司法理性的職業(yè)性與社會性
——以裁判效果為視角

江國華，周海源

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

·法治文明與法律發(fā)展·

司法理性的職業(yè)性與社會性
——以裁判效果為視角

江國華，周海源

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

審判的法律效果與社會效果的對立源于司法之職業(yè)理性與生活理性的緊張關(guān)系，兩者的統(tǒng)一即建立在職業(yè)理性與生活理性融合的基礎(chǔ)上。司法的過程須符合職業(yè)理性的要求，法官要排除案外因素干擾，司法論述的邏輯需遵循正當(dāng)程序規(guī)則。同時，法律的經(jīng)驗性和司法的社會性決定司法理性須滲入生活理性，而生活理性要求司法擺脫法律教條主義的拘束，法官對案件可能涉及的常識有足夠見識。為調(diào)和司法之職業(yè)性與社會性的關(guān)系，立法需立足社會生活，融入生活哲理；司法亦需完善陪審員制度和建構(gòu)“法庭之友”制度以接納生活常識，法官的思維更應(yīng)在邏輯與經(jīng)驗之間尋求平衡。在此基礎(chǔ)上，法律效果與社會效果才會得以實現(xiàn)內(nèi)在的統(tǒng)一。

司法理性；法律效果；社會效果；職業(yè)理性；生活理性

法律效果與社會效果相統(tǒng)一是中國的一項司法政策，這項政策要求法官在司法過程中既關(guān)注法律的實現(xiàn)程度，同時也不能忽略審判在社會生活中的可接受度。當(dāng)然，在司法過程中，法律效果優(yōu)于社會效果，是司法追求的基礎(chǔ)性價值；只有在法律允許的限度內(nèi)，法官始得將社會效果納入其考量范圍。為此，審判的社會效果應(yīng)當(dāng)寓于法律效果之中[1]，在司法過程中尋求社會效果應(yīng)主要通過法律來實現(xiàn)[2]。

法律效果的實現(xiàn)要求法律在具體的個案中得到忠實體現(xiàn)，法官在正當(dāng)程序框架內(nèi)僅依事實和法律進行司法。而法律在個案中的公正適用則以法官的職業(yè)理性思維為前提，法官只有滿足職業(yè)理性思維的同一性、形式邏輯性要求，遵守正當(dāng)法律程序，排除案外因素的影響，才可能實現(xiàn)同案同判，從而確保法律在案件中得到公正適用。然而，與此同時，社會效果的實現(xiàn)則要求司法的過程透過“案件事實”“證據(jù)”“當(dāng)事人”等司法符號，關(guān)注案件背后活生生的社會現(xiàn)實和社會個體，司法的結(jié)果順于常情、合乎常理。簡言之，社會效果的實現(xiàn)要求法官具備生活理性，司法的過程融合了法官對社會經(jīng)驗的真知灼見。此時，法律效果與社會效果之間的張力轉(zhuǎn)化為職業(yè)理性與生活理性的張力。由此，司法理性需整合職業(yè)理性與生活理性，審判的法律效果與社會效果才能實現(xiàn)內(nèi)在的統(tǒng)一。

一、司法理性的職業(yè)性

如果說法律是人類理性的結(jié)晶，法律的適用則是一項說理的藝術(shù)[3]47。司法判決中說理僅是一種表征，其建立在司法職業(yè)理性的基礎(chǔ)上，能夠向當(dāng)事人展示法律如何邏輯地被適用?！胺杀贿壿嫷剡m用”要求法官的思考符合職業(yè)理性的邏輯要求，即法官思維具有同一性，其思維過程遵循法律的正當(dāng)程序。

(一)司法理性是一種職業(yè)理性

司法是專業(yè)的，因而也是職業(yè)的。所以，司法理性首先是一種職業(yè)理性，其以法官所掌握的專門性知識、技藝為基礎(chǔ)，核心為法官所共同堅守的思維方式[4]。這種思維即是三段論思維，“它遵循著‘證據(jù)——法律——結(jié)論’的思維順序，其中的司法結(jié)論既是法律適用的結(jié)果，也是證據(jù)歸納的結(jié)果?！盵5]換言之，法律規(guī)則和邏輯推演是司法職業(yè)理性中不可或缺的內(nèi)容[6]。職業(yè)理性指向法官如何邏輯地將法律適用于案件事實，而三段論推理模式則可確保事實與法律的對接合乎邏輯——三段論由大前提、小前提和結(jié)論構(gòu)成，在司法過程中則演化為法律選擇、事實涵攝和判決、說理的過程；法官之思維在“事實與規(guī)范之間”往返流轉(zhuǎn)，規(guī)范為大前提，事實為小前提，法官通過事實選擇法律，通過法律涵攝事實，進而實現(xiàn)事實與法律的對接。在此基礎(chǔ)上，職業(yè)理性思維之運作表現(xiàn)為文后圖1所示的流程。

