行政訴訟受案范圍之立法模式的確立與改進

舒秀芳

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

行政訴訟受案范圍之立法模式的確立與改進

舒秀芳

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

關(guān)于行政訴訟受案范圍，1989年的行政訴訟法構(gòu)造了一個“有限肯定列舉+不完全肯定概括+完全否定列舉”的立法模式。這一模式是對我國行政訴訟法治現(xiàn)狀的遷就，有其必要性。2014年11月通過的修正案并未打破這一模式，僅僅是在此模式下做了有限的拓展，且仍存在模糊、不協(xié)調(diào)的條款，有待司法解釋作進一步明確與廓清。在司法最終解決原則的指導(dǎo)下，我國行政訴訟受案范圍的立法模式最終必將走向“負面清單”模式。

行政訴訟；受案范圍；立法模式；負面清單模式

行政訴訟中的“受案范圍”，在不同國家，因司法制度的不同而有不同的稱謂。例如，美國基于司法審查制度，稱之為“司法審查的可得性”。有的國家建有專門的行政法院，謂之為“行政法院的審判權(quán)范圍”，如法國、德國和日本等。但不管稱謂如何，其關(guān)注的實質(zhì)都是“法院受理行政爭議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件，哪些行政活動應(yīng)該由法院審查，哪些不能被審查?！保?］受案范圍是行政訴訟的特有制度，反映了行政訴訟審查強度的有限性特征。這主要是由行政訴訟目的以及行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系等多方面因素決定的。行政訴訟強調(diào)對行政權(quán)的監(jiān)督與控制，但又要防止司法權(quán)對行政自主性的不當(dāng)干涉，同時還必須對原告的訴訟請求作出回應(yīng)。其實，構(gòu)建和完善行政訴訟制度的一條不變主線即是：在保障行政管理效率和能動性與追求行政合法性之間尋求平衡。

行政訴訟受案范圍的大小在一定程度上反映了行政法治化水平的高低，受案范圍立法模式的選擇必須考慮提升行政法治化水平的宏觀制度需要。行政法治化表現(xiàn)為一項制度的變遷，具有漸進性。從我國行政法治發(fā)展的階段來看，行政訴訟受案范圍必將遵循一條由狹窄到開闊的漸變路徑，并在司法最終解決原則的指導(dǎo)下，逐漸向行政合法性的追求傾斜。

一、基本立法模式的確立

對于行政訴訟的受案范圍，1989年的《行政訴訟法》構(gòu)造了一個“有限肯定列舉+不完全肯定概括+完全否定列舉”的立法模式。在此模式下，行政訴訟受案范圍被分為三個板塊。

（一）有限的肯定列舉

有限的肯定列舉規(guī)范體現(xiàn)在原《行政訴訟法》第11條第一款前七項規(guī)定。對于第（八）項規(guī)定的性質(zhì)，理論上存在爭議。馬懷德教授將其視為概括性條款，并對行政訴訟受案范圍采用肯定列舉模式持完全否定的態(tài)度。他認為，法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會有遺漏，所以，采用這種立法模式必然出現(xiàn)“掛一漏萬”的缺憾［2］。但章劍生教授則持不同的觀點，認為第（八）項與前七項性質(zhì)一樣，屬于列舉式規(guī)定。他首先肯定在所有行政行為中，客觀上存在著一個不受司法審查的豁免范圍。同時他也認為，在理論上，所有可被納入司法進行審查的行政行為也都是可以列舉完全的，“只是由于成文法自身的局限性，使這種理論難以成為現(xiàn)實，如果我們采用判例法制度，這個局限性完全是可以被克服的?！保?］雖然兩人對第八項的性質(zhì)存在分歧，對肯定式列舉模式的態(tài)度不一，但兩人都不否認這種模式的積極意義。尤其是在當(dāng)前我國行政法治欠發(fā)達的情況下，這一模式有利于明白清楚地界定出受案范圍，易于掌握，具有較高的指導(dǎo)實踐的應(yīng)用性能。

針對第一個爭議點，筆者贊同章劍生教授的看法，原《行政訴訟法》第11條第一款第（八）項屬于列舉性規(guī)定。首先，從立法層次上看，第（八）項和前七項處于同一層次，應(yīng)當(dāng)屬于同一性質(zhì)的規(guī)定。其次，從語言學(xué)的角度來講，第（八）項規(guī)定也不符合例示規(guī)定，不具有語義的開放性。

