《刑法修正案(九)(草案)》(二次審議稿)第36條爭議問題研究

柯 明

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

2014年11月4日，經(jīng)第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》(以下簡稱“草案”)在中國人大網(wǎng)公布。草案的公布立即引起了社會各界的廣泛關(guān)注。其中，草案第35條將刑法第309條作了修改，“在原規(guī)定的聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員等行為的基礎(chǔ)上，將毆打訴訟參與人以及侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止等嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為增加規(guī)定為犯罪”，換言之，增加了擾亂法庭秩序罪的罪狀，并在其中規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”這一兜底性條款。這一修改在司法各界引起了極大的反響，特別是律師界的強(qiáng)烈反應(yīng)，普遍認(rèn)為這一修改將不利于律師辯護(hù)權(quán)的行使。在此之后，2015年7月6日，經(jīng)第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案二次審議稿)》(以下簡稱“二審稿”)在中國人大網(wǎng)公布。二審稿第36條對草案第35條作了進(jìn)一步地修改，降低了聚眾哄鬧、沖擊法庭和毆打司法工作人員或者訴訟參與人情形的入罪門檻，不再要求達(dá)到嚴(yán)重擾亂法庭秩序程度。同時，保留了草案中新增設(shè)的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止等嚴(yán)重擾亂法庭秩序情形。二審稿的公布再次激起社會各界人士的強(qiáng)烈反應(yīng)。律師們紛紛通過官方征求意見渠道、社交媒體以及相關(guān)研討會等表達(dá)意見，呼吁取消上述修改。與之相對的是，司法機(jī)關(guān)工作人員特別是法院的法官，對這一修改大多表示贊同，認(rèn)為這有利于樹立司法權(quán)威，維護(hù)法庭秩序?；谏鲜鰻幾h問題，本文對二審稿第36條所涉及的內(nèi)容進(jìn)行梳理、研究，希望對《中華人民共和國刑法修正案(九)》的順利出臺，刑法的進(jìn)一步完善有所裨益。

一、修改擾亂法庭秩序罪的背景

依據(jù)全國人大法工委在《關(guān)于＜中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)＞的說明》中所提到的，草案是“按照經(jīng)黨中央批準(zhǔn)的立法規(guī)劃安排和全國人大常委會的要求，根據(jù)中央精神和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，針對近年來實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題”而形成的；其中，為了加強(qiáng)社會治理，維護(hù)社會秩序，保障人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，草案對擾亂法庭秩序罪作出了上述修改。由此可以看出，對擾亂法庭秩序罪的修改主要基于以下兩方面的背景：

(一)為了強(qiáng)化司法公正、提高司法公信力

當(dāng)前，我國在司法公正和司法公信力方面，主要存在著以下問題：第一，少數(shù)案件處理不公正，辦案質(zhì)量不高；第二，少數(shù)案件辦案程序不合法，妨礙了程序公正；第三，糾錯機(jī)制不健全，錯案實(shí)際上仍難糾正；第四，少數(shù)案件辦案效率低下，有些司法活動表現(xiàn)出司法作風(fēng)不良，司法技術(shù)欠缺；第五，司法腐敗存量因素對司法公信力損害很大；第六，民眾對司法的認(rèn)同度不高，司法公信力及司法權(quán)威亟待強(qiáng)化［1］。這些問題導(dǎo)致普通民眾以及律師對司法活動的公正性持有疑問，進(jìn)而，在法庭審理過程中，有的人因缺乏對司法機(jī)關(guān)的信任而實(shí)施了嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，這些嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，進(jìn)一步地導(dǎo)致司法權(quán)威遭受破壞。

除此之外，中國共產(chǎn)黨在2014年10月23日通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中明確要求，要保證公正司法，提高司法公信力，完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度，完善藐視法庭權(quán)威等違法犯罪行為的法律規(guī)定。在我國，黨中央對國家立法工作的領(lǐng)導(dǎo)主要實(shí)行政治即方針政策的領(lǐng)導(dǎo)，立法就是從制度和法律上保證黨的路線方針政策的貫徹實(shí)施［2］68。因此，為了落實(shí)《決定》中完善藐視法庭權(quán)威等違法犯罪行為的法律規(guī)定的要求，提升司法權(quán)威，提高司法公信力，草案及二審稿都對擾亂法庭秩序罪作出了修改。

再者，最高人民法院在2015年2月4日發(fā)布的《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》(法發(fā)〔2015〕3號)(以下簡稱《綱要》)中也明確規(guī)定，要完善司法權(quán)威保障機(jī)制，推動完善藐視法庭權(quán)威犯罪行為的追訴機(jī)制，推動相關(guān)法律修改，依法懲治當(dāng)庭損毀證據(jù)材料、庭審記錄、法律文書和法庭設(shè)施等嚴(yán)重藐視法庭權(quán)威的行為，以及在法庭之外威脅、侮辱、跟蹤、騷擾法院人員或其近親屬等違法犯罪行為。由此可見，在作為司法體制改革重要一環(huán)的人民法院改革中，也明確了要推動相關(guān)法律修改，對相關(guān)的具體嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為予以懲治。眾所周知，法院作為司法活動中的裁判主體，其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以為立法提供大量資料，立法也應(yīng)適時為法院提供裁判依據(jù)。因此，在《綱要》明確要推動有關(guān)擾亂法庭秩序的法律的修改后，二審稿適時回應(yīng)，對擾亂法庭秩序罪再次作出修改，進(jìn)一步地降低了入罪的門檻。

