民法強(qiáng)制性規(guī)范的政治哲學(xué)分析

郭少飛

（河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453007）

民法強(qiáng)制性規(guī)范的政治哲學(xué)分析

郭少飛

（河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453007）

民法產(chǎn)生初期，建構(gòu)體系的強(qiáng)制性規(guī)范既已存在。在歷史演化過(guò)程中，體現(xiàn)國(guó)家管制的民法強(qiáng)制性規(guī)范日益增長(zhǎng)。當(dāng)前，民法體系性強(qiáng)制規(guī)范與管制性強(qiáng)制規(guī)范并存，以政治哲學(xué)的視角分析，其基本理念容納著新自由主義——社群主義，并主張?jiān)趥€(gè)體主體性及價(jià)值優(yōu)位的基礎(chǔ)上，在保護(hù)個(gè)體權(quán)利自由的目標(biāo)下，重視社會(huì)因素的制約作用，贊同國(guó)家的適當(dāng)干預(yù)，衡平個(gè)人利益與社會(huì)公共利益或國(guó)家利益。通過(guò)政治哲學(xué)分析，強(qiáng)制性規(guī)范的精神觀念、價(jià)值基礎(chǔ)得以進(jìn)一步明確，從而為克服我國(guó)民法強(qiáng)制性規(guī)范立法、司法問(wèn)題提供理論支撐，同時(shí)有助于我國(guó)未來(lái)編纂的民法典規(guī)范配置合理，體系結(jié)構(gòu)完善。

民法強(qiáng)制性規(guī)范；自由主義；新自由主義；社群主義；法典編纂

民法強(qiáng)制性規(guī)范映射著個(gè)體與政府、私域與公域、自由與管制、私法與公法、私權(quán)利與公權(quán)力、市民社會(huì)與政治國(guó)家等一系列二元范疇，它們呈現(xiàn)一種張力。處理好這些二元關(guān)系，維護(hù)民法獨(dú)立品格，保持民法價(jià)值理念不墮，塑造良好的體系結(jié)構(gòu)，需要認(rèn)真研究民法規(guī)范，其中相當(dāng)重要的部分就是民法強(qiáng)制性規(guī)范。目前，我國(guó)民法強(qiáng)制性規(guī)范用語(yǔ)紊亂，配置不合理，設(shè)計(jì)不科學(xué)，司法問(wèn)題叢生。對(duì)此，必須正確認(rèn)識(shí)民法強(qiáng)制性規(guī)范，透析其流變至今的思想基礎(chǔ)，確定其價(jià)值功能、立法理念，合理界分公私界線，建立國(guó)家干預(yù)的適當(dāng)管道與規(guī)范方式，并指導(dǎo)民法強(qiáng)制性規(guī)范科學(xué)立法，助力我國(guó)民法典編纂。而政治哲學(xué)中的自由主義——社群主義——能夠?yàn)槊穹◤?qiáng)制性規(guī)范研究提供有力的分析工具和方法，發(fā)掘民法強(qiáng)制性規(guī)范的思想脈絡(luò)。

一、民法強(qiáng)制性規(guī)范的歷史本體存在

“私法乃是行動(dòng)者在文化進(jìn)化過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，而且任何人都不可能發(fā)明或設(shè)計(jì)出作為整體的私法系統(tǒng)；換言之，在私法領(lǐng)域中，千年以來(lái)所發(fā)展的乃是一種認(rèn)知和發(fā)現(xiàn)法律的過(guò)程?！保?］民法作為歷史沉積的產(chǎn)物，自始已為社會(huì)運(yùn)行提供了制度框架和規(guī)則體系。強(qiáng)制性規(guī)范亦如此，它不是新近事物，在民法產(chǎn)生初期已經(jīng)出現(xiàn)，只是近代以來(lái)，民法典編纂使得民法法源系于實(shí)證法，國(guó)家以制定法形式規(guī)制社會(huì)生活，強(qiáng)制性規(guī)范悄然間遍及私域，結(jié)果是體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)的民法強(qiáng)制性規(guī)范數(shù)量增加，適用范圍擴(kuò)大，惹人注目。

在羅馬法上，法律分為公法與私法?！肮苯橛趪?guó)家和社會(huì)之間，兼有國(guó)家、社會(huì)兩種含義。若社會(huì)利益或一般利益與個(gè)人利益重合時(shí)，調(diào)整此種個(gè)人利益或私人關(guān)系的規(guī)范被說(shuō)成公法，它的規(guī)范雖然為了個(gè)人關(guān)系制定，但效力不能通過(guò)簡(jiǎn)約降低，也不能由公民加以變通。如婦女不能放棄嫁資、父親不能免除監(jiān)護(hù)人義務(wù)等［2］。羅馬法上存在保護(hù)個(gè)人利益的法律，以命令性規(guī)范或絕對(duì)禁止規(guī)范的形式，目的是保護(hù)社會(huì)公共利益。這些規(guī)范屬于現(xiàn)在的社會(huì)法范疇。此外，羅馬法為了建立民法制度體系確定的許多規(guī)范，如主體、時(shí)效、無(wú)遺囑繼承等制度，內(nèi)容不許當(dāng)事人變更，具有強(qiáng)制性，可謂體系性強(qiáng)制。羅馬法強(qiáng)制性規(guī)范已經(jīng)開始對(duì)私域及社會(huì)公共空間實(shí)行保護(hù)，此后沿著利益主線，在歷史演化中民法形成了不同層面的強(qiáng)制規(guī)范。