對于第二個爭議點，筆者以為，不能一概而論。自1989年我國《行政訴訟法》頒布以來，經(jīng)過了二十余年的發(fā)展，總體而言，我國行政訴訟法治化水平仍舊不高，這可從兩個方面獲得解釋。

第一，中國基層法院法官隊伍的整體司法素養(yǎng)和專業(yè)能力不高，不具備僅僅根據(jù)抽象的概括條款進行司法裁判的主體要件。蘇力教授在上世紀末曾對中國基層法院的法官構(gòu)成進行過調(diào)查研究，當(dāng)時，在絕大多數(shù)基層法院，具有正規(guī)法學(xué)科班出身的法官人數(shù)不到總法官人數(shù)的10%［4］。如今又過了十余年，這一狀況又有多大的改觀？以經(jīng)濟相對發(fā)達的深圳為例。根據(jù)2013年的一項調(diào)查研究，深圳某區(qū)法院法官具有本科以上學(xué)歷的人數(shù)比例超過了90%，其中具有正規(guī)法學(xué)教育背景的法官人數(shù)比例也達到了83%［5］。根據(jù)筆者自身的了解，經(jīng)濟欠發(fā)達的地方則仍不容樂觀。以重慶某區(qū)縣法院為例，該院具有本科以上學(xué)歷的法官人數(shù)比例仍未過半，而其中出身正規(guī)法學(xué)科班的不過30%左右。再以貴州省銅仁市某一基層法院為例，該院具有本科以上法學(xué)科班背景的法官人數(shù)不足20%。從形式上看，在這十余年里，法官隊伍的整體素質(zhì)得到了較大提高，但有關(guān)深圳的調(diào)查研究同時也指出了實質(zhì)上存在的問題。一方面，即使身出法科的法官也存在理論知識匱乏，解讀法律條文并實際靈活運用的業(yè)務(wù)能力不足等問題。另一方面，由于經(jīng)濟保障不夠等原因，部分法官甚至更愿意到行政后勤部門，或被調(diào)到其他黨政機關(guān)工作［6］。2004年以來出現(xiàn)的“法官離職潮”或可為此提供佐證。此外，再加上學(xué)歷“類型化”，以及我國法學(xué)教育本身存在的弊端，我國的法官隊伍仍有待進一步充實優(yōu)化。

第二，民眾的行政法制知識匱乏，通過行政訴訟解決行政爭議的意識淡薄。2012年，一項專門針對《行政訴訟法》實施情況進行的調(diào)查研究顯示，在所有受訪人中，有34%的人根本不知道我國有《行政訴訟法》；21.2%的受訪者不知道“民可告官”［7］。民眾對行政訴訟制度了解程度較低。此外，中國民眾對行政訴訟制度普遍不信任。調(diào)查顯示，僅11.2%的受訪者面對行政爭議時會把行政訴訟作為首要選擇的解決途徑，究其主要原因乃是民眾普遍認為法院的行政訴訟不能解決根本問題［8］。民眾的這一主觀認知似乎又把問題歸因于法院法官司法裁判、解決行政糾紛能力低下了。然而，這一認知無疑是片面、非理性的。首先，其他諸如行政復(fù)議、與原機關(guān)溝通、信訪等糾紛解決途徑未必就比訴訟更易于糾紛的解決。其次，民眾自身的法律知識和意識也是影響法院能否解決糾紛的因素之一。如果當(dāng)事人不能正確理解判決的法律真意，則多會轉(zhuǎn)變?yōu)闊o理取鬧。

綜合以上兩方面的因素，筆者以為，肯定列舉的立法模式在當(dāng)下以及未來一段時間內(nèi)，都有其存在的必要和現(xiàn)實意義。一方面，肯定列舉式的法規(guī)范可為行政案件的受理和裁判提供明確的法律依據(jù)，使法院尤其是司法專業(yè)化水平不高的基層法院更能兼顧依法裁判和司法效率。另一方面，這一立法模式更易為民眾所認識和接受，有利于行政法律知識的普及，培養(yǎng)利用司法途徑解決行政爭議的意識。