(二)為了應(yīng)對當(dāng)前激烈的審辯沖突

1996年通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“96年《刑訴法》”)第7條規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)之間分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約的原則。之所以作出這一規(guī)定，是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。但由于長期以來，我國法院在人、財、物方面受制于地方，以及公、檢、法三機(jī)關(guān)共同承擔(dān)著維護(hù)治安的任務(wù)，導(dǎo)致“互相配合，互相制約”異化為“互相配合”，法院主要依照檢察機(jī)關(guān)提供的書面案卷材料作出裁判，有的法官甚至在庭審過程中比檢察官還急于控訴被告人。加之我國證人出庭率很低，以及在2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以前，我國缺乏對非法證據(jù)排除的有力規(guī)定，進(jìn)一步地導(dǎo)致了辯護(hù)律師在本應(yīng)與指控方平等對抗、裁判方居中中立裁判的訴訟結(jié)構(gòu)中，處于極為弱勢的地位。進(jìn)而，這就導(dǎo)致了一些辯護(hù)律師的“配合性表演”［3］，在法庭庭審過程中，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的現(xiàn)象也就很少出現(xiàn)。

但是，隨著“李莊案”“廣西北海案”“貴州小河案”等一系列為社會公眾所關(guān)注的案件的發(fā)生，尤其是這些案件的庭審過程被一批律師通過媒體、網(wǎng)絡(luò)曝光，并最終取得一定效果之后，死磕式辯護(hù)在上述案件以及之后的許多案件中為“死磕派”律師所積極采用。同時，2012年通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“新《刑訴法》”)對律師的辯護(hù)權(quán)進(jìn)一步予以保障后，譬如確立辯護(hù)律師持三證無障礙會見、在審查起訴階段辯護(hù)律師可查閱指控材料、辯護(hù)律師可申請法院、檢察院收集、調(diào)取對被告人有利的證據(jù)等程序的設(shè)計，辯護(hù)律師對案件的介入更早、了解更深入、獲取對辯護(hù)方有利證據(jù)的機(jī)會更多，導(dǎo)致了在庭審中辯護(hù)律師與法官就案件產(chǎn)生的爭議也就逐漸增多。其突出表現(xiàn)就是，“死磕派”律師在庭審中往往抓住訴訟證據(jù)、訴訟程序中存在的問題不放，通過向法官不斷申請回避、提出管轄權(quán)異議甚至集體退庭的方式，試圖與法官在每一個問題上都據(jù)理力爭；在庭審?fù)鈩t通過微博、微信、博客等自媒體發(fā)布有關(guān)所辦案件的情況，對法庭施加社會輿論壓力。而法官面對辯護(hù)律師在庭審中的這些變化，感到極為不適應(yīng)，認(rèn)為律師藐視了其權(quán)威，因此，對于律師提出的請求往往不予理睬或直接打斷，直至采取警告、訓(xùn)誡甚至驅(qū)逐出庭等措施。至此，審辯關(guān)系變得極為緊張，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的現(xiàn)象也時有發(fā)生。

為了能強(qiáng)化司法公正、提高司法公信力，解決當(dāng)前激烈的審辯沖突問題，草案和二審稿對擾亂法庭秩序罪進(jìn)行了修改，增加了擾亂法庭秩序罪的行為方式，降低了擾亂法庭秩序罪的入罪門檻。

二、關(guān)于擾亂法庭秩序罪的修改

(一)擾亂法庭秩序罪的設(shè)立

擾亂法庭秩序罪是1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“97年《刑法》”)新增設(shè)的犯罪，其中，規(guī)定了聚眾哄鬧、沖擊法庭和毆打司法工作人員兩個罪狀，并且還要求構(gòu)成該罪必須嚴(yán)重擾亂了法庭秩序。但是，在這之前的修訂草案中，卻不僅僅規(guī)定了上述兩個罪狀。在1996年8月8日的分則修改草稿中規(guī)定，“聚眾哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、誣陷、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！敝?，在1996年10月10日的修訂草案(征求意見稿)中，刪除了侮辱、誹謗、誣陷司法工作人員或者訴訟參與人以及毆打訴訟參與人的規(guī)定，并要求“嚴(yán)重擾亂法庭秩序，致使審判活動無法進(jìn)行”。再之后，在1997年2月17日的修訂草案(修改稿)中，考慮到“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”包含著“致使審判活動無法進(jìn)行”的內(nèi)容，遂刪除“致使審判活動無法進(jìn)行”的規(guī)定，并最終形成了97年《刑法》第309條的規(guī)定［4］535。