法律選擇對應(yīng)于三段論中的大前提的確定，表現(xiàn)為法官在事實認定的基礎(chǔ)上，判斷事實符合哪條法律規(guī)范所設(shè)定的法律事實或法律行為。為此，法律選擇的過程是一個“找法”的過程。在此過程中，法官著眼于事實的構(gòu)成，分析當(dāng)事人在案件中形成的法律關(guān)系的屬性，判斷該種關(guān)系由哪個法律部門調(diào)整，進而確定可以適用的規(guī)范。事實涵攝則對應(yīng)于三段論中的小前提的確定，其任務(wù)是論證案件事實對應(yīng)于行為模式所規(guī)定的情形。法官確定可以適用的法律規(guī)范之后，需要將目光從“法律”轉(zhuǎn)移到“事實”，依該法律規(guī)范規(guī)定的要件對事實進行評判。此時，案件事實的各種構(gòu)成要素就被抽象化，使之對應(yīng)于法律事件的構(gòu)成要件和裁量情節(jié)。經(jīng)法律選擇和事實涵攝之后，三段論的大項和小項即宣告成立；在此基礎(chǔ)上，法官即可將小項套入大項之中得出結(jié)論。當(dāng)然，在結(jié)論生成之后，法官還需要對其邏輯推演過程進行充分的說明，“從而建構(gòu)出滿足受眾應(yīng)對可能生活需要的可接受性裁決”[7]。

(二)職業(yè)理性要求法官只服從法律

法官思維的邏輯同一性要求是指法官在思考的過程中須排除案外因素干擾，其所考慮的內(nèi)容僅為案件涉及的事實與法律。

同一性要求源于三段論思維嚴格的形式邏輯性要求。在司法過程中，法律被“邏輯地”適用即要求審判結(jié)論在三段論推論的框架內(nèi)生成，審判所依賴的事實與法律需要建立在三段論過程中涉及的事實和法律的基礎(chǔ)之上，而不得將其他事實和情由作為審判生成的依據(jù)。換言之，在三段論的大項與小項中出現(xiàn)的事實與法律，即構(gòu)成案件判決所能夠依據(jù)的全面事由，其含義有四：(1)法律選擇與適用需要以當(dāng)事人提出且經(jīng)法庭辯論和證據(jù)證明的事實為基礎(chǔ)，非由當(dāng)事人提出和經(jīng)法庭辯論、質(zhì)證的事實不能作為法官選擇法律的事實；(2)事實所包含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系決定了法官所能夠適用的法律類型及具體的條文；(3)作為定案依據(jù)的事實只能是能夠為法律所涵攝的事實，法官需根據(jù)以往審理類似案件的經(jīng)驗以及對相關(guān)法律規(guī)范的“前理解”或“前判斷”，對構(gòu)成案件事實的材料或因素進行“剪裁”以剔除那些不具有法律意義或者法律性質(zhì)的事實的材料、因素[8]；(4)判決的任何細節(jié)都要有事實與法律的依據(jù)，即不僅案件構(gòu)成需要以事實為基礎(chǔ)，法官裁量權(quán)的行使亦需有充分的事實理由。法官只有在堅守思維同一性時才能做到在法律選擇的環(huán)節(jié)以事實認定為基礎(chǔ)，由此確保其所考慮的事實為當(dāng)事人提出和經(jīng)法庭辯論、質(zhì)證的事實，最大限度地排除案外事實對案件審理的干擾，確保法官的裁量有充分的事實作為依據(jù)。

就此而言，作為案外因素的社會效果是為職業(yè)理性所排斥的。社會效果只是一種法官對審判之社會效應(yīng)所做的提前預(yù)測，這種預(yù)測多由法官基于其他事實或者常理推斷而來，不能為法律所涵攝，因而只是一種案外因素。作為案外因素，其不能經(jīng)由法律涵攝而進入法律內(nèi)。具體而言，在文后圖1所示的職業(yè)理性思維流程中，社會效果不可能存在于前三個環(huán)節(jié)中，只能在事實涵攝之后、判決做出之前進入法官的考量范圍內(nèi)，社會效果的考量演變?yōu)槲暮髨D2所示的思維流程。

通過圖2我們可以發(fā)現(xiàn)，“社會效果”作為一種預(yù)設(shè)的事由，其不可能存在于由“法律選擇”“事實涵攝”和“判決”所構(gòu)成的三段論推理流程中。也就是說，法官對社會效果的考量游離于由三段論構(gòu)成的職業(yè)理性思維過程外，是為職業(yè)理性思維所排斥的。

(三)司法職業(yè)理性的精髓在于正當(dāng)?shù)姆沙绦?/p>

程序是司法的生命，公正司法建立在正當(dāng)法律程序的基礎(chǔ)之上。實質(zhì)上，正當(dāng)法律程序的核心價值不在于規(guī)約司法權(quán)運行的過程，其僅是司法程序正義的表征。司法過程的實質(zhì)是法官的思維過程，職業(yè)理性要求法官的思維具有同一性，這種同一性需以正當(dāng)法律程序作為保障。法官的思維既然是“職業(yè)的”和“理性的”，那么其思維就必須接受正當(dāng)法律程序的規(guī)約，正當(dāng)法律程序通過對法官思維之規(guī)約實現(xiàn)對司法權(quán)運行之控制。

