應(yīng)重設(shè)強(qiáng)奸幼女罪

張劼

風(fēng)向顯示，“嫖宿幼女罪”將壽終正寢。其一，2015年3月2日，全國人大代表孫曉梅說：“去年以來，實踐中嫖宿幼女罪已基本不再使用，全國人大研究廢除嫖宿幼女罪?！?/p>

其二，2013年，四川邛崍兩名男子與組織賣淫者介紹來的13歲幼女發(fā)生性關(guān)系。2014年，邛崍檢察院對此案以強(qiáng)奸罪提起公訴，屬全國首次。日前，邛崍法院判決強(qiáng)奸罪成立，兩名男子被“從重處理”獲刑五年。

在公眾眼里，“嫖宿幼女罪”是惡法。2009年，貴州習(xí)水縣5名公職人員因涉嫌嫖宿幼女被捕。受害者多達(dá)十幾名幼女，其中3名未滿14周歲，其余均未滿18周歲。這一案件令公眾對這一罪名的惡感達(dá)到極點。

法律界人士對這一罪名有各種辯護(hù)。（1）“幼女自愿說”。中國政法大學(xué)教授何兵說：“1997年之前，在實踐中出現(xiàn)了一些個案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己也謊報年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為強(qiáng)奸，在法律制定者看來有不妥之處。”這被視為“嫖宿幼女罪”于1997年進(jìn)入刑法的主要理由之一。

不過，2015年3月4日，《法制晚報》文章《廢除嫖宿幼女罪刻不容緩》認(rèn)為：“根據(jù)我國民法等相關(guān)法規(guī)規(guī)定，不滿14周歲的未成年人，是無民事行為能力及限制民事行為能力的。不滿14周歲幼女，根本不具有自我表達(dá)意愿的能力，豈能從法律上認(rèn)定她們收了錢財就表示同意與犯罪嫌疑人發(fā)生性關(guān)系？”

而且，3月4日《京華時報》文章《嫖宿幼女罪并入強(qiáng)奸罪需嚴(yán)密設(shè)計》指出：“依據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，所有賣淫活動中的兒童均被推定為‘被利用，而對嫖宿幼女罪中的幼女，刑法在客觀上卻確認(rèn)了其賣淫牟利的‘自主性，實乃自相矛盾的立法邏輯?！?/p>

（2）“保護(hù)幼女說”。3月4日，《南方都市報》文章《將廢除嫖宿幼女罪的時機(jī)已完全成熟》解釋：“有人認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的起刑點為三年，而嫖宿幼女罪的起刑點為五年，從起刑點看，嫖宿幼女罪的法條已經(jīng)暗含嚴(yán)格保護(hù)幼女的目的，實則更利于打擊犯罪?！?/p>

不過，“根據(jù)刑法，強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女屬于從重情節(jié)，如果奸淫幼女多人，更要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，以頂格刑而論，其威懾力無疑大大高于嫖宿幼女?！?/p>

（3），“司法實踐說”：在司法實踐中，99%的嫖宿幼女罪判得比強(qiáng)奸罪重。例如，在上述邛崍案中，犯強(qiáng)奸罪的兩名男子，“從重處罰”才獲刑五年，而嫖宿幼女罪的起刑就是五年。公眾視嫖宿幼女罪為惡法的主要理由是認(rèn)為該罪名量刑輕，給權(quán)貴開了后門。公眾錯了？

問題在于嫖宿幼女罪的受害人是幼女，強(qiáng)奸罪的受害人是女性。針對成年女性的強(qiáng)奸罪如果沒有加重情節(jié)，獲刑低于嫖宿幼女罪的起刑五年是很正常的。真正可比的是嫖宿幼女罪與性侵幼女的強(qiáng)奸罪，沒可能前者判得比后者重。

所以，為了保護(hù)女童，不應(yīng)繼續(xù)保留嫖宿幼女罪，而應(yīng)沿用國際慣例，廢止嫖宿幼女罪，從強(qiáng)奸罪中辟出專門的“強(qiáng)奸幼女罪”。起刑應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于嫖宿幼女罪的五年或強(qiáng)奸罪的三年，例如十年。

3月6日，《今日話題》文章《廢除嫖宿幼女罪還要待何時？》介紹德國經(jīng)驗：“德國刑法典，專門設(shè)有‘對兒童的性濫用‘嚴(yán)重的對兒童的性濫用‘致兒童死亡的性濫用三個法條。兒童指的是不滿14歲的人。而針對14歲以上不滿16歲的人，又設(shè)置了‘對少年的性濫用法條。德國把這些針對兒童少年的性犯罪都統(tǒng)一到了一個系統(tǒng)之中，利于兒童保護(hù)?！?/p>

較真一下，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪相關(guān)法條是有邏輯沖突的。3月4日《法制晚報》文章《廢除嫖宿幼女罪刻不容緩》認(rèn)為：“刑法規(guī)定‘奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。但嫖宿幼女罪卻在這個基本規(guī)定上開了一個口子。”

一年前的2014年3月7日，《檢察日報》文章《全國政協(xié)委員、全國婦聯(lián)黨組副書記、副主席孟曉駟呼吁嫖宿幼女罪該廢除了》認(rèn)為：“在司法實踐中，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間存在的邏輯矛盾，被一些犯罪嫌疑人和腐敗分子利用成了法律后門和免死金牌，本該認(rèn)定為奸淫幼女的案件，作為嫖宿幼女罪來定罪處罰，損害了法律的正義和威嚴(yán)?！?/p>

刑法修正案(九)已列入了第十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃，孟曉駟建議：“利用這個寶貴的修法機(jī)會廢除嫖宿幼女罪，以嚴(yán)懲奸淫幼女行為，加大對性侵未成年人的懲處力度，并將未成年男性也納入性侵被害者的范圍?！?/p>