國際班輪運輸公司強制締約義務否定論——一個案例引發(fā)的思考

彭　陽

(華東政法大學國際法學院,上海　200042)

國際班輪運輸公司強制締約義務否定論
——一個案例引發(fā)的思考

彭陽

(華東政法大學國際法學院,上海200042)

摘要:在“馬士基公司、廈門外代與瀛海公司國際海上貨運代理經(jīng)營權損害賠償糾紛案”中，各級法院對于國際班輪運輸公司是否應負擔強制締約義務有所分歧。對此,根據(jù)適用強制締約的“遞進式適用標準”，并在此基礎上通過對我國法制環(huán)境的分析、參考濫用市場支配地位的認定因素、基于對貨方利益的保護，得出否定國際班輪運輸公司強制締約義務的結論，并進一步分析了此結論對于契約法中準確定位強制締約制度的理論意義，以及保障我國國際班輪運輸市場競爭環(huán)境良性發(fā)展的實踐意義。

關鍵詞:國際班輪運輸公司;強制締約;義務

一、問題的提出

馬士基(中國)航運有限公司(簡稱馬士基公司)常年經(jīng)營廈門國際集裝箱班輪運輸業(yè)務，中國廈門外輪代理有限公司(簡稱廈門外代)為其代理人。2005年3月3日前，廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司(簡稱瀛海公司)均能從廈門外代處正常提取馬士基公司的集裝箱，從事進出口集裝箱拖運等業(yè)務。然馬士基公司于2005年3月3日通知廈門外代停止向瀛海公司提供馬士基公司的集裝箱及其鉛封。瀛海公司遂以馬士基公司不接受其代理貨主訂艙托運造成其損失為由向法院起訴，請求法院判令馬士基公司向瀛海公司提供相關服務，并不得拒絕瀛海公司的業(yè)務請求。案件審理過程中，馬士基公司作為國際班輪運輸公司是否具有強制締約義務則成為了爭議焦點。在馬士基公司、廈門外代公司(馬士基公司的代理人)與瀛海公司國際海上貨運代理經(jīng)營權損害賠償糾紛案中，[1]各級法院在認定馬士基公司作為國際班輪運輸公司是否負有強制締約義務這一核心問題上產(chǎn)生了分歧。廈門海事法院一審認為馬士基公司所從事的國際班輪運輸不屬公共事業(yè)，不負有強制締約義務；福建省高級人民法院二審則認為國際班輪運輸公司屬于《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第289條規(guī)定下的“從事公共運輸?shù)某羞\人”，據(jù)此應當負有強制締約的義務，撤銷了一審判決；最高人民法院再審則以國際班輪運輸公司不具有公益性、壟斷性以及價格不受嚴格管制等特征為由，認定其不負有強制締約義務，從而撤銷二審判決，維持了一審判決。三次審理的具體情況請見表1。

表1　三級法院對國際班輪運輸公司是否負擔強制締約義務的判定[2-3]

那么，國際班輪運輸公司在我國的海事法制以及班輪市場環(huán)境之下，是否負有強制締約的義務？是否僅以其有無公共運輸承運人的法律地位為衡量因素判斷其是否負有強制締約義務即可？有無其他衡量標準？有何法律意義？筆者就前述問題進行重點探討。

二、強制締約概述及其適用標準

(一)強制締約概述

合同法的核心理念與價值在于合同自由。在傳統(tǒng)的合同法理論中，合同自由是以理想的社會主體間的平等地位為基礎的，忽視了現(xiàn)實社會中個體間的天然差異與不平等，由此，強勢方往往利用合同自由追求自身利益的最大化，而對社會公共利益熟視無睹。在這樣的情況下，若再失去國家管制與調控的配合，合同自由不但不能夠成為自由的保障，反倒會成為限制自由的“工具”，[4]62破壞合同制度的“兇手”。因此，現(xiàn)代合同法通過引入強制締約制度的方法矯正部分行業(yè)*這里所稱部分行業(yè)主要是指與生產(chǎn)、生活緊密相關的公益性、公共性行業(yè)，市場具有壟斷特征的行業(yè)等。中當事人對合同自由的濫用，對合同自由進行歸位性限制，以保證合同自由在當事人間進行資源配置的正義性功能與價值。