自近代以來(lái)，民法植根于以市場(chǎng)為核心的市民社會(huì)。圍繞個(gè)體、社會(huì)、國(guó)家形成了個(gè)體利益、社會(huì)公共利益和國(guó)家利益。民法以個(gè)體利益為核心，賦予個(gè)體民事主體地位，在市場(chǎng)中自由交易，在家庭中相互交換，人與人之間的社會(huì)交往在法律層面凝結(jié)為民事法律關(guān)系。當(dāng)然，為了防御人類社會(huì)原始存在的、深藏于人性的人對(duì)人的壓迫，民法規(guī)定一些基本規(guī)則不容當(dāng)事人改變，同時(shí)為了社會(huì)秩序和社會(huì)安全，設(shè)定私人自由的邊界和行為的限度。

然而，社會(huì)領(lǐng)域問(wèn)題叢生，人的生存舉步維艱，不僅需要對(duì)人進(jìn)行形式上的平等保護(hù)，還要從個(gè)體差異與社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)對(duì)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)保護(hù)。因此，立法的社會(huì)本位由隱至顯，不斷突出，明確將社會(huì)公共利益、國(guó)家利益等納入民法調(diào)節(jié)范圍。尤其是特別民法，貫徹保護(hù)弱勢(shì)群體與社會(huì)公共利益的原則，實(shí)行社會(huì)立法，個(gè)體利益與社會(huì)公共利益并行交融，在調(diào)整方法上大量采用強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)弱勢(shì)主體授以特權(quán)，強(qiáng)勢(shì)一方承擔(dān)更多法定義務(wù)與責(zé)任。由此，以民法典為主要形式的一般民法中，基于社會(huì)公共利益的強(qiáng)制性規(guī)范增多，但總量相對(duì)仍然較少，主要原因是民法典體系中立，主要發(fā)揮價(jià)值引導(dǎo)功能，使用轉(zhuǎn)致條款指向特別民法或公法，或者采用一般條款或概括條款，留下彈性空間來(lái)容納社會(huì)變革。特別民法中，強(qiáng)制性規(guī)范類型更加豐富，許多直接規(guī)制當(dāng)事人的行為，但以確定行為底線為主，在底線之上當(dāng)事人享有行為自由。并且，特別民法中存在許多公法內(nèi)容，同時(shí)規(guī)定了民事義務(wù)與公法義務(wù)、民事責(zé)任和公法責(zé)任。

民法以強(qiáng)制性規(guī)范的方式，一方面建立了自治的基本制度架構(gòu)，另一方面接納著國(guó)家的干預(yù)和管制，但自始至終以個(gè)體及其利益為規(guī)范核心，當(dāng)下只是兼顧社會(huì)利益。這僅僅是對(duì)個(gè)體本位的修正，而非背離。人類社會(huì)良性運(yùn)行須以個(gè)體的獨(dú)立、自由、自治為基礎(chǔ)?！柏?fù)責(zé)、團(tuán)結(jié)和信賴不屬于市民社會(huì)中義務(wù)和法律關(guān)系的形式”，“人類處在私人所有權(quán)中、在貨幣的安全中、在合同中，該合同將每個(gè)義務(wù)限于受制于時(shí)間、空間和范圍的法律關(guān)系”［3］。這不是否定社會(huì)團(tuán)結(jié)、責(zé)任和信賴的重要性，而是強(qiáng)調(diào)社會(huì)或共同體之于個(gè)體的價(jià)值后位性，以免人受到社會(huì)共同體的壓迫侵害。

總之，自民法產(chǎn)生之日起，即有一些限制當(dāng)事人意志發(fā)揮功用的民法強(qiáng)制性規(guī)范，在早期絕大多數(shù)是為了確立和保障私法自治，構(gòu)建當(dāng)事人權(quán)利與自由的制度框架，其強(qiáng)制屬于民法原生的體系結(jié)構(gòu)的強(qiáng)制，有關(guān)規(guī)范是體系性強(qiáng)制規(guī)范。后來(lái)，隨著公權(quán)力興起，民法體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)與管制的強(qiáng)制性規(guī)范增多，個(gè)體的絕對(duì)權(quán)利、完全自由遭受諸多限制，這種規(guī)范是管制性強(qiáng)制規(guī)范。民法在強(qiáng)制規(guī)范層面的轉(zhuǎn)向和當(dāng)代樣貌包含了深刻的思想基礎(chǔ)，從政治哲學(xué)的角度分析，由立基于自由主義到吸收更加多元的哲學(xué)觀念。

二、民法強(qiáng)制性規(guī)范的自由主義因子

自由主義是一個(gè)頗為含混的概念，存在不同類型的自由主義。民法學(xué)者在討論自由主義的影響時(shí)，區(qū)分了舊自由主義和新自由主義［4］。雖然民法可以上溯到古希臘、古羅馬甚至更古老的時(shí)代，但中世紀(jì)后，受近代文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興的影響，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，民法的理念品格與精神風(fēng)貌才逐漸得以塑立。因此，在歷史脈絡(luò)中尋覓民法強(qiáng)制性規(guī)范的自由主義因子，應(yīng)聚焦于近代以來(lái)的歷史時(shí)期，而此時(shí)的自由主義是一種古典的或市場(chǎng)的自由主義，即舊自由主義。

（一）自由主義的內(nèi)核

自由主義通常被視為特定的歷史運(yùn)動(dòng)，它的觀念并非一成不變，而是經(jīng)歷許多變遷。自由主義可以從本體論、倫理或政治層面進(jìn)行理解?！白杂芍髁x的形而上和本體論的內(nèi)核是個(gè)人主義”［5］。這種以個(gè)人為價(jià)值先位的，與社會(huì)、共同體區(qū)隔的人的形象和概念，為政治自由和倫理個(gè)人主義提供了哲學(xué)基礎(chǔ)，同時(shí)也為法律上人的獨(dú)立主體地位奠定了思想基礎(chǔ)。