可以看出，在最初設(shè)立本罪時，立法者是考慮過將侮辱、誹謗、誣陷等行為方式入罪，并且也顧及到應(yīng)將訴訟參與人作為犯罪對象的。這可能與先前有關(guān)擾亂法庭秩序行為的規(guī)定有關(guān)。1979年的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“79年《刑法》”)中并未對嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為作出規(guī)定，但之后，1991年通過的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱“91年《民訴法》”)第101條第3款、96年《刑訴法》第161條第2款、1989年通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱“89年《行政訴訟法》”)第49條、1994年9月26日最高人民法院作出的《關(guān)于辦理嚴(yán)重擾亂法庭秩序案件具體適用法律問題的批復(fù)》中均規(guī)定，對于侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，可以依法追究其刑事責(zé)任。之所以作出上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是基于當(dāng)時我國法庭庭審過程中出現(xiàn)了嚴(yán)重擾亂法庭秩序現(xiàn)象。但是，由于79年《刑法》并不存在與上述行為直接相對應(yīng)的罪名，也就造成了91年《民訴法》、96年《刑訴法》和89年《行政訴訟法》雖然都對此類行為規(guī)定了要依法追究刑事責(zé)任，但卻難以依具體某個罪名定罪量刑的局面。最終，最高人民法院作出司法解釋，將此類行為以妨害公務(wù)罪處理，才初步緩解了這一尷尬局面。然而，“在所有必須維護(hù)法律和秩序的地方，法院最需要法律和秩序的。司法過程必須不受干擾或干涉，沖擊司法活動正常進(jìn)行就是沖擊我們社會的基礎(chǔ)”［5］42，對于嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，如果只能依照司法解釋以妨害公務(wù)罪定罪量刑，顯然不利于維護(hù)法庭的權(quán)威、秩序和審判工作的順利進(jìn)行。因此，在1997年修訂刑法時，為了更好地維護(hù)法庭秩序，使刑法與其他法律規(guī)定有效銜接，立法者將嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為納入了犯罪圈，并在1996年8月8日的分則修改草稿中，延續(xù)了91年《民訴法》和96年《刑訴法》對該行為的具體規(guī)定。“在之后的研擬中，又作了一些修改和調(diào)整”“簡化此罪罪狀的寫法”［4］，刪除了侮辱、誹謗、誣陷司法工作人員或者訴訟參與人以及毆打訴訟參與人的規(guī)定。作出這一修改的原因，由于立法資料的缺失，現(xiàn)在已經(jīng)不得而知，但可以進(jìn)行大膽地推斷，將侮辱、誹謗、誣陷司法工作人員或者訴訟參與人、毆打訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為納入犯罪圈的時機(jī)，在1997年修訂《刑法》時還未到來。

而草案和二審稿對擾亂法庭秩序罪的修改，正如上文所述，是在當(dāng)前司法公信力缺失，審辯沖突激烈的背景下發(fā)生的。這一修改將人們視線的焦點(diǎn)再次拉到維護(hù)法庭秩序的問題上來，讓人們重新思考，將侮辱、誹謗、誣陷司法工作人員或者訴訟參與人、毆打訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為納入犯罪圈的時機(jī)是否已經(jīng)到來。

(二)草案和二審稿對擾亂法庭秩序罪的修改

草案第35條將毆打訴訟參與人以及侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止等嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，作為了擾亂法庭秩序罪新的行為方式。但是，第一，究竟具體什么樣的行為是侮辱、誹謗、威脅行為，從修改的法條中難以判斷。有律師就對此表示擔(dān)心，認(rèn)為由于缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)，侮辱、誹謗、威脅的認(rèn)定將會比較主觀，這會造成律師在法庭上的行為很容易入罪，律師在法庭上的辯護(hù)如履薄冰［6］。第二，對于“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”這一新增的兜底性條款，很多律師和學(xué)者擔(dān)心，因?yàn)槠鋸椥愿螅曳ㄔ?、檢察院作為本罪當(dāng)事人，如果最終還是由最高人民法院、最高人民檢察院對這一條款作出司法解釋的話，則很有可能法院、檢察院會作出有利于自身的解釋，造成該條款在實(shí)踐中對辯護(hù)律師濫用。陳興良教授明確地指出，這個規(guī)定是危險的，因?yàn)檫@一兜底性條款只在行為的程度上有所限制，對行為方式本身卻未做限制，也就導(dǎo)致只要是違反法庭紀(jì)律的行為，甚至說話、交頭接耳、鼓掌、拍照、錄音等行為，都可能會被認(rèn)為是擾亂法庭秩序的行為［7］。第三，增加訴訟參與人為本罪的保護(hù)對象，使得當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員都被包含在內(nèi)。根據(jù)97年《刑法》第94條的規(guī)定，司法工作人員指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員，那么，第309條中規(guī)定的“毆打司法工作人員”應(yīng)當(dāng)是指毆打?qū)徟腥藛T、人民陪審員、書記員、檢察人員和司法警察的行為。而從當(dāng)前的審判實(shí)踐來看，針對訴訟參與人譬如辯護(hù)律師的毆打行為并不鮮見［8］，對于這種嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，往往只能處以行政處罰。這不僅不利于訴訟參與人人身權(quán)利的保障，還損害了司法權(quán)威。所以，此次增加訴訟參與人的規(guī)定擴(kuò)大了刑法的保護(hù)范圍，進(jìn)一步保障了訴訟參與人尤其是律師的權(quán)利。但可惜的是，在草案公布后，很多律師只注意到增加擾亂法庭秩序罪的行為方式對律師辯護(hù)可能產(chǎn)生的限制，而忽略了在這一點(diǎn)上對律師的保護(hù)。