此外，“有限肯定列舉”的“有限性”表現(xiàn)在兩個方面。首先，未修改的《行政訴訟法》第11條第一款列舉的八項規(guī)定僅僅是行政訴訟受案范圍的一小部分，雖然后來頒布的司法解釋作了補充，但也未盡周延。其次，從法律規(guī)范表達方式上看，第一款的八項規(guī)定都未采用例示規(guī)定的模式，不具有開放性。第（一）項和第（二）項規(guī)定雖然符合了例示規(guī)定的形式，但作為上位概念的“行政處罰”和“行政強制措施”都不是不確定法律概念，而是行政行為的具體類型，在內(nèi)涵上是明確的、有限的。

（二）不完全的肯定概括

有論者認為，只有《行政訴訟法》第二章的規(guī)定才是受案范圍的全部法律依據(jù)，《行政訴訟法》第2條規(guī)定的僅僅是行政訴訟法的適用范圍，而不是法院受理行政案件的依據(jù)［9］。這種觀點顯然是不現(xiàn)實的。因為一部完整的訴訟法典是由訴訟目的、基本原則、受案范圍制度、管轄制度、訴訟參加人制度、證據(jù)制度、審判程序制度等多個模塊組成的統(tǒng)一體，各制度板塊之間相互牽連，相互影響。例如，訴訟目的決定受案范圍，而受案范圍又必須最大限度地回應(yīng)訴訟目的。

屬于不完全肯定概括的法律條款有：

原《行政訴訟法》第11條第二款：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”這一款其實屬于援引性規(guī)范，另又具有授權(quán)規(guī)范的意義。首先，該款授權(quán)處于下位法地位的法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)）可在前款規(guī)定之外新立可訴事項。其次，行政訴訟法涉及國家根本的司法制度，雖是經(jīng)全國人大常委會而非全國人大制定，但較其他同經(jīng)全國人大常委會制定的單行法，其具有實質(zhì)的高法律位階。該款也有授權(quán)其他法律適時增設(shè)可訴行政行為的規(guī)范內(nèi)涵。但1989年《行政訴訟法》頒布之后，很少有單行法敢于突破11條第一款的限制進行創(chuàng)新規(guī)定，也很難期待一般地方法院能在具體案件中做出有益的突破。這也使得該款概括規(guī)定自頒布以來，在適用上受到第一款的嚴格束縛，幾乎形同虛設(shè)。筆者所言之“不完全的肯定概括”的“不完全性”，即在于此。

原《行政訴訟法》第2條：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！逼鋵?，本條才是真正的有關(guān)受案范圍的概括條款。這一條具有豐富的可解釋性內(nèi)涵，大致包含了受案范圍、原告資格、適用范圍以及訴訟被告等多方面的內(nèi)容。但這一條被列在總則部分，其實際僅僅起到了宣告的作用，在實踐中也并未獲得拓展性解釋適用。

（三）完全否定列舉

一般來講，按照法治原則中的司法最終解決原則和權(quán)力制衡與監(jiān)督原則，所有行政行為都應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍。但是，行政權(quán)也有其“自留地”，對此司法權(quán)應(yīng)當(dāng)保持必要的克制。原《行政訴訟法》第12條列舉了四項排除司法審查的事項。其中，行政機關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件和法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為這兩項規(guī)定飽受學(xué)界詬病。在關(guān)于抽象行政行為的可訴性研究中，普遍的觀點認為，并不是所有行政機關(guān)的規(guī)范性文件都需要排除司法審查。大多數(shù)學(xué)者建議將規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入司法審查的范圍。馬懷德教授列出了四點理由：“將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現(xiàn)行制度中對抽象行政行為的監(jiān)督既不充分，也缺乏實效；從我國法治現(xiàn)狀來看，已經(jīng)具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內(nèi)化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿(mào)易中陷于被動?！保?0］

從我國現(xiàn)行法律文本上看，原《行政訴訟法》第12條第（四）項規(guī)定的行政機關(guān)最終裁決行為，具體包括：（1）省級政府根據(jù)國務(wù)院或者自己對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定作出的確認自然資源權(quán)屬的復(fù)議決定。（2）國務(wù)院的復(fù)議決定。（3）上級公安機關(guān)就出入境管理處罰決定作出的最后裁決。法律將這幾項行政行為排除在司法審查之外，乃是出于節(jié)省司法成本的考量，但從法治的發(fā)展軌跡來看，其仍不免與司法最終解決原則相抵觸。