經(jīng)由個(gè)人主義，自由主義有關(guān)人、自由、權(quán)利的觀點(diǎn)得以呈現(xiàn)。人從自然、團(tuán)體組織、社會(huì)甚至神的光輝中分離，與他人獨(dú)立區(qū)分，成為平等主體；人具有理性，對(duì)自我享有權(quán)利，即自我占用的自主權(quán)，由此引申出人對(duì)外部世界的各項(xiàng)權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等。在人性論上，自由主義“將人視為有內(nèi)在欲望和貪婪的自然動(dòng)力所有效驅(qū)動(dòng)的存在”［6］，為滿足欲望，個(gè)人假手于理性，每個(gè)人都能通過(guò)理性計(jì)算個(gè)人得失。在更為積極的意義上，理性構(gòu)成社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，在理性之中社會(huì)實(shí)現(xiàn)有序運(yùn)行。在人與社會(huì)的關(guān)系方面，出現(xiàn)了價(jià)值意義上的分離，人作為先在，集合成為社會(huì)?；诖?，個(gè)人的自由、權(quán)利是個(gè)體化的，很少?gòu)纳鐣?huì)層面考慮其屬性特征，人是“反社會(huì)的‘人’”，具有強(qiáng)烈的自利傾向。在自由的范圍內(nèi)，不需要干涉，個(gè)人只聽從自己的心聲，“在私人領(lǐng)域內(nèi)個(gè)體的人能夠發(fā)現(xiàn)最大程度的幸福和滿足”，因?yàn)椤叭藦母旧蟻?lái)說(shuō)不應(yīng)被看作是在社會(huì)或集體活動(dòng)中找尋意義和滿足的社會(huì)學(xué)動(dòng)物，而是需要一個(gè)脫離社會(huì)的私人領(lǐng)域達(dá)到自給自足，這不僅僅是為了休閑和娛樂(lè)，更是為了合乎自我實(shí)現(xiàn)的基本條件”［7］。在私域中，個(gè)人自治，不必采取合作性集體行動(dòng)，國(guó)家和政府只須消極不干涉，人能夠自足成長(zhǎng)，自我完成，自我保護(hù)。

而在哈耶克看來(lái)，個(gè)人主義有真?zhèn)沃帧Ｕ鎮(zhèn)€人主義的知識(shí)傳統(tǒng)從洛克、大衛(wèi)·休謨，到亞當(dāng)·斯密等，偽個(gè)人主義以“百科全書”派成員、盧梭和重商主義者為代表，主張唯理主義的個(gè)人主義。真?zhèn)€人主義承認(rèn)人的理性有限且不完全，偽個(gè)人主義認(rèn)為，所有人都始終平等且充分地?fù)碛欣硇?，人類每一?xiàng)成就都是個(gè)人理性控制的直接結(jié)果［8］。

可見，偽個(gè)人主義把理性絕對(duì)化，主張理性支配一切，由此可以推導(dǎo)出理性化身的國(guó)家有能力建構(gòu)社會(huì)，干預(yù)一切個(gè)人行為及社會(huì)運(yùn)行。這極易滑向集體主義或國(guó)家主義，導(dǎo)致專制獨(dú)裁。對(duì)此，羅素稱之為“個(gè)人主義從知識(shí)的領(lǐng)域擴(kuò)張到了熾情的領(lǐng)域，個(gè)人主義里的無(wú)政府主義的各個(gè)方面明顯化了”［9］。而真?zhèn)€人主義強(qiáng)調(diào)，“能夠或應(yīng)當(dāng)被視作人之理性刻意型構(gòu)之物的那部分社會(huì)秩序只是全部社會(huì)力量當(dāng)中的一小部分而已”。換言之，國(guó)家只是社會(huì)力量的一部分，“國(guó)家所應(yīng)當(dāng)提供的也只是一種能夠使人們自由地進(jìn)行最大限度之合作的框架而已”［10］。真?zhèn)蝹€(gè)人主義在發(fā)展過(guò)程被混合誤認(rèn)，產(chǎn)生了諸如個(gè)人是自己利益的最佳判斷者的論斷及經(jīng)濟(jì)人假設(shè)。

（二）自由主義對(duì)民法及強(qiáng)制性規(guī)范的影響

在民法史上，“理性的思潮，例如人本主義，從實(shí)質(zhì)上影響著法律傳統(tǒng)”。“自然法是眾所周知的人文運(yùn)動(dòng)，啟蒙時(shí)代總體方面的特征之一。”17世紀(jì)，自然法對(duì)民法的重要性猛然高漲，在后來(lái)的民法傳統(tǒng)里，自然法必定扮演令人肅然起敬的角色［11］。此時(shí)，自然法從神法中分離，“傾向于對(duì)那些被認(rèn)為可以直接從人的理性中推導(dǎo)出來(lái)的具體而詳細(xì)的規(guī)則體系做精微的闡釋”。形成了“另外一種關(guān)于人的觀念，這個(gè)觀念乃是以對(duì)人的特性的考察和對(duì)決定或影響人的行為的因果律的研究為基礎(chǔ)的”。這是一種因果論和經(jīng)驗(yàn)論的知識(shí)進(jìn)路［12］。古典自然法非常重要的一部分是以經(jīng)濟(jì)中的自由資本主義、政治及哲學(xué)上的自由主義為標(biāo)志的思想，代表人物有洛克、孟德斯鳩等。洛克被公認(rèn)為古典自由主義的奠基人，也有學(xué)者將洛克的自然法稱為“自由主義自然法哲學(xué)”［13］。而“諸民法典全部根植于理性自然法的自由主義，理性與自由中的自我決定是自然法的主題。”［14］可見，近代民法內(nèi)嵌著自由主義的哲學(xué)思想。