在草案的基礎(chǔ)上，二審稿又作了調(diào)整，將前段“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”中的“嚴(yán)重”二字刪去，并在第(三)項(xiàng)中增加了“嚴(yán)重擾亂法庭秩序的”規(guī)定，將原第(四)項(xiàng)規(guī)定的“有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為的”調(diào)整為“有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”。從這一調(diào)整中可以看出，二審稿再次降低了擾亂法庭秩序罪的入罪門檻。原本聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員的行為，必須達(dá)到嚴(yán)重擾亂法庭秩序的程度，才能定罪處罰。但是，現(xiàn)在前段“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”中的“嚴(yán)重”二字刪去后，并未相應(yīng)地在第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)后面增加“嚴(yán)重擾亂法庭秩序的”規(guī)定，換言之，在二審稿第36條的規(guī)定下，只要行為人實(shí)施了聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員、訴訟參與人的行為就構(gòu)成本罪。這大大地降低了擾亂法庭秩序罪的入罪門檻，如此規(guī)定是否合適，值得進(jìn)一步地探討。二審稿對第(三)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)的修改，則是因?yàn)閯h除了前段中的“嚴(yán)重”二字而相應(yīng)作出的修改，本質(zhì)內(nèi)容上仍無變化，關(guān)鍵問題仍在于這兩項(xiàng)規(guī)定本身所存在的問題。

通過對擾亂法庭秩序罪罪名淵源以及草案、二審稿對該罪名修改過程的梳理，可以看到，這一罪名的設(shè)立、修改與其所處的背景密切相關(guān)，對于辯護(hù)特別是刑事辯護(hù)的影響重大，對于司法權(quán)威的樹立意義深遠(yuǎn)。因此，在對擾亂法庭秩序罪作修改時，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

三、增設(shè)并明確擾亂法庭秩序罪的行為方式

如前文所述，我國當(dāng)前在司法公正和司法公信力上存在著問題。也正是因此原因，《決定》中明確要保證公正司法，提高司法公信力，完善藐視法庭權(quán)威等違法犯罪行為的法律規(guī)定；人民法院改革的《綱要》中更是明確提出完善司法權(quán)威保障機(jī)制所涉及的幾方面具體內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，草案和二審稿將侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，以及毆打訴訟參與人的行為納入到擾亂法庭秩序罪中，正是抓住了《決定》的關(guān)鍵點(diǎn)，如若順利通過，對《綱要》的施行也大有裨益。

(一)增設(shè)擾亂法庭秩序罪行為方式的原因

法庭是代表著公平與正義的場所。庭審活動一方面起到定分止?fàn)幍淖饔?，一方面也彰顯著司法的權(quán)威。在《決定》明確提出要“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”后，維護(hù)法庭秩序的意義更加重大。所謂的“以審判為中心”，“應(yīng)理解為以審判活動為中心，而不是以審判權(quán)、法官或者以審判階段為中心”“審判活動必須依托庭審活動來完成，故庭審中心即成為審判中心主義實(shí)現(xiàn)的必由之路，唯有以庭審為中心，方可切斷審判對偵查的天然承襲關(guān)系，解除公安對法院的綁架，也唯有此，方可實(shí)現(xiàn)庭審的實(shí)質(zhì)化，通過對證據(jù)的實(shí)質(zhì)性審查，革除庭審形式化的弊端，擺脫偵查中心主義的束縛和影響，使法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)成為可能”［9］。而堅持以“庭審為中心”，當(dāng)然離不開良好的法庭秩序，如果對于嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為不能予以有效制裁，將難以保證庭審的順利進(jìn)行，難以維護(hù)司法的權(quán)威。