二、新修改：基本模式未變下的拓展

2014年11月1日，通過了關(guān)于修改《中華人民共和國行政訴訟法》的決定。綜合來看，修改決定并未改變行政訴訟受案范圍的基本立法模式，僅是在這一立法框架下作了有限的拓展。

（一）對修改部分的述評

此次修改變化主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，刪去了“具體行政行為”表述，改用內(nèi)涵更加寬泛的“行政行為”概念，使法院對抽象行政行為的審查成為現(xiàn)實。首先，這一修改與新增的第53條相呼應(yīng)，使法院對抽象行政行為的審查成為現(xiàn)實。新法第53條規(guī)定，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時，可一并請求法院對該行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下（不包含規(guī)章）規(guī)范性文件進行審查。其次，這一修改為司法解釋以及司法實踐中擴大受案范圍創(chuàng)造了更大的空間。雖然這次修改并未完全滿足大多數(shù)學(xué)者期望的將規(guī)章也納入司法審查的范圍，但實現(xiàn)“從無到有”本已不易。其實，出現(xiàn)問題最多、最混亂的主要也是規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件。司法實踐中，地方政府通過“內(nèi)部文件”或“指示”等形式干預(yù)法院立案的現(xiàn)象普遍存在。例如，2013年有媒體披露，河南省鄭州市中牟縣群眾史國旗不服拆遷補償卻告訴無門，原因就在于當(dāng)?shù)厥形姓龀隽讼嚓P(guān)的不予立案的指示［11］。申言之，實際又回到了司法不獨立這一根本問題。更嚴重是，有的法院甚至自己制定規(guī)范性文件排除對某些“敏感”案件的管轄［12］。法院的這一行為既是對自己權(quán)力的放棄，是失職，同時也是對公民行政訴權(quán)的剝奪。對法院這類文件如何審查又是另一個值得研究的新問題。

第二，新增了若干肯定列舉項。例如，第13條第一款第（一）項增加了“暫扣許可證和執(zhí)照”、“沒收違法所得”、“警告”等行政處罰措施。第（二）項增加了“行政強制執(zhí)行”。第（三）項把有關(guān)行政許可的行政決定都納入了受案范圍。在一審稿中，第（三）項規(guī)定本來還列舉了“準予、變更、延續(xù)、撤銷、注銷”等具體行政行為，后來考慮到法律條文的簡潔凝練性，同時也為防止由于法官的保守理解而導(dǎo)致“掛一漏萬”問題的出現(xiàn)，二審稿便拋棄了這一例舉部分。實際上，這些修改都是對已有司法解釋規(guī)定的吸納，不具有首創(chuàng)性。從理論上看，此次修改增加肯定列舉項本身是沒有必要的，且背離了行政訴訟受案范圍立法模式的發(fā)展方向。

第三，例示規(guī)定立法技術(shù)的引入。原第11條第一款的八項規(guī)定都未采用這一立法技術(shù)，從而限制了受案范圍的拓展空間。在筆者看來，這是所有有關(guān)受案范圍的修改中最有意義的一項修改。具體表現(xiàn)在第13條第一款的第（三）項、第（六）項、第（九）項、第（十一）項和第（十二）項規(guī)定。依照前文腳注對例示規(guī)定類型的介紹，第（三）、（九）項規(guī)定屬于“其他”類例示規(guī)定，第（六）、（十一）和（十二）項規(guī)定則屬于“等”類例示規(guī)定。這一修改的積極意義在于，使這五項列舉規(guī)定在內(nèi)涵上都具有了開放性，進而使得整個有關(guān)受案范圍的法規(guī)范體系具有了更大的開放性，縮小了處在第12條和第13條之間的“灰色區(qū)域”的范圍。原《行政訴訟法》第11條的八項規(guī)定極為封閉，以致最高法院在2000年通過司法解釋擴大受案范圍的積極努力還招來了學(xué)界的質(zhì)疑。有批評者指出，最高法院僭越了人大立法權(quán)，是對原《行政訴訟法》立法原意的背叛。有論者將2000年的司法解釋形象地稱為“受案范圍在夾縫中擴張”，“一次司法的'篡權(quán)'，一次法律的革命”［13］。事實上，原法第11條確實也不能為2000年最高法院的司法解釋提供足夠的合法性支撐。首先，該條第一款的八項列舉規(guī)定無法涵蓋司法解釋中的某些可受理事項；其次，第二款概括規(guī)定授權(quán)其他法律法規(guī)可作創(chuàng)新性規(guī)定，但最高法院的司法解釋則不在被授權(quán)之列。根據(jù)立法法的規(guī)定，最高法院只能就法律適用中的具體問題作出解釋。然而，制度總是在不斷突破陳規(guī)中向前發(fā)展的。最好的例證莫過于1801年約翰·馬歇爾法官主審的馬伯里訴麥迪遜一案，該案開啟了美國司法審查制度的先河，使得美國的權(quán)力分立與制衡體制更加完善。至今日行政訴訟法首修，回過頭看，我們或許仍應(yīng)該為最高法院當(dāng)時的“僭越”行為喝彩。