職業(yè)理性遵循三段論的邏輯推演流程，要求法官思維始終處于三段論框架內(nèi)，排除案外因素的干擾。而正當(dāng)法律程序則是排除案外因素干擾的法律機制。正當(dāng)法律程序的內(nèi)核在于其思維隔離機制，不作自己的法官、聽取意見和先審后判等程序機制的設(shè)置，實際上都是要求法官之思維只能著眼于當(dāng)前的事實與法律，不能超越于當(dāng)前的程序環(huán)節(jié)而考慮案外因素或案件可能的結(jié)果[9]。換言之，在法律的正當(dāng)程序中，程序猶如一幅“蒙眼布”，它的作用在于使法官“目光短淺”，僅著眼于當(dāng)前程序環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的事實與法律，從而隔斷法外目標和案件“可能”出現(xiàn)的處理結(jié)果對司法者的影響，避免司法者對某一可能出現(xiàn)的結(jié)果懷有先入為主的偏好。也就是說，在程序的“蒙眼布”作用下，司法者的意識被隔斷在當(dāng)前程序環(huán)節(jié)的范圍內(nèi)，僅對當(dāng)前程序環(huán)節(jié)中的問題依其內(nèi)心確信做出判斷和選擇，而不用顧及案例之最終處理結(jié)果[9]。如此，司法決定始能夠在中立、合理的氛圍中依規(guī)則形成，意識形態(tài)、身份、個性和社會背景被排除于司法程序之外[10]。就此而言，職業(yè)理性要求法官排除案外因素的干擾，這種排除需通過法官遵守正當(dāng)法律程序來實現(xiàn)。

由于社會效果不能融入法官的職業(yè)理性思維中，因而法官對社會效果的考量在一定程度上是與正當(dāng)法律程序的要求相悖的。如在“最高人民法院指導(dǎo)案例7號”中，法官主動將“社會和諧”作為審判的目的之一，并將之作為補強基于事實涵攝和法律推演所生成的結(jié)論的依據(jù)。*最高人民法院指導(dǎo)案例7號即“牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案”。在該案的再審程序中，當(dāng)事人雙方達成和解并申請撤訴。據(jù)此，再審法院最高人民法院裁定終結(jié)再審訴訟為“尊重和保障當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)對本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實現(xiàn)訴訟法律效果與社會效果的統(tǒng)一，促進社會和諧”，即“促進社會和諧”被納入法官考慮范圍之內(nèi)。然而，“社會和諧”并非法律規(guī)范設(shè)置的法律事實，從職業(yè)思維的邏輯性要求出發(fā)，其本不應(yīng)進入法官的考慮范圍，不能作為論證判決結(jié)果和修正判決的事由。在這種情形下，法官對社會效果的考量存在主觀臆測的可能。法官將主觀臆造出來的“社會效果”作為修正判決的事由顯然與“做出不利決定應(yīng)當(dāng)聽取意見”的自然正義原則相違背。在此意義上，社會效果的考量與職業(yè)理性思維的堅持存在沖突。

二、司法理性的社會性

司法源自社會，并以社會為其運行場域。司法或可改造社會，但歸根結(jié)底，是社會孕造了司法，而不是相反。所以，有什么樣的社會就會有什么樣的司法，司法不能脫離其母體而自存。司法理性首先是高度職業(yè)化的技藝理性和邏輯理性，然而高度技藝化的職業(yè)理性也有可能使法官走向“唯理”的極端，無視活生生的社會現(xiàn)實和司法環(huán)境，從而做出有悖于常識與理性的判決。為此，作為法律適用過程的司法既應(yīng)當(dāng)滿足高度職業(yè)化的技藝要求，也應(yīng)滲入生活理性，法官須有生活情懷，司法過程應(yīng)是職業(yè)理性與生活常理交互作用的過程。

(一)司法不是在真空中運行，它不能違忤生活理性

司法過程是將法律應(yīng)用于個案解決糾紛的過程，法律是社會的產(chǎn)物，司法是社會控制系統(tǒng)的組成部分，司法的結(jié)果最終須落實到社會生活中。換言之，司法的源頭、過程及其結(jié)果都具有社會性。這就決定了司法不是在真空中運行，司法既是社會秩序的維護者，又是社會秩序的組成部分。緣由有以下三個方面。