國外立法中也歷來重視對法庭權(quán)威的維護(hù)。最早在1631年，英國就通過判例確立了藐視法庭罪。后在1981年，英國頒布了《藐視法庭法》，其中對藐視法庭的行為規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，即無論是否具有主觀故意，只要實(shí)施了損害公平審判的行為，就構(gòu)成本罪，但是適用時有三個限制條件。英國普通法上的藐視法庭罪，則要求“相關(guān)公開行為者對阻礙或損害某一審判具有特定故意”［10］344。美國沒有獨(dú)立的藐視法庭罪，但是藐視法庭的行為被規(guī)定在藐視罪中。其中，根據(jù)遠(yuǎn)近因素的不同，分為直接藐視和間接藐視，前者指在法院里或者當(dāng)著法官的面所實(shí)施的藐視法庭行為，后者則指既不在法院里也不當(dāng)著法官的面所實(shí)施的藐視法庭行為［11］508。法國1994年刑法典第4章第3節(jié)危害司法權(quán)威罪中的侵犯對司法應(yīng)有之尊重罪目中，其第434—24條對于破壞法庭秩序的行為作出了明確規(guī)定，1998年韓國刑法典第138條也明確作出了規(guī)定。因此，有學(xué)者認(rèn)為，可以借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，將直接藐視法庭的行為納入刑法規(guī)制范圍，而將間接藐視法庭的行為排除在外；同時，取消擾亂法庭秩序罪，將該罪涵蓋的三種情形與新增的幾種情形共同納入藐視法庭罪。但筆者認(rèn)為，完全沒有必要取消擾亂法庭秩序罪，而去增設(shè)新的藐視法庭罪。這是因?yàn)椋紫?，“藐視”一詞的內(nèi)涵過于模糊，難以明確其含義。其次，“藐視”指輕視和嘲笑，體現(xiàn)的是行為人主觀上的態(tài)度，將其列入罪名之中，易導(dǎo)致主觀歸罪。而現(xiàn)有的擾亂法庭秩序罪，則是從客觀行為方式的角度確立的罪名，相比之下，后者顯然更為合適。最后，從立法的經(jīng)濟(jì)性出發(fā)，在已有較為妥當(dāng)罪名的情況下，完全沒有必要再去設(shè)立新增名。就擾亂法庭秩序罪而言，只需增設(shè)并明確該罪的行為方式即可。

(二)明確擾亂法庭秩序罪的行為方式

第一，對于二審稿將草案第35條前段“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”中的“嚴(yán)重”二字刪去，認(rèn)為只要行為人實(shí)施了聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員、訴訟參與人的行為就構(gòu)成本罪的立法修改，存在著諸多問題。其一，刑法的謙抑性要求刑法作為防止犯罪的“最后手段”，在其他制裁方式可以有效規(guī)制行為的情形下，沒有必要動用刑罰手段。固然，聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員、訴訟參與人的行為會對司法權(quán)威造成影響，但這并不意味著只要實(shí)施了上述行為，就一定要對其處以刑罰，只有嚴(yán)重擾亂了法庭秩序，造成法庭審理活動無法進(jìn)行的，才可以對其定罪處罰。譬如，旁聽家屬在聽到當(dāng)庭判決感到不滿時，一起大聲抗議，并堵住審判人員的情形下，按照修改后的規(guī)定，法官就可以認(rèn)為是聚眾哄鬧行為，并且不需要考慮是否嚴(yán)重擾亂了法庭秩序，就對這一行為定罪處刑。這顯然是不合理的。其二，新《刑訴法》第194條第2款，2012年通過的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱“新《民訴法》”)第110條第3款對于訴訟過程中聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員、訴訟參與人的行為構(gòu)成犯罪，均要求嚴(yán)重擾亂了法庭秩序，并且，新《民訴法》中還明確了對情節(jié)較輕的上述行為應(yīng)處以罰款、拘留等非刑罰措施。而刑法、刑訴法、民訴法作為我國的基本法律，應(yīng)當(dāng)是相互銜接的，如果在上述條文已經(jīng)明確作出規(guī)定的情況下，將草案第35條前段“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”中的“嚴(yán)重”二字刪去，則顯然會造成法條之間的矛盾，不利于法律的實(shí)施。另外，需要特別指出的是，雖然新《刑訴法》和新《民訴法》的通過均晚于97年《刑法》，但是上述兩條規(guī)定在修法過程中均未作出修改，仍沿用的是96年《刑訴法》和91年《民訴法》的規(guī)定，換言之，新《刑訴法》和新《民訴法》對該條的規(guī)定是先于97年《刑法》的，并一直得以保留，也正是因此，為了保證《刑法》第309條與上述法律的相互銜接，不應(yīng)刪去草案第35條前段“嚴(yán)重擾亂法庭秩序”中的“嚴(yán)重”二字。其三，過度降低該罪的入罪門檻，將可能導(dǎo)致犯罪率的大幅上升。更重要的是，若該條款通過，則很難防止其在實(shí)踐中被濫用，這將進(jìn)一步催生犯罪率的增長，還可能造成冤假錯案。我國當(dāng)今的司法體制改革是為了樹立司法權(quán)威，并不是要建立司法威權(quán)。司法威權(quán)是靠一種壓制的力量來保證人們對司法噤若寒蟬，不敢有所反應(yīng)，而權(quán)威是人們對于司法真誠的信賴和尊崇。不能把官威當(dāng)作權(quán)威，認(rèn)為只要法槌一敲，就無可辯駁，庭下萬籟寂靜［12］?？梢?，認(rèn)為一味地降低入罪門檻，就能維護(hù)法庭秩序，保障司法權(quán)威的觀點(diǎn)，未免真的是官威在作祟。