（二）未來司法解釋的方向及重點

修改后，行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定存在抽象模糊的地方需要進一步具體化，也有矛盾沖突的地方需要進一步廓清。未來行政訴訟司法解釋首先要實現(xiàn)有關(guān)受案范圍的法律規(guī)范之間的和諧統(tǒng)一，重點是在新行政訴訟法的框架內(nèi)，進一步擴大受案范圍。

第一，最高法院可對第12條第一款的五項例示規(guī)定進行拓展性解釋，以期進一步擴大行政訴訟受案范圍。最具可解釋空間的當(dāng)屬第（六）項和第（十二）項規(guī)定，其中的“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”還需進一步研究。

首先，“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”所包含的具體權(quán)利本還可作進一步細化。筆者以為，行政訴訟法上的人身權(quán)應(yīng)直接以憲法上的權(quán)利條款為根本依據(jù)，因為行政訴訟制度是建立在國家與社會、政府權(quán)力與公民權(quán)利二分的憲政框架之下的?，F(xiàn)行憲法規(guī)定的人身權(quán)具體包括人身自由不受侵犯（第37條）、人格尊嚴不受侵犯（第38條）、住宅權(quán)（第39條）以及通信自由與秘密（第40條），此外，在理論上還應(yīng)包括遷徙自由，但我國現(xiàn)行憲法未規(guī)定這一權(quán)利。從我國行政訴訟實踐來看，之前有關(guān)侵犯公民人身權(quán)的行政案件多表現(xiàn)為行政機關(guān)非法限制或剝奪公民的人身自由，非法對公民的身體實施體罰。除此之外，實際還有很多其他侵犯人身權(quán)的類型，比如行政機關(guān)違法對公民住宅區(qū)域?qū)嵤┍O(jiān)控的行為；民政部門拒不為符合法定結(jié)婚條件的公民辦理結(jié)婚登記，或者非法解除登記的行為；行政機關(guān)無正當(dāng)理由拒不受理公民的姓名變更申請的行為；行政機關(guān)進行侮辱性執(zhí)法等等。這些實際都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。同理，財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵也應(yīng)以憲法為根本依據(jù)?，F(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)的概念已在傳統(tǒng)財產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ)上獲得了較大的擴展，所有“足以構(gòu)成經(jīng)濟主體的經(jīng)濟價值者”均屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇［14］。2004年憲法修正案實現(xiàn)了從“財產(chǎn)所有權(quán)”到“財產(chǎn)權(quán)”的擴張。行政訴訟法上的財產(chǎn)權(quán)也宜作如上擴張解釋。

其次，例示規(guī)定中的“等”字，乃等外之意。這是例示規(guī)定具有開放的規(guī)范內(nèi)涵的本質(zhì)要求。所以，今后司法解釋若把除人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之外的其他公民合法權(quán)益納入行政訴訟的保護范圍，不會再面臨合法性的質(zhì)疑。

再者，“合法權(quán)益”作為一個不確定法律概念，幾乎包含了憲法法律賦予公民的所有權(quán)益。從這一點講，未來行政訴訟司法解釋也具有了廣闊的拓展空間。過去爭議最大的是某些社會權(quán)利案件，典型的如受教育權(quán)案件。司法實踐曾出現(xiàn)過的類型有：考生申請查閱試卷不成而狀告學(xué)?；蛘呓逃值陌讣?；冒名頂替上學(xué)的案件，典型的如齊玉苓案；學(xué)生對學(xué)校的開除等處分決定不服而提起的訴訟等等。值得一提的是，新《行政訴訟法》第2條新增的第二款規(guī)定：“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為?！边@不僅擴張了可訴行政行為的范圍，同時認可了高校教育機構(gòu)、某些行業(yè)協(xié)會等組織的行政訴訟被告主體資格。