其一，法律是社會的。社會性是法律的本質(zhì)屬性，這一點已為中世紀之后不同的法學(xué)流派所共同認同。具體而言，在啟蒙運動興起之初，格勞秀斯成功地將法律科學(xué)與神學(xué)和宗教相分離，奠定了世俗的和理性主義的古典自然法基礎(chǔ)。至此，法律不再被視為抽象的、先驗的理性或神的意志，而被認為是社會理性所能理解的正義標準。這使法律從天國回到了人間，具有了一定的社會性基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，晚近出現(xiàn)的社會法學(xué)、馬克思主義法學(xué)和批判法學(xué)等無不注重闡釋法律的社會性。社會法學(xué)認為法律是社會控制工具，馬克思主義法學(xué)認為作為上層建筑的法由社會物質(zhì)基礎(chǔ)所決定，批判法學(xué)則將其“超自由主義”法學(xué)觀建立在對“法律與社會秩序”進行重新審理的基礎(chǔ)之上[11]。由此可見，法律是社會的產(chǎn)物，是社會文明發(fā)展的結(jié)果，法律的制定和運行須服從于社會系統(tǒng)運行的需要。因此，作為法律適用機制的司法不是在真空中運行，司法的過程實質(zhì)上是將法律理性付諸生活的過程，法官須運用生活理性方能闡明源于生活的法律理性的根本含義。

其二，司法也是社會的。司法從其產(chǎn)生之初始即是社會的產(chǎn)物，是社會控制系統(tǒng)的一部分。司法從原始社會中走來，其取代同態(tài)復(fù)仇的意義在于以文明的方式解決社會糾紛。司法的功能因此被定位為社會糾紛的解決。在國家產(chǎn)生之后，司法被納入國家權(quán)力體系的范疇，成為國家政權(quán)的組成部分，司法由此具有了國家性。當(dāng)然，此時司法的國家性并沒有掩蓋其社會性，國家性是與其社會性相輔相成的——作為國家政權(quán)組成部分的司法被賦予了社會治理的功能，在社會治理系統(tǒng)之內(nèi)，“立法機關(guān)乃規(guī)則的創(chuàng)制者，行政機關(guān)即利益的協(xié)調(diào)管理者，司法機關(guān)則是糾紛的裁決者?！盵12]司法社會性的存在，使得司法的過程不能罔顧社會現(xiàn)實，不能悖于生活常理，依法裁判的過程應(yīng)當(dāng)成為實現(xiàn)法律的社會效果的過程[13]。

其三，判決須回縛生活世界。司法運作的過程有其純技藝性的一面，然而，經(jīng)由邏輯推演生成的判決最終需要在社會生活中予以執(zhí)行。一項判決生成之后，就記載著當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只有這種關(guān)系轉(zhuǎn)化為具體的社會關(guān)系時，判決才得到執(zhí)行，當(dāng)事人通過訴訟尋求權(quán)利保護的目的也才得到實現(xiàn)。此時，判決的合理性不僅獲得來自法律理性的論述，其在具體的時空環(huán)境中亦合乎人們的一般理性所理解的正義標準。如此，判決獲得當(dāng)事人和社會的認同而得到很好的執(zhí)行。從這個角度而言，司法判決若要回縛社會生活，司法理性就不能有悖于生活理性。

(二)生活理性要求司法過程擺脫法律教條主義的拘束

司法既然不是在真空中運行的，那么法官在司法的過程中就不能沉迷于純粹的邏輯推演游戲而陷入法律教條主義窠臼，其緣由也有三個方面。

其一，法律不是萬能的。法律不可能窮盡社會生活，社會生活中人們所追求的“善”與“美”也不可能全部為法律規(guī)范所覆蓋。換言之，經(jīng)由歷史演進而沉淀下來的生活理性不可能全部被法律規(guī)范吸納，不管法律制度如何完整，必定有少量的社會理想游離于法律制度之外。同時，這些理想在司法過程中又要求獲得法官的尊重，為司法裁判所考量[14]。從政策制定者將“法律效果”與“社會效果”并列的意圖來看，其實際上也是要求司法者必須考慮那些游離于法律之外而為社會共同認同的價值。為此，“在制度安排上，就有必要為生活理性或者公共理性滲入高度職業(yè)化的司法過程設(shè)置某種管道或者窗口”[4]。

其二，法官不能拒絕司法。法官不能拒絕司法是司法的基本原則之一，它建立在“司法是公民權(quán)利獲得保障的最后途徑”這一事實基礎(chǔ)之上，要求法官對進入司法程序的公民予以適當(dāng)救濟。然而，與法官不能拒絕司法相悖的是，如上文所述，法律并不是萬能的，有限的法律理性無法全面涵蓋無限的社會生活，更不可能精確描述社會發(fā)展的未來面貌。此時，當(dāng)成文法無法為公民權(quán)利救濟提供充足的法律資源時，“只要法官不能拒絕司法，法官的能動性便需要粉墨登場”[15]。當(dāng)然，法官能動性的發(fā)揮亦需要一定的規(guī)則予以導(dǎo)引，經(jīng)驗表明，無規(guī)則約束的裁量權(quán)行使將有可能導(dǎo)向權(quán)力的濫用。在法律規(guī)則缺位時，內(nèi)含生活理性的習(xí)俗、民間法即從幕后走向臺前，成為法官以資司法的依據(jù)。如此，司法過程滲入生活理性而擺脫法律教條主義的拘束，司法才能在無法律規(guī)范可供依據(jù)時同樣有能力為公民權(quán)利提供充足的司法保護。