第二，許多律師擔(dān)心將侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為增加為擾亂法庭秩序罪新的罪狀，會導(dǎo)致該條款被法官濫用，使得律師容易“因言獲罪”，讓“律師遠(yuǎn)離法庭”。我認(rèn)為，這種擔(dān)心在當(dāng)前審辯關(guān)系緊張的情況下是可以理解的，因?yàn)樵诜ㄍブ信c檢察官對抗，向法官陳述辯護(hù)意見的人主要就是辯護(hù)人。因此，他們對于涉及自身辯護(hù)，尤其直接會涉及自身人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的問題，當(dāng)然有著格外地關(guān)注。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為增加為擾亂法庭秩序罪新的罪狀。這是因?yàn)?，首先，如前文所述，我國?dāng)前的審辯關(guān)系極為緊張，尤其是“死磕派”律師的出現(xiàn)以及網(wǎng)絡(luò)、自媒體的迅速發(fā)展，將這一問題突出地呈現(xiàn)在社會大眾面前?！八揽呐伞甭蓭煹摹八揽氖睫q護(hù)”，一方面，確實(shí)因?yàn)閷υV訟中證據(jù)、程序等問題的“死磕”，為推動訴訟過程的完善，法官、檢察官、公安的執(zhí)業(yè)水平、態(tài)度的進(jìn)步，以至于法治的進(jìn)步起到了一定的作用。但另一方面，因?yàn)橐恍八揽呐伞甭蓭熓冀K認(rèn)為自己站在“公平、爭議”的制高點(diǎn)，所以在庭審過程中不注重自己的行為，不尊重法官甚至當(dāng)面指責(zé)法官的審判。此外，還有另外一些律師只是假借“死磕”的名義在為自身謀取利益，在辯護(hù)的過程中打著“死磕”的旗號，對司法工作人員、訴訟參與人侮辱、誹謗、威脅，已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重破壞法庭秩序的程度，造成了對司法權(quán)威的破壞。因而，在97年《刑法》第309條中增加這一罪狀，是十分必要的。其次，根據(jù)1990年第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則》中規(guī)定，律師對于其書面或口頭辯護(hù)時所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)。因而，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，侮辱、誹謗、威脅等行為因涉及言論，不應(yīng)草率納入擾亂法庭秩序罪。但我認(rèn)為，《聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則》中規(guī)定的豁免權(quán)，應(yīng)當(dāng)是相對豁免，而不應(yīng)是絕對豁免。如果認(rèn)為律師在辯護(hù)時，發(fā)表的任何言論都不構(gòu)成犯罪，則顯然是對這一規(guī)定的曲解。因?yàn)槿绻q護(hù)人在發(fā)表辯護(hù)言論時，侮辱、誹謗、威脅了法官，法官對此行為卻很難適用與之相適應(yīng)的制裁措施，特別是刑罰，那么，作出的判決顯然因喪失法官的權(quán)威，而讓當(dāng)事人和普通民眾感到缺乏說服力。而且，從上文所述的現(xiàn)今各國立法中，可以看到，大多規(guī)定了擾亂法庭秩序犯罪的國家，都將法庭上侮辱、威脅司法工作人員的行為規(guī)定為了犯罪。最后，從罪名淵源以及現(xiàn)有其他法律來看，侮辱、誹謗、威脅司法工作人員的行為一直作為本罪的行為方式之一，只是因?yàn)?997年修訂刑法時的立法時機(jī)不成熟，才未將其列入擾亂法庭秩序罪當(dāng)中。而現(xiàn)在，隨著我國法治水平的提高，審辯沖突的加劇，將該罪狀列入擾亂法庭秩序罪中，是可行的。綜上所述，應(yīng)當(dāng)將侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，納入到擾亂法庭秩序罪的規(guī)制范圍內(nèi)。

就此次對擾亂法庭秩序罪的修改而言，關(guān)注點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從“該不該立”的問題轉(zhuǎn)移到“怎樣立”的問題上來，怎樣在立法中明確侮辱、誹謗、威脅的行為，防止其在實(shí)踐中被濫用才是問題的關(guān)鍵。正如上文所述，司法工作人員在本罪中是當(dāng)事人，如果在立法中不明確什么樣的行為是侮辱、誹謗、威脅行為，而交由最高人民法院、最高人民檢察院作出解釋的的話，則很難保證解釋立場上的中立，很難對律師的辯護(hù)權(quán)予以充分保障。因此，可行的做法就是，在立法中盡量明確侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人的行為。