第二，廓清各受案范圍法律條款之間的矛盾與沖突。原法第12條的除外規(guī)定未做任何修改，這使得該條第（三）項的規(guī)定與“行政行為”概念，以及新法第53條之間顯得極不協(xié)調(diào)。最高法院或可作這樣的解釋：《行政訴訟法》第二章規(guī)定的可訴和不可訴事項都是以是否可以直接向法院提起訴訟為標(biāo)準進行的劃分。有學(xué)者也指出了，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與法院對抽象行政行為的司法審查并不是完全等同的概念。前者指原告直接將行政機關(guān)的抽象行政行為提請法院進行審查；而后者除包括這一方式之外，還包括附帶提起審查的方式［15］。在我國現(xiàn)行司法體制下，采取前一種方式的條件還不成熟，但可對規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件提起附帶審查。這一目標(biāo)已在新法第53條中得到了部分實現(xiàn)。

三、走向“負面清單”模式

（一）“負面清單”模式的形態(tài)

“負面清單”原系投資管理學(xué)上的概念，筆者在此借以形象描繪未來我國行政訴訟受案范圍立法模式的基本走向。行政訴訟受案范圍之“負面清單”立法模式，指行政訴訟法明確列舉出不可納入司法審查的行政行為范圍，除此之外的行政行為都應(yīng)遵循司法最終解決原則，都可接受法院的審查。要言之，即就是“肯定概括+否定列舉”的立法模式，該模式是行政訴訟受案范圍立法模式發(fā)展的終點。目前，已有不少國家實現(xiàn)了這一立法模式。下面以美國為例，以期對這一模式有一個更加直觀的認識。

《美國法典》（以下簡稱“法典”）第五卷第五章規(guī)定了行政程序，第七章規(guī)定了司法審查。法典第702條規(guī)定，“因機關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，或者受到有關(guān)法律規(guī)定之內(nèi)的機關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查?！钡?04條規(guī)定，“法律規(guī)定可以復(fù)審的機關(guān)行為和在法院中沒有其他合適救濟方法的最終機關(guān)行為應(yīng)接受司法審查?！逼渲兴缘摹皺C關(guān)”（agency），并不僅限于行政機關(guān)，其指“合眾國政府各機關(guān)，而不論其是否隸屬于或者是否受另一機關(guān)的監(jiān)督”，“機關(guān)行為”（agency action）則包括“規(guī)章制定、裁決、許可、制裁、救濟及其他相似行為，或者上述形式的否定行為和不作為的全部或一部”［16］。美國的機關(guān)行為相當(dāng)于我國的行政行為概念，但無論從主體范圍還是從行為類型本身來看，其內(nèi)涵都比我國的行政行為概念寬廣。這兩條共同構(gòu)成了美國“司法審查可得性”的肯定概括規(guī)定。

此外，法典條文也明確列舉了排除司法審查的行為，具體表現(xiàn)在兩個方面。首先，在行為主體上，明確指出了不能成為“機關(guān)行為”實施主體的機關(guān)范圍。如國會、合眾國法院、由糾紛各方當(dāng)事人的代表或由糾紛各方當(dāng)事人所在組織的代表組成的以解決糾紛的機關(guān)以及在戰(zhàn)時戰(zhàn)區(qū)或占領(lǐng)地的軍管當(dāng)局等等［17］。其次，在行為類型上，明確了不接受司法審查的機關(guān)行為范圍。法典第701條將（1）法律規(guī)定不予司法審查的機關(guān)行為（statutes preclude Judicial review）和（2）法律授權(quán)機關(guān)自行決定的機關(guān)行為（agency action is committed to agency discretion by law）排除在了司法復(fù)審的范圍之外。前者屬于成文法明確列舉排除的行為，比如國防外交等國家行為；后者則屬于行政機關(guān)自由裁量的行為，例如行政機關(guān)內(nèi)部的自我管理行為、政治性行為等。另外，需要強調(diào)兩點：一是排除司法審查的行政行為范圍的劃定必須遵循法律保留原則。法典第701條使用的“statutes”和“l(fā)aw”即是這一原則的集中反映。二是排除司法審查的行政行為范圍必須采取明確列舉的立法模式。當(dāng)然，第701條規(guī)定的兩項內(nèi)容本身比較模糊，但根據(jù)該條的授權(quán)，國會其他單行法令做了明確的列舉排除規(guī)定，再輔以聯(lián)邦法院司法審查判例，三者共同組成了美國“司法審查可得性”的否定列舉規(guī)定。