其三，法官不是自動售貨機。司法的過程是法官將法律適用于案件事實的過程。然而，這個過程絕非法官機械地理解法律的字面含義并據(jù)以解剖案件事實的過程。法律是社會生活的產(chǎn)物，是人類為應(yīng)對某一特定的社會情勢而在長期的社會生活中形成的社會規(guī)則。法官對法律的理解與適用不僅需要把握法律的規(guī)范性構(gòu)造，更需要理解法律生成的社會情境。此時，司法的過程就需融合法官對生活的真知灼見。實質(zhì)上，我們要求法官秉持生活理性即是要求法官不至走向“唯理”的極端而成為機械地呑入事實法律、吐出判決的售貨機，做出有違生活常理、讓人啼笑皆非的判決?！胺ü贆C械地依照法律條文作出的裁判，很可能會出現(xiàn)判非所愿的結(jié)果”[16]。

(三)生活理性要求法官對案件可能涉及的常識、常情和常理有足夠見識

以三段論思維為核心的職業(yè)理性是司法理性的主要構(gòu)成。然而，司法理性既是職業(yè)的，也應(yīng)當(dāng)是生活的；法官需要依常識對案件事實、關(guān)聯(lián)因素和判決結(jié)果進行審視，使之合乎生活常理。其緣由也有三個方面。

其一，案件是活生生的社會現(xiàn)實。在經(jīng)典的司法三段論推論模式中，案件事實被法官運用職業(yè)思維予以雕塑后形成格式化的法律事實，法律事實的各個構(gòu)成因素對接于法律規(guī)范的構(gòu)成要件，從而使法官得以邏輯地將法律適用于事實。然而，這種將案件事實雕塑為法律事實而使之脫離具體的社會情境的做法雖有利于實現(xiàn)“相同案件的相同處理”，但無助于提升審判對社會生活之形塑力。實質(zhì)上，案件是活生生的社會現(xiàn)實，其在具體的社會情景中產(chǎn)生、與社會各要素有著千絲萬縷的聯(lián)系，案件產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律以及對復(fù)雜的案件現(xiàn)象本質(zhì)的研究離不開對社會影響因素的分析[17]。為此，案件事實被貼上法律事實的標簽絕不意味著法官可無視案件背后的社會現(xiàn)實，法官須運用常識、常情和常理對案件涉及的社會情境進行全方位的審視。換言之，在司法過程中，法官首先需要將案件事實從社會情境中剝離而生成法律事實并推導(dǎo)出可能的判決結(jié)果，在此基礎(chǔ)上還需將法律事實還原到具體的社會情境中運用生活理性加以評價和判斷并修改擬作之判決，從而形成最終的判決。

其二，“當(dāng)事人”是個別的、有血有肉的社會主體。如上所述，司法的過程首先是剝離案外因素的過程。在司法過程中，案件當(dāng)事人一旦被貼上“當(dāng)事人”的標簽，其身份、地位、品行、家庭狀況乃至個人的喜怒哀樂等信息都被司法程序所屏蔽，法官不能將其作為形成判決的事由。這種“冷血”的處理方式雖有利于法律的普遍實施，但可能無法顧及案件背后錯綜復(fù)雜的個別因素，無助于個案正義的實現(xiàn)。在司法程序中，當(dāng)事人既是千篇一律的“當(dāng)事人”，也是活生生的社會主體。在不同的個案中，當(dāng)事人在社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中所處的位置各不相同，同一類案件事實的發(fā)生，對當(dāng)事人而言則可能存在不同的動機、目的，不同當(dāng)事人背后更是存在不同的家庭、工作單位和生活情境。因此，法官在將當(dāng)事人作為“當(dāng)事人”而予以“同案同判”的前提下，更需將當(dāng)事人還原為個別的社會主體，對案件做出個別化的處理。這就需要法官在后一個處理過程中對案件可能涉及的常識、常情和常理有足夠見識，使處理結(jié)果暗合于生活理性。

其三，法官需要對案件有感同身受的認知。這在司法制度發(fā)展過程中被證明為有助于個案公正的實現(xiàn)。具體而言，在英美法系國家，陪審制度保障了當(dāng)事人獲得同類人審判的權(quán)利而被認為是“自由的堡壘，避免受到專制壓迫的工具”[18]?！矮@得同類人進行審判的權(quán)利”之所以被當(dāng)成“自由的堡壘”，其緣由即在于同類人對案件當(dāng)事人之切身情景可能有感同身受的認知，能夠更為深刻地理解當(dāng)事人行為的邏輯和案件事實的本質(zhì)，從而形成更加公平的判決。從這個角度而言，陪審制抑或“同類人審判”的核心機理實際上無異于要求法官基于其對案件之“感同身受”的認知而對案件可能涉及的常識、常情和常理有足夠見識，使判決的結(jié)果能夠蘊含生活智慧。