在法律層面，自由主義的最大貢獻(xiàn)是肯定了個(gè)人自由的重要意義和作用，以及從個(gè)人權(quán)利觀衍生出對(duì)私人空間或私域、隱私、寬容、理性、法治等的服膺與尊重。從價(jià)值理念和精神風(fēng)貌看，民法與自由主義頗為一致。若這仍然無(wú)法確鑿二者之間的關(guān)系，那么在《人權(quán)宣言》與《法國(guó)民法典》，德國(guó)民法與康德哲學(xué)的關(guān)聯(lián)中，我們更容易理解。

洛克的思想經(jīng)伏爾泰介紹到法國(guó)，影響巨大；社會(huì)契約理論和自由主義思潮流行，推動(dòng)了法國(guó)大革命的發(fā)生①有關(guān)自由主義對(duì)法國(guó)大革命的影響，參見［英］安東尼·阿巴拉斯特：《西方自由主義的衰落（下）》，曹海軍等譯，吉林人民出版社2011年版，第267－295頁(yè)。；自由、平等、博愛(ài)成為民眾的價(jià)值共識(shí)，鐫刻于《人權(quán)宣言》之中；“18世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)直接受到了自然法的激勵(lì)”［15］。在這樣的社會(huì)歷史變革中，自由主義思想全面滲入了《法國(guó)民法典》，形塑著法典的精神氣質(zhì)。狄冀指出，《拿破侖法典》以個(gè)人主義為指導(dǎo)思想，與《人權(quán)宣言》一脈相承，將個(gè)人權(quán)利與自由置于首位。自由包含意思獨(dú)立的原則，作為主觀法權(quán)，國(guó)家不能侵害，可以在保護(hù)眾人的必要限度內(nèi)保護(hù)自由；國(guó)家也不能為了其他利益限制個(gè)人自由，亦不能使個(gè)人負(fù)擔(dān)積極的義務(wù)。這些是“自由之主觀主義與個(gè)人主義的觀念”［16］。而個(gè)人主義以人之天性為基礎(chǔ)，人是自由且自治的，因?yàn)槿司哂胁皇芩丝刂频淖杂梢庵荆?7］。提及民法的四個(gè)組織要素或原則時(shí)，狄冀指明《人權(quán)宣言》與《拿破侖法典》有關(guān)個(gè)人自由、所有權(quán)不可侵犯、契約自由、過(guò)失責(zé)任的條款［18］，具體而微地闡明了二者關(guān)系。

另一個(gè)標(biāo)志性法典——《德國(guó)民法典》——離不開康德哲學(xué)的滋養(yǎng)?！翱档率莻€(gè)自由主義者、民主主義者、和平主義者?！保?9］自由主義的批判者桑德爾指出，康德的自由主義可稱作“道義論的自由主義”，“在這種自由主義中，正義、公平和個(gè)人權(quán)利的概念占核心地位，而其哲學(xué)基礎(chǔ)在很大程度上得益于康德”［20］。

康德區(qū)分了感覺(jué)到的世界和概念的或本體的世界，主張法律和道德應(yīng)納入概念的世界。與自然法哲學(xué)家不同，康德“力圖從一種建立在理性命令基礎(chǔ)之上的先驗(yàn)的‘應(yīng)然’世界中”發(fā)現(xiàn)道德和法律的一般原則的基礎(chǔ)［21］?？档轮鲝?，全部道德概念坐落在理性之中，并導(dǎo)源于理性。而唯獨(dú)有理性，才能按規(guī)律行動(dòng)，具有意志。規(guī)律見之于行動(dòng)必然需要理性，所以意志就是實(shí)踐理性，是一種按照對(duì)一定規(guī)律的表象自身規(guī)定行為的能力［22］。意志作為理性，作為能力表征，理性之物才能具備，而人是理性存在，具有自主意志和自決能力。因此，康德說(shuō)：“人，實(shí)則一切有理性者，所以存在，是由于自身是個(gè)目的，并不是只供這個(gè)或那個(gè)意志任意利用的工具；因此，無(wú)論人的行為是對(duì)自己的或是對(duì)其他有理性者的，在他的一切行為上，總要把人認(rèn)為目的?！保?3］康德解釋說(shuō)，有理性者即人，因?yàn)槿说谋拘宰C明人就是目的，是客觀的目的，其存在即是目的?？档聦?duì)人目的性存在，人的絕對(duì)價(jià)值的推崇，康德有關(guān)權(quán)利、私法或私權(quán)、物權(quán)、對(duì)人權(quán)、人身權(quán)的論述［24］，對(duì)德國(guó)民法影響巨大。拉倫茨指出，“康德的學(xué)說(shuō)對(duì)《德國(guó)民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響”［25］。

康德的哲學(xué)、法哲學(xué)思想為后來(lái)的歷史法學(xué)派吸收。堅(jiān)持倫理中立和形式主義，以法律實(shí)證主義法律觀為基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派直接促使《德國(guó)民法典》的生成，其中對(duì)理性、自由、權(quán)利、意志或意思表示的概念界定與關(guān)系處理帶有深刻的康德哲學(xué)痕跡。而“自由主義”（F.Wieacker）、“啟蒙哲學(xué)”（H.Coing）的社會(huì)模式，“一個(gè)自治的個(gè)人，一個(gè)孤立的、褪掉個(gè)人歷史特性和條件的個(gè)人，一個(gè)絕對(duì)的法定的我的圖像”（Raiser），“一個(gè)原初的個(gè)人化的堅(jiān)定立場(chǎng)”（債法改革委員會(huì)最終報(bào)告1992年），“強(qiáng)硬的個(gè)人主義”（O.Gierke），被德國(guó)法典固守，在這樣“一個(gè)啟蒙的民法中能夠?qū)ふ业阶杂伞保?6］。