除美國外，英國、法國、日本、新加坡以及我國臺灣地區(qū)大致也都采取了這一立法模式。然而，不同國家或地區(qū)的司法制度存在差異，使得這一模式在具體架構(gòu)和范圍廣度上存在少許差別。

（二）未及成熟的現(xiàn)實條件

法學(xué)不僅是純理論研究，它更有實踐價值的追求。我們研究借鑒他國之法學(xué)學(xué)說觀點、法律制度經(jīng)驗，根本目的在于“增大中國法律文明的含金量，借由借鑒和比較，建設(shè)現(xiàn)代中國的法律生活，標(biāo)立中國文明的法律智慧，形成合理而愜意的中國人世生活”［18］。薩維尼的法學(xué)方法論觀點也認為，“法是歷史地、客觀地形成的，而不由任何個人基于其意志創(chuàng)造出來的?！保?9］所以，我國行政訴訟受案范圍的劃定以及立法模式的選擇，必須考慮當(dāng)前的行政法治發(fā)展水平。如若罔顧現(xiàn)實，超前立法，必然會使法院裁判陷入無所適從的困境。我國行政訴訟受案范圍立法采取“負面清單”模式，必須首先具備以下兩項前提條件。

一是理論要件。行政訴訟法理論應(yīng)盡可能完善，基本能夠為行政訴訟司法實踐問題的解決提供理論指導(dǎo)。章志遠教授曾對2004-2008年間《中國法學(xué)》和《法學(xué)研究》兩刊物發(fā)表的文章做過統(tǒng)計，其中，有關(guān)行政訴訟法學(xué)的文章占文章總數(shù)的比例分別為2.38%和0.57%。與此相對應(yīng)，民事訴訟法則分別占6.71%和6.23%，刑事訴訟法則占到8.01%和9.35%，行政訴訟法學(xué)的研究水平較其他兩大訴訟法的差距可見一斑［20］。還有學(xué)者指出，我國的行政訴訟法研究存在研究對象局限、基本范疇與基本理念沒有形成、沒有專門的學(xué)術(shù)研究隊伍和團體組織等問題。［21］

二是司法資源與行政法治意識要件。蘇力教授在他的《送法下鄉(xiāng)》新版序中指出，“基層司法的法律專業(yè)人才總體上仍然嚴重?！保?2］在“負面清單”立法模式下，可受案范圍只有一條概括的規(guī)定，那么，首先就需要有一批具有較高理論水平和法解釋能力的法官，否則抽象的法意不被發(fā)現(xiàn)，自然也不會在司法實踐中產(chǎn)生實效。此外，民眾的行政訴訟意識也是重要的影響因素。前文已有相關(guān)的論述，此處不贅。

從目前來看，以上兩項條件我國都還未具備，這大概也是此次行政訴訟法修改不但沒有減少，反而增加了可受案行政行為列舉項的原因。當(dāng)前只有通過（不僅在行政訴訟法法典上，也在一系列相關(guān)的司法解釋中）明確肯定列舉的方式，才更有利于引導(dǎo)我國行政訴訟司法快速穩(wěn)步向前發(fā)展。

四、結(jié)語

縱觀法之發(fā)展歷史，單就概念提出而言，公法與私法并無出生時間差，但在發(fā)展深度上，公法則遠遠落后于私法。從羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公法概念，到英國資產(chǎn)階級革命的近1500年里，公法僅僅是一個與私法相對的概念空殼。限制權(quán)力而保障權(quán)利的公法價值觀念乃于17、18世紀才開始逐漸形成。究其原因，乃公法發(fā)展一直背負著一個“魔咒”——公法強調(diào)限制和約束國家權(quán)力，而在某種程度上，公法恰恰又是公權(quán)（法律創(chuàng)制權(quán)）行使的結(jié)果。這實際是要求國家公權(quán)為自己戴上枷鎖。這種需要超越人之自利本性的艱難，是私法不曾體會到的。我們也會輕易地發(fā)現(xiàn)，公法的成長與變遷常常與暴力革命相伴而行。行政法與行政訴訟法屬于公法，所以它的成長之路也必定是充滿艱辛與坎坷的。