三、職業(yè)理性與生活理性之調(diào)衡

司法理性兼具職業(yè)性與社會性，兩者之間存在緊張的對立關(guān)系。職業(yè)理性嚴格的形式邏輯性要求排除法官對案外因素的考量，而生活理性則要求法官對案件所處的具體的時空環(huán)境有全面把握。然則，兩者之間的對立并非一成不變的，可通過實體法修改、程序機制建構(gòu)和法官思維強化而予以調(diào)衡。

(一)思維層面

實質(zhì)上，司法既是理性的，又是生活的；司法也不可能完全脫離于社會，不能免于受公共意見的影響[19]。在司法過程中，職業(yè)理性的成分常常被夸大[20]；相反，常識卻從未被排斥于司法理性之外，其在立法和司法過程中都是有跡可循的。在刑事司法實踐中，犯罪人實施犯罪的時空環(huán)境亦不能為法律規(guī)范所涵攝，但法官也會將之納入考量范圍內(nèi)?！爸袊厣鐣髁x司法制度研究”課題組針對不同層級和地域的法官對“影響裁判的因素”進行調(diào)查的結(jié)果顯示，在司法過程中，法官除考慮案件構(gòu)成要素外，還考慮諸如案件發(fā)生的地域、時間等要素，從而追求判決成為特定的時空環(huán)境下“最優(yōu)”而非僅僅是“合法”的判決。在這項研究中，認為“社會因素”是影響判決的決定因素的比例為34%，該因素的影響度超過“案件本身”和“法律”因素。這表明法官對案件的考量本來就整合了職業(yè)理性與生活理性，其思維過程如文后圖3所示。

在圖3中，法官之理性即由職業(yè)理性和生活理性構(gòu)成。在具體的運作過程中，法官所考慮的事實既包括三段論中為法律規(guī)范所涵攝的事實，也包括未為法律規(guī)范所涵攝的關(guān)聯(lián)因素；其中，關(guān)聯(lián)因素既可以是法官在事實涵攝過程從案件事實中剝離的酌定事實，也可以是在事實認定環(huán)節(jié)直接認定為與案件有弱度關(guān)聯(lián)的其他因素。法官在職業(yè)理性的基礎(chǔ)上初步形成判決，進而結(jié)合生活情理考量關(guān)聯(lián)因素并對擬作判決進行修正，形成最終的判決，達成職業(yè)理性與生活理性的平衡。

(二)機制層面

生活理性的法律化只是一種理想的模式，實質(zhì)上，法律不可能涵蓋所有的社會理想。換言之，生活理性不可能完全為法律規(guī)范所涵蓋，法律理性與生活理性不可能在成文法框架內(nèi)實現(xiàn)完全的統(tǒng)一。此時，法律解決不了的問題，就需要在司法過程中予以解決。如上所述，職業(yè)理性要求法官思維具有同一性，法官思考的過程需遵循正當(dāng)程序的要求，排除案外因素的影響，職業(yè)理性對案外因素的排斥映射至生活理性，使職業(yè)理性與生活理性仿佛水火不容。然則，兩種理性的對立實則非實體上的對立，其僅僅是程序上的對立。如生活理性之運用能夠遵循被動性、公開性的程序要求，案外因素的考量建立在當(dāng)事人和訴訟參與人提出和辯論的基礎(chǔ)上，那么，法官運用生活理性考量案件的過程將減少法官之主觀臆測的成分而真正達成職業(yè)理性與生活理性的交融。具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，要實現(xiàn)職業(yè)理性與生活理性的整合，首先需要職業(yè)化的法官同時具備洞悉生活哲理的智慧。最高人民法院于2010年提出打造“公正、廉潔、為民”的司法價值觀，著力于司法倫理建設(shè)，這即有可能拉近法官與民眾的距離，提升判決與社會主流價值觀的契合度[21]。在司法日趨職業(yè)化、技藝化的背景下，為防止法官無法突破其職業(yè)思維的局限，司法制度“使具有生活理性的社會主體進入司法程序內(nèi)成為司法者”，這種機制即是陪審制。陪審制使普通民眾得以進入法庭內(nèi)成為法官而與職業(yè)法官分享審判權(quán)，這實現(xiàn)了普通民眾之生活理性與職業(yè)法官之職業(yè)理性的融合。陪審制度在中國發(fā)展演化為陪審員制度，陪審員制度通過吸納普通民眾參與審判，作為法律精英的職業(yè)法官與作為普通民眾的陪審員共享審判權(quán)，從而使司法的過程既體現(xiàn)職業(yè)理性，又不悖于生活常理。從這個角度而言，中國陪審員制度之正常運作對職業(yè)理性與生活理性的整合作用是不可忽略的。當(dāng)然，中國陪審員制度在其發(fā)展過程中仍需解決陪審員陪而不審的問題，此問題產(chǎn)生的原因之一在于陪審員在法律知識的掌握上與法官存在較大差距，從而使其在審判過程中畏首畏尾，盲從于法官[22]。實際上，陪審員之所以能夠成為陪審員而參與審判，其緣由不在于其掌握法律，而恰恰在于其與職業(yè)法官有不同的知識構(gòu)成和思維模式，能夠基于常理考慮問題。為此，陪審員制度在制度安排上應(yīng)當(dāng)強調(diào)陪審員的“常識”而非“法理”，從而減輕其因不熟習(xí)法律所帶來的心理負擔(dān)，同時通過責(zé)任追究機制的完善倒逼陪審員切實履行陪審職責(zé)。