總之，近代民法在自由主義的浸潤(rùn)下構(gòu)筑起自己的精神風(fēng)貌、價(jià)值理念。當(dāng)然，歷史是復(fù)雜的，在緩慢發(fā)展的過(guò)程中，民法也受到來(lái)自其他學(xué)派、主義、原理的影響，但不可否認(rèn)的是其自由主義的特質(zhì)。正是基于此，民法制度設(shè)計(jì)圍繞理性、自由、權(quán)利、意志、責(zé)任等核心概念或價(jià)值展開，以個(gè)體為中心建立了近代民事法律制度。為此，民法訴諸于當(dāng)事人的意志能力或理性能力，用強(qiáng)制性規(guī)范確定私法自治、意思自由的制度框架，形成一種體系性強(qiáng)制。而對(duì)于任意法與強(qiáng)制法或強(qiáng)行法，“絕非只有那些被明確指明的規(guī)范是強(qiáng)行法，更多的是將正確的理解轉(zhuǎn)交給對(duì)法典的解釋”［27］。這是《德國(guó)民法典》起草者的主張。而在此后的歲月中，無(wú)論是修法，還是法律解釋，都要顧及民法強(qiáng)制性規(guī)范哲學(xué)思想的變遷，或者說(shuō)側(cè)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移。

三、民法強(qiáng)制性規(guī)范的兩種政治哲學(xué)思想

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，近代民法轉(zhuǎn)向現(xiàn)代民法，價(jià)值理念、功能定位、調(diào)整手段等均起了變化。古典的或舊自由主義逐漸式微，民法不再以個(gè)人主義內(nèi)核的自由主義為基準(zhǔn)，而是受到新自由主義和社群主義的影響，取向于兼顧自由與管制、個(gè)人與社會(huì)、市場(chǎng)與政府，試圖在自由主義（個(gè)體主義）的理路之上從更宏大的社會(huì)層面追求實(shí)質(zhì)理性與實(shí)質(zhì)正義?；诖?，限制個(gè)體權(quán)利自由的管制性民法強(qiáng)制性規(guī)范急劇增長(zhǎng)。

（一）民法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向與古典自由主義的衰落

19世紀(jì)下半葉到20世紀(jì)初，正是自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡時(shí)期，社會(huì)發(fā)達(dá)程度不高，普遍不富裕，廣大底層人民遭受嚴(yán)重壓迫和剝奪，所謂法律上的自由和權(quán)利無(wú)法實(shí)際享有，并受到保護(hù)。法國(guó)、奧地利、德國(guó)、瑞士等國(guó)民法典總體上仍采取了以抽象的無(wú)個(gè)性的法律上平等的有產(chǎn)市民為形象的法律進(jìn)路，但開始注意到法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)、人民實(shí)際需求之間的落差，在立法上引入社會(huì)因素，以實(shí)質(zhì)正義矯正形式平等。例如，《德國(guó)民法典》制定之際，社會(huì)矛盾尖銳，壟斷資本橫行，勞工亟待保護(hù)，有關(guān)法典的爭(zhēng)論巨大。基爾克對(duì)草案第一稿批判嚴(yán)厲，認(rèn)為欠缺社會(huì)本位層面的規(guī)定，主張“應(yīng)加入一滴社會(huì)主義的油”；抽象的個(gè)人主義和法律平等原則無(wú)法顧及主體差異；壟斷團(tuán)體借助契約自由給個(gè)人帶來(lái)壓迫和剝奪；私人所有權(quán)忽視了禁止濫用、社會(huì)限制及例外使用許可等團(tuán)結(jié)義務(wù)等等。而《德國(guó)民法典》確實(shí)加入了社會(huì)主義的幾滴油：雇主照顧義務(wù)，侵權(quán)法中的公平責(zé)任；以交易中必要之注意來(lái)定義過(guò)失［28］。實(shí)際上，在此之前，法國(guó)民法典、奧地利民法典已從社會(huì)本位進(jìn)行立法調(diào)整，如規(guī)定了買賣不破租賃。

1911年，狄冀指出，以個(gè)人主義為指導(dǎo)思想的《拿破侖法典》所依賴的個(gè)人自由、所有權(quán)不可侵犯、契約自由、過(guò)失責(zé)任的內(nèi)涵發(fā)生變化。個(gè)人權(quán)利自由受限，如個(gè)人沒(méi)有自殺的自由，勞動(dòng)者保護(hù)，強(qiáng)制養(yǎng)老保險(xiǎn)，義務(wù)教育等；意思獨(dú)立自治不可能；契約相對(duì)性理論不足，無(wú)法涵蓋附從契約、集合契約、合作契約等，公共服務(wù)契約、勞動(dòng)集合契約應(yīng)具有第三人效力；由主觀責(zé)任到客觀責(zé)任，如勞工不測(cè)事件導(dǎo)致工傷損害賠償；所有權(quán)社會(huì)化，不再是所有者的主觀權(quán)利，是其社會(huì)職務(wù)，應(yīng)受社會(huì)目的和需要的制約［29］。

20世紀(jì)中后期，隨著西方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)逐漸富裕，文明水平提高，民法上的法律人像與現(xiàn)實(shí)之人反而更加貼合。同時(shí)，民眾產(chǎn)生了個(gè)性化、差異化、多元化保護(hù)的需求。在法律人像方面，民法典至今未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變；針對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)及民眾，民法加入了更多社會(huì)因素和公共利益考量，在立法演進(jìn)、司法實(shí)踐中倚重特別民法、法律解釋貫徹公共利益和社會(huì)保護(hù)。但并非以社會(huì)本位取代個(gè)人本位，而是在個(gè)人本位之上疊加了社會(huì)本位，對(duì)個(gè)人本位進(jìn)行矯正，某種意義上甚至是一種保護(hù)，避免個(gè)人自由權(quán)利在社會(huì)公益之名和國(guó)家強(qiáng)力干預(yù)下崩塌。伴隨這一過(guò)程，古典自由主義讓位于新的思想流派。

