓哦撎幚砟Ｊ健?。二者的核心區(qū)別在于后者對(duì)行為人的罪過心態(tài)進(jìn)行了細(xì)分，而前者則一概而論。具體而言：與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，關(guān)鍵在于他是否利用婦女的精神缺陷并與之發(fā)生性關(guān)系，從而達(dá)到“奸淫”的目的，即是否具有罪過心態(tài)。司法機(jī)關(guān)在處理該類案件時(shí)，不能機(jī)械地沿用“一概而論處理模式”，應(yīng)全面考察案件情節(jié)，結(jié)合強(qiáng)奸罪的基本構(gòu)成要件及個(gè)案的具體形態(tài)，予以合理的區(qū)別對(duì)待。根據(jù)行為人罪過心態(tài)的不同，有必要將與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系案件類型化為以下形態(tài)。

形態(tài)一：強(qiáng)奸故意型。顧名思義，該類型罪犯有奸淫（強(qiáng)奸）的故意。其既符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，也與“司法解釋”的規(guī)定契合。概言之，行為人以奸淫的故意，明知其為精神病婦女，而以威脅、暴力、引誘、欺騙或其它手段與之發(fā)生性關(guān)系，對(duì)其可直接適用刑法第二百三十六條之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處。

形態(tài)二：同居意愿型。同居意愿是概括的意愿，既包含與精神病婦女“共同生活”的目的，也有諸如奸淫、販賣人口等其他的目的而與之共同生活。如果同居的目的單是為了“共同生活”，且并未傷害“被害人”，則不宜機(jī)械地以強(qiáng)奸罪論處。即需要考慮具體案件的全部情節(jié)，譬如行為人因家庭貧困沒有能力娶妻，單單找個(gè)人“結(jié)伴”生活，且在結(jié)伴生活中對(duì)精神病婦女的生活予以合理的照顧，在此情況下很難認(rèn)定其出于奸淫的故意，亦難以認(rèn)定其行為具有實(shí)質(zhì)違法性。如果同居的目的是利用精神病婦女的缺陷意圖長(zhǎng)期奸淫等目的，則應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

形態(tài)三：結(jié)婚意愿型。該類型中，行為人是以與精神病婦女戀愛、結(jié)婚為目的而發(fā)生性關(guān)系的。如案例1、案例2和案例3中，所謂的“犯罪嫌疑人”均出于婚戀的意愿而與其發(fā)生性關(guān)系，且在共同生活期間，基本盡到做“丈夫”的責(zé)任，顯然不宜以強(qiáng)奸論處。筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中，類似前述三個(gè)案例的“犯罪嫌疑人”并無強(qiáng)奸的罪過心態(tài)，該類案件實(shí)際無受害人，亦不具有實(shí)質(zhì)意義上的社會(huì)危害性，不宜以強(qiáng)奸罪論處。至于婚內(nèi)與精神病妻子發(fā)生性關(guān)系的形態(tài)，更不應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

4.2類型化處理模式的學(xué)理基礎(chǔ)：推定同意理論之引入

何謂推定同意？理論上存在爭(zhēng)議。一般認(rèn)為推定同意（又稱為推定承諾），是一種違法性阻卻事由，是被害人同意理論的特殊方面。大冢仁教授認(rèn)為，推定承諾的行為，是指雖然實(shí)際上并不存在被害人自己作出的承諾，但是可以認(rèn)為被害人知道情形時(shí)就當(dāng)然會(huì)給予承諾，從而推定其意思所實(shí)施的行為。［11］德國(guó)的耶塞克教授指出，推定同意（mutmassliche Einwilligung）是指，現(xiàn)實(shí)中并不存在但根據(jù)情形可能賦予有效性的同意。鑒于無法與法益享有人或其法定代理人取得聯(lián)系，或者某個(gè)需要緊急治療的病人處于無意識(shí)狀態(tài)，不可能表示同意，但若對(duì)整個(gè)事情進(jìn)行事前的客觀評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)肯定能夠得到該病人的同意。［12］木村龜二博士也在其《刑法總論》中指出，所謂基于推定承諾的行為，是指根據(jù)客觀的判斷，從理性人的見地，能預(yù)期被害人承諾的行為。［13］鑒上，不難發(fā)現(xiàn)，推定同意相關(guān)界說中隱含著判斷“推定同意”的兩種標(biāo)準(zhǔn)：主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。兩者多數(shù)情況下會(huì)得出一致的結(jié)論，只是主觀標(biāo)準(zhǔn)更強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人主觀心理的推測(cè)，客觀標(biāo)準(zhǔn)更強(qiáng)調(diào)站在理性人角度的客觀判斷。