另一方面，法官運用生活常理考量案件的過程更多是一種游離于職業(yè)思維外的考量過程，此過程缺乏明確具體的法律規(guī)范予以約束，很有可能演變成法官的主觀臆測。為此，生活理性既要存在于法官的頭腦之中，更需通過正當(dāng)法律程序為法官所接納。如此，生活理性思維的運作才能滿足公開性、辯論性的司法程序規(guī)則要求。使生活理性規(guī)范地進入法官考量范圍的程序除了現(xiàn)有的當(dāng)事人陳述、辯護程序外，還包括“法庭之友”制度?！胺ㄍブ选敝贫鹊暮诵膬?nèi)容是“法院在審理案件的過程中，允許當(dāng)事人以外的個人或組織利用自己的專門知識，就與案件有關(guān)的事實或法律問題進行論證并作出書面論證意見書，即‘法庭之友陳述’，向法官提供尚未知悉的證據(jù)事實及與法律問題有關(guān)的信息，以幫助法院做出公正的裁決。”[23]“法庭之友”制度能夠解決法官運用生活理性考量社會效果過程中存在的非規(guī)范性問題：(1)“法庭之友”制度能夠最大限度地使生活理性為法官所認知?！胺ㄍブ选敝贫鹊慕⒕蛯⑹鼓切┰谏钍聦嵵袛喾矫鎿碛袑I(yè)知識技能、充分的信息材料和正當(dāng)?shù)睦嬖V求的主體能夠充當(dāng)“法庭之友”而進入到審判中，使其意見為法官聽取，幫助法官全面掌握案情。(2)“法庭之友”所提出的事實或意見需有相關(guān)的材料予以支持，且其意見應(yīng)當(dāng)交由當(dāng)事人進行辯論，滿足公開性的要求。總之，“法庭之友”制度是可以實現(xiàn)社會效果之納入途徑的規(guī)范化的，能夠使法官“規(guī)范地”運用生活理性全面考量案件。

(三)立法層面

嚴格說來，將生活理性體現(xiàn)于立法中，通過立法實現(xiàn)兩種理性的統(tǒng)一并非一個“司法”的問題。然則，職業(yè)理性與生活理性之間的隔閡，首先是法律上的隔閡。具體而言，在法官運用職業(yè)思維考量案件要素時，案件發(fā)生的時空環(huán)境、當(dāng)事人的情況等案件個別化的因素不能為法律規(guī)范所涵攝而被屏蔽于正當(dāng)法律程序之外。換言之，職業(yè)理性與生活理性之所以水火不容，其緣由在于生活理性所依托的個別化因素恰恰是職業(yè)理性之形式邏輯性所要排除的因素。基于此，兩種理性調(diào)衡之所以成為一個問題，根源即在于生活理性沒有體現(xiàn)在立法中。為此，生活理性與職業(yè)理性的整合首先是生活理性的法律化。當(dāng)法律之中融入生活哲理、體現(xiàn)生活理性之時，法官對這些常理之考量就既是職業(yè)的也是生活的。只有法律最大限度地接近生活，案件審查過程中個別化的生活情節(jié)才不會在事實涵攝中被剔除，最終能夠進入由三段論思維構(gòu)成的職業(yè)理性思維中，成為法官判決的依據(jù)。從這個角度而言，為實現(xiàn)職業(yè)理性與生活理性的協(xié)調(diào)，立法需要實現(xiàn)將生活理性轉(zhuǎn)化為法律理性，即生活理性的法律化。生活理性的法律化不僅要求社會理想成為法律所追求的價值和目的，還要求生活習(xí)俗和公眾普遍的正義觀為法律所接納而成為法律條文中的規(guī)范性條款。生活理性的法律化將從根本上消除職業(yè)理性與生活理性的沖突，職業(yè)理性與生活理性也可以在法律規(guī)范的維度內(nèi)得到統(tǒng)一。