“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款一一比較，其含義也就明確了”［13］70。其一，在 97年《刑法》中，將“侮辱”明確寫入罪狀的犯罪包括強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，侮辱罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、侮辱國旗、國徽罪和盜竊、侮辱尸體罪。其中，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、侮辱國旗、國徽罪和盜竊、侮辱尸體罪均非針對自然人實(shí)施，而強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的“侮辱”是針對婦女特定的生理、身體特征所實(shí)施的行為，與擾亂法庭秩序罪的行為方式、行為對象存在著本質(zhì)上的不同，因此，這些犯罪中所規(guī)定的侮辱行為對于明確界定擾亂法庭秩序罪中的侮辱行為不具有參考意義。侮辱罪中對侮辱的理解，則可以作為解釋草案第35條“侮辱”的參照。侮辱罪中的“侮辱”，指通過文字、圖畫或語言的方式損害他人人格、名譽(yù)，“通常與他人的能力、德性、身份、身體狀況等相關(guān)”［14］821。由此推之，草案第35條中的“侮辱”應(yīng)當(dāng)指通過文字、圖畫或語言方式，對司法工作人員或者訴訟參與人實(shí)施的，有損于其能力、德性、身份、身體狀況等的行為，是對司法工作人員或者訴訟參與人人格、名譽(yù)的損害。但是，在明確了擾亂法庭秩序罪中“侮辱”的含義后，僅根據(jù)法條中規(guī)定的“侮辱”，是難以保證司法中對這一條款的正確適用的，應(yīng)直接在立法中作出限制性規(guī)定，要求公然侮辱司法工作人員或者訴訟參與人的人格、聲譽(yù)，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，才構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。其二，97年《刑法》中明確將“誹謗”寫入罪狀或者與“誹謗”有關(guān)的犯罪，包括煽動顛覆國家政權(quán)罪和誹謗罪。煽動顛覆國家政權(quán)罪中的“誹謗”是指“編造、捏造歪曲、損害、詆毀、污蔑國家政權(quán)與社會主義制度的事實(shí)”［14］596；誹謗罪中的“誹謗”則是指，散布無中生有、憑空捏造的事實(shí)行為，這一行為使散布的事實(shí)被相當(dāng)范圍內(nèi)的人了解、知道，并足以敗壞他人聲譽(yù)。后罪與前罪中“誹謗”的區(qū)別在于，后者不僅要求捏造事實(shí)，還要求對該事實(shí)實(shí)施了散布的行為，而前者則只要是實(shí)施了捏造行為即可。由于擾亂法庭秩序罪的保護(hù)法益是法庭的正常秩序，草案第35條中規(guī)定的誹謗行為是在法庭上針對司法工作人員、訴訟參與人實(shí)施的，所以，這里的“誹謗”應(yīng)當(dāng)要求行為人在法庭上實(shí)施了散布捏造事實(shí)的行為，并足以敗壞司法工作人員、訴訟參與人的聲譽(yù)。但需要明確的是，由于該行為是發(fā)生在庭審過程中，所以，這里的散布只需要達(dá)到使法庭上的人了解、知道的程度。除此之外，為了避免審判機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)對這一條款的濫用，應(yīng)在立法中作出限制性規(guī)定，要求惡意誹謗司法工作人員或者訴訟參與人的人格、聲譽(yù)，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，才構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。其三，97年《刑法》中的許多犯罪都將“威脅”寫入罪狀當(dāng)中，譬如抗稅罪、強(qiáng)迫交易罪、妨害公務(wù)罪等。特別是在妨害司法罪這一節(jié)，辯護(hù)人訴訟代理人毀滅偽造證據(jù)罪和妨害作證罪也將“威脅”寫入罪狀當(dāng)中。通過梳理，上述罪名中“威脅”的基本特征是，通過暴力或惡害相通告的方式，使相對人產(chǎn)生恐懼心理，放棄或不正確行使其職責(zé)、權(quán)利。由于擾亂法庭秩序罪必須達(dá)到嚴(yán)重擾亂法庭秩序的程度，而庭審是發(fā)生在法院內(nèi)，法警等隨時可以采取強(qiáng)制措施，所以在庭審中，對司法工作人員或者訴訟參與人以暴力相威脅的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成了犯罪。相應(yīng)地，在立法中，應(yīng)當(dāng)明確以暴力相威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，才構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。