筆者基本贊同耶塞克教授和木村龜二博士的觀點(diǎn)。因?yàn)槿藗冸y以測(cè)透隱秘之事，法律更關(guān)注外在形態(tài)，以推定內(nèi)在表達(dá)。客觀標(biāo)準(zhǔn)更具有可操作性，更具有現(xiàn)實(shí)意義，更合乎法律的內(nèi)在旨趣。具體而言，推定同意可界定為：在被害人因故“不能表達(dá)”或相對(duì)行為人臨時(shí)無法征得其同意的情況下，相對(duì)行為人站在“理性人”的視角，基于社會(huì)一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)考量，若相對(duì)行為人的行為及結(jié)果有利于被害人，從而推定被害人“如能表示”則應(yīng)當(dāng)同意。申言之，推定同意的構(gòu)成要素有：（1）情景要素，即前提條件。特定情形下被害人不能做出合法有效的同意表示。具體可分為兩種類型，一種是“主觀不能”，即被害人自身具備同意表達(dá)能力，但由于特殊情形不能表達(dá)。所謂“客觀不能”，是指被害人因?yàn)樯砟挲g或精神障礙等原因而暫時(shí)不具備相應(yīng)法律意義上的同意表示能力，如幼女、無性防衛(wèi)能力的智障患者等。（2）客觀要素，即擬制要素。所謂有利，即被害人“擬制意志”下的有利：其不是有關(guān)被害人主觀的推定，而是相對(duì)行為人站在“理性人”的立場(chǎng)，在特定情形下依據(jù)客觀的判斷可以期待被害人應(yīng)當(dāng)做出同意表達(dá)。（3）價(jià)值要素，即限度條件。具體而言，推定同意的判定應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，亦即符合常識(shí)、常理、常情，符合公序良俗和正當(dāng)有序的法律精神。［14］

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，推定同意的成立需同時(shí)具備以下三要素：前提條件（情勢(shì)緊急）、實(shí)質(zhì)條件（被害人承諾的當(dāng)然可能性）、補(bǔ)充條件（行為的社會(huì)相當(dāng)性）。①在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為推定同意行為與緊急避險(xiǎn)性質(zhì)相同，但特征有別，并且把“推定是否存在同意的可能性”（即同意能力的有無），以及是否存在現(xiàn)實(shí)的、需要立即處理的緊急事由（即情勢(shì)是否緊急）作為推定同意的必備要件。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因其將導(dǎo)致我國(guó)推定同意理論適用范圍過于狹窄，從而將精神病人等亟待法律保護(hù)的人排除在外。參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第256頁(yè)；趙秉志主編：《外國(guó)刑法原理》（大陸法系），中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第136頁(yè)；田國(guó)寶：《論基于推定承諾的行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2004年第3期。但是，將情事緊急、被害人須有承諾可能性等納入推定同意的構(gòu)成要素，無疑使該理論適用范圍過于狹窄，難以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，且如此界定有與緊急避險(xiǎn)有混淆之嫌。推定同意與緊急避險(xiǎn)在許多情形下有相似之處，但二者并非同質(zhì)，更不宜混同。眾所周知，推定同意與被害人同意雖然相似，但區(qū)別明顯：前者的同意是“擬制意志”，后者的同意則是真實(shí)意志。而推定同意與緊急避險(xiǎn)關(guān)鍵區(qū)別在于二者正當(dāng)化的基礎(chǔ)不同，前者正當(dāng)化基礎(chǔ)取決于被害人 （即法益主體）的 “擬制意志”，后者基于一種客觀利益的權(quán)衡。需要澄清的是，推定同意的正當(dāng)化基礎(chǔ)雖然基于“擬制意志”，但并不意味著客觀的利益權(quán)衡在推定同意中無地位，只是該利益權(quán)衡處于輔助地位，為“擬制意志”服務(wù)而已。此外，筆者同意推定同意理論應(yīng)嚴(yán)格限制其適用范圍，但是將情勢(shì)緊急作為推定同意前提要件，顯然不當(dāng)限縮了推定同意適用范圍。

基于上述分析，結(jié)合前述案例，我們不難得出：在特定情形下，與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系案完全可以適用推定同意理論。具而言之，在下列要件滿足的情況下，可以推定精神病婦女的性同意，相對(duì)行為人的行為可以正當(dāng)化。其一，適用對(duì)象須為不能表達(dá)性同意的精神病婦女；其二，與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)有利于該女子的利益；②其三，推定應(yīng)符合人們一般價(jià)值觀念；其四，與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系的行為相對(duì)人的初衷是善意的。

5　結(jié)論：“類型化處理模式”的立法前瞻

上述案例引發(fā)的問題，從根本上講是立法不足造成的。雖然可以通過制定新的“司法解釋”等方式解決，但為了使該問題得到系統(tǒng)和根本解決，筆者建議相關(guān)部門③對(duì)該課題進(jìn)行充分的實(shí)證研究和理論分析。具體方式上可以立項(xiàng)資助專家學(xué)者、科研機(jī)構(gòu)來完成，亦可以通過司法系統(tǒng)內(nèi)部立項(xiàng)調(diào)研的形式展開研究。關(guān)鍵是要通過真實(shí)地實(shí)證考察，以詳實(shí)準(zhǔn)確數(shù)據(jù)分析為支撐，研究與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系案的司法運(yùn)行現(xiàn)狀，以及推定同意理論引入的可行性分析，等等。依筆者的見解，將來在修改刑法中，具體可在刑法分則第二百三十六條后增加關(guān)于與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系推定同意的特殊規(guī)定。大致內(nèi)容如下：與性防衛(wèi)能力精神病婦女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸論。但行為人以共同生活為目的，在對(duì)精神病婦女予以合理照顧過程中與其發(fā)生性關(guān)系，且對(duì)精神病婦女沒有采取暴力、脅迫以及其他手段造成傷害的，推定精神病婦女同意，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。

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責(zé)任編輯趙繼棠

編號(hào)］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.020

D924.34

A

1004-0544（2015）09-0106-05

教育部規(guī)劃基金項(xiàng)目（13YJA820033）；最高人民檢察院檢察理論課題項(xiàng)目（GJ2013D20）。

高維儉（1972-），男，湖南懷化人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；李曉磊（1983-），男，河南襄城人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士生。