（二）新自由主義與社群主義的興起

上述有關(guān)民法變遷的簡(jiǎn)單描述，表明民法自19世紀(jì)以來(lái)已經(jīng)開始社會(huì)化，至今更為顯著。而民法的基色與特質(zhì)未被顛覆，但因本位和重心的挪移，民法的哲學(xué)思想基礎(chǔ)也由古典自由主義過(guò)渡到新自由主義。新自由主義除了說(shuō)明民法變遷的形而上原理外，也增添了民法強(qiáng)制性規(guī)范的正當(dāng)性，特別是針對(duì)新自由主義提出批評(píng)的社群主義更是強(qiáng)化了這種正當(dāng)性。

同樣是在1911年，霍布豪斯指出，19世紀(jì)可以稱為自由主義時(shí)代，但到了末期，這項(xiàng)偉大的運(yùn)動(dòng)大大衰落，正在對(duì)自己失去信心［30］。19世紀(jì)末，英國(guó)新自由主義者開展了政治改革和社會(huì)正義運(yùn)動(dòng)，在堅(jiān)持競(jìng)爭(zhēng)、自立和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，關(guān)注大眾福利，支持國(guó)家干預(yù)，矯正早期自由主義的道德缺陷［31］。到了20世紀(jì)30年代，羅斯福新政和福利自由主義產(chǎn)生，它批評(píng)經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義，關(guān)懷窮人和弱勢(shì)群體，致力于重大社會(huì)問(wèn)題，支持在健康、教育、公共衛(wèi)生等領(lǐng)域的國(guó)家限制。20世紀(jì)六七十年代政治上的新自由主義興起，它“在政治價(jià)值、理論體系和論證方法等方面對(duì)古典自由主義提出了挑戰(zhàn)”，代表人物有羅爾斯、諾齊克、德沃金等人。

新自由主義在個(gè)人權(quán)利、自由的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義的重要性，“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”［32］。而社會(huì)是個(gè)聯(lián)合體，個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系是外在的，個(gè)人依然具有優(yōu)先地位，不能侵犯?jìng)€(gè)人的權(quán)利。個(gè)人的價(jià)值和目的并非其組成部分，社群的意義也只是附加的，而非秩序良好社會(huì)的構(gòu)成部分。在正義與德行的關(guān)系方面，新自由主義堅(jiān)持正義優(yōu)先于善，認(rèn)為個(gè)人權(quán)利不能為普遍的利益作出犧牲，體現(xiàn)權(quán)利的正義規(guī)則不允許任何善的觀念。人都擁有平等的人的尊嚴(yán)和道德價(jià)值，都應(yīng)受到尊重。人的正當(dāng)?shù)幕蛘x的生活與人的善的生活或人的道德目的可以分割開來(lái)，成為兩個(gè)不可通約的領(lǐng)域。一個(gè)自由的國(guó)家應(yīng)反映合理的良善生活觀念的多元價(jià)值指導(dǎo)，保證公民的自由和平等，并堅(jiān)持對(duì)公民追求他們自己良善生活觀必需的利益的公正的分配。國(guó)家應(yīng)在價(jià)值觀的判斷上保持中立，不鼓勵(lì)公民積極參加國(guó)家政治生活。新自由主義實(shí)現(xiàn)了從自由到平等，從效率到公平的變換［33］。

新自由主義之后社群主義產(chǎn)生，它對(duì)新自由主義進(jìn)行了嚴(yán)肅地批判。社群主義不反對(duì)自由主義制度和傳統(tǒng)，甚至接受了大部分自由主義，只是認(rèn)為自由主義的假設(shè)過(guò)于個(gè)人主義，對(duì)自我和義務(wù)的社會(huì)資源不敏感，對(duì)權(quán)利自由關(guān)注過(guò)多而對(duì)義務(wù)和責(zé)任關(guān)注不夠，缺乏責(zé)任倫理。個(gè)人的權(quán)利自由應(yīng)受到秩序良好的機(jī)構(gòu)和文明規(guī)范的保護(hù)，人作為自由人的選擇，應(yīng)受到使自由有效安全的義務(wù)的限制［34］。在社群主義的視野下①關(guān)于自由主義與社群主義之間的爭(zhēng)論詳述可參見［英］史蒂芬·繆哈爾、亞當(dāng)·斯威夫特：《自由主義者與社群主義者》，孫曉春譯，吉林人民出版社2011年版；［美］阿倫·布坎南：《評(píng)價(jià)社群主義對(duì)自由主義的批判》，曾紀(jì)茂、毛興貴譯，載應(yīng)奇、劉訓(xùn)練編：《共和的黃昏》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2007年版。，共同體應(yīng)得到保護(hù)，實(shí)行包容性與多樣性的原則；最重要的美德是無(wú)限義務(wù)，有助于作出負(fù)責(zé)任的判斷；要強(qiáng)化責(zé)任倫理，珍視多樣性與統(tǒng)一原則；在統(tǒng)一、力量與自由、創(chuàng)新之間實(shí)現(xiàn)均衡，檢視有限義務(wù)的弊端，設(shè)定道德底線，保護(hù)培育社會(huì)組織；政府不必然是惡，可以發(fā)揮其積極作用；權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任結(jié)合等等。從社群主義的基本主張看，社群是構(gòu)成個(gè)人的基本因素，社群的歷史、文化和傳統(tǒng)構(gòu)成了個(gè)人的認(rèn)同和歸屬，社群優(yōu)先于個(gè)人，否定了新自由主義自足的原子式的個(gè)人觀念，肯定了人的社會(huì)性。權(quán)利與正義原則必須建立在社群共同善之上，善優(yōu)先于權(quán)利和正義，即公益優(yōu)先。國(guó)家應(yīng)積極有所作為，應(yīng)承擔(dān)起公民道德教育的重任，鼓勵(lì)公民參與政治生活［35］。