回首我國行政訴訟制度的發(fā)展歷程，1989年的《行政訴訟法》本已是“千呼萬喚始出來”。至今日首次修改，已過去四分之一個世紀。而與此相比，民事訴訟制度與刑事訴訟制度則已分別經(jīng)歷了3次和2次換面補血。筆者在此不是主張法律多變，而僅僅是想指出，作為公法的行政訴訟法治發(fā)展的艱難，尤其是在中國這塊土壤上。形而上的法律制度與形而下的司法現(xiàn)實總是在既相互遷就又互相督促中向前發(fā)展的。就行政訴訟受案范圍而言，此次修改在形而上的法律制度上，取得了可附帶審查行政規(guī)范文件，可審查的行政行為范圍進一步擴大等重要突破。我國行政訴訟受案范圍必將遵循一條由窄到寬的發(fā)展路徑，并最終在立法上走向“負面清單模式”。制度的變遷總是緩慢的，我們唯一能做的就是“有所作為地等待”。

［1］［2］馬懷德.行政訴訟原理［M］.北京：法律出版社，2009： 155，154-165.

［3］章劍生.有關(guān)行政訴訟受案范圍的幾個理論問題探析［J］.中國法學(xué)，1998（2）：47.

［4］蘇力.基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路［J］.比較法研究，2000（3）：236.

［5］［6］刁毅.我國基層法院法官職業(yè)化改革研究［D］.南昌：南昌大學(xué)，2013：24.

［7］［8］馬立群.中國法治坐標(biāo)上的公民行政法律意識——《行政訴訟法》實施狀況調(diào)查報告·民眾卷［J］.行政法學(xué)研究，2013（2）：65，69.

［9］［13］何海波.行政訴訟受案范圍：一頁司法權(quán)的實踐史（1990-2000）［J］.北大法律評論，2001（2）：571，572.

［10］馬懷德.行政訴訟法存在的問題及修改建議［J］.法學(xué)論壇，2010（5）：31.

［11］楊濤.拆遷不立案：別用“中國特色”掩飾人治［N］.中國青年報，2013-03-27（02）.

［12］甘冰.廣西高院為何暫不受理“13類案件”［N］.中國青年報，2004-08-24（03）.

［14］韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學(xué)專題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：403.

［15］上官丕亮.論抽象行政行為的不可訴性與可附帶司法審查性［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2005（3）：106.

［16］［17］應(yīng)松年.外國行政程序法匯編［M］.北京：中國法制出版社，2004：3.

［18］許章潤.薩維尼與歷史法學(xué)派［M］.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004：9.

［19］［德］雅各布·格林.薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記［M］.楊代雄，譯.北京：法律出版社，2014：4.

［20］章志遠.當(dāng)下行政訴訟法學(xué)研究困境的解決之道［J］.南京大學(xué)法律評論，2009（2）：332.

［21］張顯偉.對我國行政訴訟法學(xué)研究狀況的思考［J］.公民與法，2010（1）：7-8.

［22］蘇力.送法下鄉(xiāng)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011：3.

Legislation Modelof the Scopeof Case Accepting in Administrative Litigation:its Establishmentand Perfection

SHU Xiu-fang
（Schoolof Adm inistrative Law，SouthwestUniversity of PoliticalScience&Law，Chongqing 401120，China）

As for the scope of case accepting，the Adm inistrative Procedure Law enacted in 1989 has constructed a legislationmodelwhich consistsof three components：lim ited listingsofaccepting cases，generalprovisionsofaccepting casesand complete exclusion provisions.Actually，it isbased on the developmentstatusof adm inistrative rule of law，and has itsnecessity and significance.The amendmentenacted in November2014 doesnotbreak this modeland Justmakessomeextension.In addition，thereare some vagueand uncoordinated provisions thatneed to be further interpreted and clarified.Under the guidance and requirementof the principleof Judicial finalsettlement，a"negative listingsmodel"mustbe the destination of China'sadm inistrative proceedings legislation.

adm inistrative litigation；scope of accepting cases；legislationmodel；modelof negative listings

DF74

A

1674-7356（2015）-03-0064-07

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2015.03.012

2015-01-31

舒秀芳（1990-），男，侗族，貴州銅仁人。憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士，主研憲法學(xué)、憲政制度。

時間：2015-06-12

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20150612.0941.002.htm l