第三，若增加“其他擾亂法庭秩序行為”這一概括式、兜底性條款，將容易導(dǎo)致該法條在實(shí)踐中被濫用，不利于審辯關(guān)系的和諧，不利于司法改革的順利進(jìn)行。其一，刑法的明確性原則作為罪刑法定原則實(shí)質(zhì)的一面，要求“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象”［15］24。刑法中的規(guī)定越不明確，國民就越難以預(yù)測，國家公權(quán)力介入時對權(quán)利的侵害就會越嚴(yán)重。就擾亂法庭秩序罪而言，哄鬧、沖擊、毆打、侮辱、誹謗、威脅等語詞根據(jù)法律的規(guī)定以及字面含義，是可以明確的，因此，國民也可以預(yù)測到其行為是否違反了該規(guī)定。但“其他”這一語詞過于模糊，賦予裁判者解釋的權(quán)力過大，容易造成該法條的濫用。雖然在現(xiàn)行有效的97年《刑法》中，也存在著類似的條款，甚至存在著“非法經(jīng)營罪”“尋釁滋事罪”這樣的兜底性罪名，但是，這是受當(dāng)時立法理念相對落后、立法水平相對不高的影響所作出的規(guī)定，在此之后，則應(yīng)極力避免再出現(xiàn)此類規(guī)定，保證立法的科學(xué)性。其二，具體就本罪而言，若規(guī)定了這一兜底性條款，法官在庭審中對于其認(rèn)為嚴(yán)重擾亂了法庭秩序的行為，就可以予以定罪處刑。但在當(dāng)前公權(quán)力處于強(qiáng)勢地位，辯護(hù)權(quán)利并未得到充分保障，審辯沖突激烈的背景下，如此規(guī)定易造成主觀定罪，造成司法威權(quán)的現(xiàn)象。另外，我國的司法改革正在穩(wěn)步推行，若這一條款被通過，則會使控辯審之間的關(guān)系更加不平衡，造成辯護(hù)律師特別是刑事辯護(hù)律師遠(yuǎn)離法庭的現(xiàn)象，這明顯是與當(dāng)前司法改革的目標(biāo)背道而馳的。因此，我建議，再次對二審稿進(jìn)行審議時，刪除二審稿第36條第4項(xiàng)的規(guī)定。

第四，正如上文所述，草案和二審稿將訴訟參與人增加為本罪的保護(hù)對象，可以盡量避免在法庭上出現(xiàn)對訴訟參與人人身進(jìn)行傷害的情況，同時，還能維護(hù)司法的權(quán)威。因此，對于這一修改，我深表贊同。

綜上所述，我認(rèn)為，對于97年《刑法》第309條可以修改如下：

“有下列情形之一，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

(一)聚眾哄鬧、沖擊法庭的；

(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；

(三)公然侮辱、惡意誹謗司法工作人員或者訴訟參與人的人格、聲譽(yù)，不聽法庭制止的；

(四)以暴力相威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的?！?/p>

四、余論

法律職業(yè)共同體由法律人共同組成，對于法治的發(fā)展有著重要的作用?！胺ㄖ闻c法律職業(yè)共同體應(yīng)是共生共伴、同長同成的關(guān)系。推動法治發(fā)展而忽略培育法律職業(yè)共同體的形成，只是推車行之一輪，舉振飛之一翼，而終不可成?！保?6］因此，在當(dāng)前，我國應(yīng)當(dāng)重視法律職業(yè)共同體的構(gòu)建。法官和律師作為法律職業(yè)共同體的重要一員，均直接地參與到庭審過程中，二者的關(guān)系也將影響司法在國民心中的形象。但現(xiàn)實(shí)的情況卻是，在我國，審辯關(guān)系十分緊張，并未出現(xiàn)法律職業(yè)共同體。律師特別是“死磕派”律師，沒有對法庭保持基本的尊重，也未將法官作為說服和對話的一方，反而是將法庭作為向公眾發(fā)表觀點(diǎn)的場所，妄圖通過媒體、社會輿論對裁判者施加壓力［17］316－317。同時，正如最高人民法院一級大法官沈德詠?zhàn)闹赋龅?，“個別律師不遵守規(guī)則的情況是存在的，但法官是否也存在小題大做、反應(yīng)過度的問題?思想深處有無輕視刑事辯護(hù)、不尊重律師依法履行的問題?工作關(guān)系上有無存在重視法檢配合而忽視發(fā)揮律師作用的問題?法官是否恪守了司法中立的原則和公正的立場”［18］?由此觀之，當(dāng)前構(gòu)建法律職業(yè)共同體，對于維護(hù)司法權(quán)、推動法治進(jìn)步有著重要的作用。

刑法作為國家的基本法、“最后保障法”，理應(yīng)為構(gòu)建法律職業(yè)共同體作出貢獻(xiàn)。因此，在制定、修改刑法時，應(yīng)當(dāng)保證立法對構(gòu)建法律職業(yè)共同體、推動法治進(jìn)步的作用。但就草案及二審稿對擾亂法庭秩序罪的修改而言，更多地是注重對司法公信力的提高，對司法權(quán)威的維護(hù)，而忽視了對律師辯護(hù)權(quán)的保障，容易造成法官與律師間的矛盾加劇，彼此間相互對立。所以，應(yīng)當(dāng)對二審稿作出進(jìn)一步地修改，并試圖通過這一修改，一方面能夠達(dá)到保證庭審順利進(jìn)行、法官權(quán)威不受破壞的目的，另一方面，也能夠讓律師最大限度在法庭上行使自身的辯護(hù)權(quán)。這才是修改擾亂法庭秩序罪后所應(yīng)達(dá)到的理想效果。

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