（三）民法強(qiáng)制性規(guī)范容納新自由主義和社群主義

新自由主義實(shí)現(xiàn)了自由到平等，效率到公平的視野轉(zhuǎn)換，其平等非形式意義上的平等，而是正義原則下的實(shí)質(zhì)平等，關(guān)注人的個(gè)性特點(diǎn)、現(xiàn)實(shí)際遇。而民法價(jià)值在當(dāng)代也已多元化，自由、安全、效率、公平等皆屬民法的重要價(jià)值。在社群主義的視野下，權(quán)利自由的不言而喻、先在性破滅，應(yīng)根植于社群、群體或社會(huì)，權(quán)利具有社會(huì)性，只有在社會(huì)結(jié)構(gòu)中才有存在的意義，因此權(quán)利應(yīng)受到社會(huì)義務(wù)的束縛。基于此，社群的利益，或說(shuō)公共利益，優(yōu)于個(gè)人利益，應(yīng)重視公共利益保護(hù)。對(duì)此，民法不斷限定自由的恣意可能，弱化個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)性，在權(quán)利上附加社會(huì)義務(wù)和公共利益負(fù)擔(dān)，不賦予損害公益之行為法律效力。以這些哲學(xué)思想為根基的民法演化，在規(guī)范層面表現(xiàn)出來(lái)就是管制性強(qiáng)制規(guī)范增多，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的限制，對(duì)自由的約束，國(guó)家的干預(yù)，都必須排除個(gè)人意志力，只有以強(qiáng)制方式才能完成。從分布來(lái)看，民法典中的強(qiáng)制性規(guī)范有所增加，特別民法大量采用強(qiáng)制性規(guī)范。

近些年，社會(huì)結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，新的思想基礎(chǔ)沖擊著傳統(tǒng)民法，導(dǎo)致法律價(jià)值更加多元，民法典無(wú)力應(yīng)對(duì)，大量民事單行法出現(xiàn)，反致民法典呈現(xiàn)邊緣化頹勢(shì)，遭受解構(gòu)。為克服萎頓無(wú)力，功效不彰，出現(xiàn)了法典重構(gòu)，傳統(tǒng)民法典國(guó)家對(duì)民法典進(jìn)行了修訂，表現(xiàn)最突出的就是《意大利民法典》與《荷蘭民法典》，它們將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等特別私法，甚至將交通法內(nèi)容融入民法典。由此，特別法中的強(qiáng)制性規(guī)范導(dǎo)入民法典。同時(shí)，受新自由主義和社群主義思想的影響，民事立法的社會(huì)本位突出，許多體現(xiàn)公眾利益、社會(huì)正義的條文進(jìn)入民法典，原有令人自由放任的法律規(guī)范在新的立法價(jià)值觀念下被重新審視，有些將被修訂為強(qiáng)制性規(guī)范。此外，在民法發(fā)展過(guò)程中，特別民法介入具體生活領(lǐng)域或事務(wù)，保護(hù)特定團(tuán)體或群體的利益。在民主立法機(jī)制下，利益相關(guān)方在立法機(jī)構(gòu)的博弈漸趨激烈，相互制衡，共同協(xié)商利益或資源分配辦法、機(jī)制，經(jīng)立法程序擢升為法律。在此過(guò)程中，個(gè)體利益、團(tuán)體利益、社會(huì)利益、國(guó)家利益等各種形態(tài)的利益關(guān)系得到談?wù)?、綜合、平衡，為固定各方共識(shí)往往通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范的方式采取較為剛性的制度模式，立法時(shí)法律規(guī)定要明確、具體、可操作，不許當(dāng)事人任意變更。而那些體現(xiàn)社會(huì)政策的特別民法，深受新自由主義和社群主義濡染，更是從社會(huì)、群體或國(guó)家的立場(chǎng)，多以強(qiáng)制方式保護(hù)弱勢(shì)群體，清晰地劃定行為邊界，最大程度地維護(hù)社會(huì)利益。

雖然社群主義對(duì)民法的當(dāng)代樣貌影響頗巨，但從現(xiàn)實(shí)態(tài)勢(shì)看，并沒(méi)有動(dòng)搖自由主義或個(gè)體主義思想在民法中的基礎(chǔ)地位，只是為我們認(rèn)識(shí)個(gè)人權(quán)利與自由，個(gè)人與社會(huì)、國(guó)家的關(guān)系增添了別樣的視角，以公共利益為名進(jìn)行國(guó)家干預(yù)獲得合法性，私域再也不是純粹的個(gè)人之所在，需要受到所在的群體、社會(huì)等外在因素的制約。民法私法自治原則開始總是被新自由主義者從社會(huì)功能的角度強(qiáng)調(diào)，而又“絕對(duì)不能減至社會(huì)功能”。當(dāng)功能威脅到自治生活，威脅到理性選擇生活方式時(shí)，一種觀點(diǎn)被提出：“將法律制度整體作為一個(gè)體系加以建構(gòu)，在該體系中，單個(gè)人以一種社會(huì)決定的方式根據(jù)賦予給自己的角色而發(fā)揮作用，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，發(fā)揮功能?！保?6］民事主體，正是在強(qiáng)制性規(guī)范構(gòu)成的外在體系框架和制度結(jié)構(gòu)中，按照法律行使權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。與往昔相比，民法賦予法律之人的角色已非抽象的統(tǒng)一的面具人，而是活生生，有血有肉，居于市民生活中的個(gè)人。