實際上，當(dāng)前中國法律規(guī)范中也存在將生活理性作為法律規(guī)范的情形。典型的例證就是刑法對犯罪之社會危害性的規(guī)定。刑法將社會危害性作為犯罪構(gòu)成的要件，為此社會危害性就是作為一個規(guī)范性事實而存在的。在審判過程中，法官可以將“民憤”解釋為具有嚴重社會危害性，“民憤”就具有了規(guī)范性意義，能夠為法律所涵攝而進入職業(yè)理性思維中。換言之，當(dāng)犯罪嫌疑人之行為造成極大民憤時，法官可認定其“社會危害性極大”，此時，本被排除于案件事實之外的民憤具備了規(guī)范意義而被納入法官考量范圍之內(nèi)并成為據(jù)以對犯罪嫌疑人進行定罪量刑所依托的因素，職業(yè)理性拉近了與社會普遍正義觀之距離，案件處理結(jié)果必然獲得民眾的普遍認同。

結(jié) 語

新世紀以來，中國司法機關(guān)提出了審判的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的命題，社會效果的考量成為司法審判中必須完成的基本工作。法律效果與社會效果相統(tǒng)一的根源在于司法之職業(yè)理性與社會理性的調(diào)衡。

其一，法律效果以職業(yè)理性為保障，表現(xiàn)有三：(1)職業(yè)理性能夠確保裁決以事實為依據(jù)，具體表現(xiàn)為職業(yè)理性思維的運作能夠確保法律選擇、適用與裁量權(quán)的行使建立在經(jīng)法庭辯論和證據(jù)證明的事實基礎(chǔ)之上，非由當(dāng)事人提出和經(jīng)法庭辯論、質(zhì)證的事實不能作為法官定案的事實。(2)正當(dāng)程序所具有的排除案外因素干擾的功能需要職業(yè)思維予以保障。程序作為“正義的蒙眼布”，其作用即在于將法官與案外因素相隔離，而如何避免已被隔離的案外因素再次進入法官考量范圍內(nèi)而影響法官判斷，則需要法官堅持職業(yè)理性思維，只能以經(jīng)法庭認定的事實選擇法律，依涵攝的事實進行裁量。(3)職業(yè)理性保障說理之“合理性”?！罢f理”必須是游走于“事實”與“規(guī)范”之間的，法官不能超脫于已有的事實與規(guī)范而將其他事由作為裁判的理由。而職業(yè)理性則可將法官之思維框定于已有的事實與規(guī)范的范圍之內(nèi)。為此，“說理”只有嵌入三段論模式中，所說的“理”才具有事實與法律的依據(jù)，不至演變?yōu)椤皬娫~奪理”抑或“歪理邪說”。

其二，社會效果借助生活理性思維而進入法官考量范圍內(nèi)。如上所述，法律效果的實現(xiàn)需要以法官堅持職業(yè)理性思維為前提，這種思維要求法官之判決由邏輯推演而產(chǎn)生，事實與法律的結(jié)合水到渠成地生成判決結(jié)果。然而，社會效果不能為法律規(guī)范所涵攝。具體而言，從政策制定者創(chuàng)設(shè)“法律效果”與“社會效果”這兩個概念的目的來看，政策制定者是將法律效果與社會效果并列的，認為社會效果即是除法律效果之外法官應(yīng)當(dāng)考慮的因素；而法律效果的實現(xiàn)需要法官考慮體現(xiàn)于法律規(guī)范中、能夠被法律規(guī)范所涵攝的因素。為此，社會效果在邏輯上即可表達為沒有體現(xiàn)于法律規(guī)范中、不能為法律規(guī)范所涵攝的因素。在此意義上，社會效果不能進入職業(yè)理性思維之考量范圍內(nèi)，法官對社會效果的考量就只能通過運用生活理性思維予以實現(xiàn)。換言之，法官要對裁判之社會效果有所顧及，其需在職業(yè)理性之外運用生活理性進行思考。

其三，法律效果與社會效果統(tǒng)一的實質(zhì)是司法理性之職業(yè)性與社會性的統(tǒng)一。既然法律效果的實現(xiàn)以職業(yè)理性思維的堅守為前提、而社會效果借助生活理性思維進入法官考量范圍內(nèi)，那么法律效果與社會效果的統(tǒng)一就是司法理性之職業(yè)性與社會性的統(tǒng)一。換言之，司法裁判在法律效果的基礎(chǔ)上考量社會效果的，則要求法官既具備職業(yè)理性、又懷有生活情懷，且兩種理性須通過生活理性之法律化、陪審員制度、“法庭之友”制度的完善和雙主線型的法官思維的強化而予以調(diào)衡。在此基礎(chǔ)上，法律效果與社會效果的統(tǒng)一才可能暗合于司法之被動性、公開性和辯論性的要求。

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圖1 職業(yè)理性思維運作流程圖

圖2 社會效果考量流程圖

圖3 司法理性構(gòu)造與運作流程圖

[責(zé)任編輯：朱 磊]

2014-12-18

國家2011計劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新”項目；國家社會科學(xué)基金重大招標項目“中國特色社會主義司法制度研究”(09QZD062)

江國華(1972—)，男，教授，博士生導(dǎo)師，從事憲法學(xué)與行政法學(xué)、司法制度研究；周海源(1985—)，男，博士研究生，從事行政法學(xué)、司法制度研究。

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1002-462X(2015)02-0064-09