總之，當(dāng)代民法強(qiáng)制性規(guī)范的哲學(xué)思想吸收了新自由主義和社群主義。兩種主義在民法中交融并存，從各自角度為民法、為民法強(qiáng)制性規(guī)范的建構(gòu)提供了智力資源。從民法的私法屬性分析，自由主義，無(wú)論新舊，還將在一定歷史時(shí)期內(nèi)為民法提供主要的思想資源，而強(qiáng)調(diào)社會(huì)優(yōu)位的社群主義，從另一個(gè)角度提示著民法不可忽視社會(huì)、國(guó)家的存在，并盡量兼顧它們的利益，以及個(gè)體作為成員于其中的地位作用要求克制個(gè)體的權(quán)利自由。

四、結(jié)語(yǔ)

自始存在的、為民法體系而生的體系性強(qiáng)制規(guī)范，實(shí)際上為個(gè)體權(quán)利自由構(gòu)筑起堅(jiān)固的堡壘，防止任何外部力量侵?jǐn)_，它是為自由的強(qiáng)制。另外，管制性強(qiáng)制規(guī)范體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)和積極作用，是對(duì)個(gè)體權(quán)利自由的約束。站在當(dāng)下，從政治哲學(xué)的視角分析，民法強(qiáng)制性規(guī)范容納著新自由主義和社群主義。這兩種主義不同于個(gè)人主義內(nèi)核的自由主義，它們重視社會(huì)因素的作用，強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義、實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值準(zhǔn)則，將個(gè)體置入社會(huì)進(jìn)行觀察、理解和闡述，主張國(guó)家應(yīng)發(fā)揮積極功用，實(shí)現(xiàn)良好社會(huì)秩序和維護(hù)公共利益。新自由主義和社群主義為民法強(qiáng)制性規(guī)范提供了理論支撐?？傮w上，民法強(qiáng)制性規(guī)范并不立基于單一的思想，而是采擷多樣化的觀念、主義、理論，盡量以均衡融通的方式調(diào)合各種價(jià)值觀念、利益關(guān)系，它對(duì)新自由主義和社群主義政治哲學(xué)思想的容納證明了這一點(diǎn)。

［1］［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由（第1卷）［M］.鄧正來(lái)譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000.序26.

［2］［意］彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風(fēng)譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.7－8.

［3］［4］［14］［26］［27］［28］［36］［德］羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史——論《德國(guó)民法典》的形成與變遷［M］.朱巖譯.北京：法律出版社，2003.199，2－7，6，41、42、47、57、75，34，28－32，3.

［5］［6］［7］［英］安東尼·阿巴拉斯特.西方自由主義的衰落（上）［M］.曹海軍，等譯.長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2011.18，33，55.

［8］［10］［英］弗里德利希·馮·哈耶克.個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序［M］.鄧正來(lái)編譯.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2012.7，20.

［9］［19］［英］羅素.西方哲學(xué)史下卷［M］.馬元德譯.北京：商務(wù)印書館，1976.138，191.

［11］［15］［美］艾倫·沃森.民法法系的演變及形成［M］.李靜冰，姚新華譯.北京：中國(guó)法制出版社，2005.116－124，159.

［12］［21］［美］E·博登海默.法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］.鄧正來(lái)譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.39－41，76.

［13］張乃根.西方法哲學(xué)史綱（第四版）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008.98.

［16］［18］［29］［法］萊昂·狄冀.《拿破侖法典》以來(lái)私法的普通變遷［M］.徐砥平譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.30－32，29、33、34，87.

［17］［法］萊昂·狄冀.憲法論［M］.錢克新譯.北京：商務(wù)印書館，1962.148.

［20］［美］邁克爾·J·桑德爾.自由主義與正義［M］.萬(wàn)俊人，等譯.南京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、譯林出版社，2011.12.

［22］［德］伊曼努爾·康德.道德形而上學(xué)原理［M］.苗力田譯.上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社，2005.29、30、46.

［23］［德］康德.道德形而上學(xué)探本［M］.唐鉞譯.北京：商務(wù)印書館，2012.45.

［24］［德］康德.法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)［M］.沈叔平譯.北京：商務(wù)印書館，1991.100－148.

［25］［德］卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論（上冊(cè)）［M］.王曉曄，等譯.北京：法律出版社，2003.46.

［30］L.T.Hobhouse.Liberalism.Oxford：Oxford University Press，1964.p.110.

［31］［英］安東尼·阿巴拉斯特.西方自由主義的衰落（下）［M］.曹海軍，等譯.長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2011.376－389.

［32］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，等譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988.3.

［33］［35］何霜梅.正義與社群［M］.北京：人民出版社，2009.8－9，33－36.

［34］［美］菲利普·塞爾茲尼克.社群主義的說(shuō)服力［M］.馬洪，李清偉譯.上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2009.6－7，9－10.

責(zé)任編輯：劉斌

Political Philosophy Analysis of M andatory Norm s of Civil Law

Guo Shaofei
（（Law School，Henan Normal University，Xinxiang，Henan 453007）

Since civil law appeared，mandatory norms for system construction have existed.In the process of development of civil law，mandatory norms for national regulationgraduallyincrease.At presentmandatory norms for system construction and national regulation coexist，and their basic ideas include neoliberalism-communitarianism in the view point of political philosophy.The ideas value the restriction of social factors，approve of necessary national regulation and keep individual，social public or national interest balanced on the basis of individual subject nature or superior position of value and for the target of protecting individual rights or freedom. Through analysis of political philosophy，thespiritual ideas and value basis of mandatory norms can be more clearly，thus supply theoretical supports in order to settle the legislative and judicial practical problems ofmandatory norms of civil law in China，and will be helpful to reasonable configuration of norms and improvement of system structure of our future civil code at the same time.

mandatory norms of civil law；liberalism；neo-liberalism；communitarianism；codification

D 923.1

A

2095－3275（2015）06－0031－08

2015－08－06

郭少飛（1979— ），男，回族，河南原陽(yáng)人，河南師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：民法學(xué)。