目前，對于契約法中強制締約的內涵，學術界尚未有統(tǒng)一的界定。學者們的主張也不盡相同。筆者認為強制締約是指法律直接規(guī)定的或者法律未直接規(guī)定，依據(jù)類推解釋，民事主體負有的向相對人發(fā)出要約或非有正當理由不得拒絕相對人要約請求的義務*由定義可見，強制締約應當包含了強制要約與強制承諾，但由于筆者僅對國際班輪運輸公司是否具有強制承諾的義務進行討論，因此，后文所稱強制締約僅指強制承諾。。由此可見，強制締約并非契約法中普遍適用的一種常態(tài)化制度，僅在有法律直接規(guī)定或者依據(jù)嚴格解釋的情況下才能夠予以適用。而且，需要進一步指出的是，有的學者提出法律的直接規(guī)定并非指可以“直接”適用該制度，僅說明可以考慮適用，至于能否適用成功仍需進行個案分析和自由裁量，因此，雖然直接強制締約與間接強制締約以是否有法律的明文規(guī)定相區(qū)分，但二者均以自由裁量為法理基礎。[4]66筆者贊同這種觀點。

(二)強制締約的適用標準

強制締約制度的產(chǎn)生基于對濫用合同自由的限制，以及對契約訂立實質正義的追求，是社會本位在合同法中的體現(xiàn)。然合同法以調整平等當事人之間的利益為使命，強調當事人的個人自由，為使其在制度功能上突破個體交易規(guī)范職能的局限，承擔一定的社會職責，往往需要國家根據(jù)市場狀況的變化，伸出“有形的手”借用合同法的強制締約制度以達宏觀調控之目的。[5]130因此，在進行是否適用強制締約使有關社會主體負擔強制締約義務的自由裁量中，往往會基于對社會本位與市場狀況之宏觀調控等多重因素的考量。然這樣的考量過于抽象，不適合司法實踐的具體運用，因此，筆者提出“遞進式適用標準”，以期對個案中相關主體是否應負擔強制締約義務的判定有所裨益。

1.公共性或公益性標準

公共或公益主要是指與人們生存、生活密切相關的公共利益，主要涉及公共交通、信息通信、水電煤氣、衛(wèi)生醫(yī)療等領域。由于這些領域中的公共資源為人們生存、生活所依賴，涉及基本民生，由此，有關經(jīng)營主體應當對消費者負有強制締約義務自不待言。[6]113此外，前述領域中的公共資源往往處于政府的控制之下，由整個社會成員分享，并且社會成員對公共資源的分享與受益不會產(chǎn)生彼此排斥的后果。[7]然政府并非對所有公共資源的管控均親歷親為，事無巨細，其往往也在一定程度上利用市場機制，通過行政許可，特許經(jīng)營的方式委托符合條件、具備相關資質要求的個人或企業(yè)從事與公共資源管理有關的公共事業(yè)，由此使得某些私人個體或企業(yè)與公共利益緊密相連。因此，這些私人個體與企業(yè)由于獲得了少數(shù)社會成員才有機會獲得的政府控制下的公共資源，從而應當負擔相應的義務——強制締約，使其放棄在契約自由之下原本擁有的締約自由及締約相對人的選擇自由，以達權利義務之平衡。基于上述兩點考慮，筆者認為相關主體是否應負擔強制締約義務應以其經(jīng)營是否具有公益性或公共性為首要參考標準，若有關主體從事之經(jīng)營與社會公共利益無涉，則需進一步借用壟斷性標準予以判定。

2.壟斷性標準

經(jīng)營者為攫取高額利潤，時常借用契約自由，通過“價格戰(zhàn)”提升自己的競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，并逐步強化其市場支配力以形成壟斷地位。當其壟斷地位穩(wěn)固之后，又再次借契約自由之力，通過提高締約條件等方式，滿足其獲取更高額壟斷利潤的野心，而使得締約相對方被迫面臨要么接受，要么放棄締約卻無法找到替代性選擇的不利局面，從而失去正常交易中基于替代性選擇而與壟斷經(jīng)營者博弈的機會。因此，若不使壟斷經(jīng)營者負擔強制締約義務，相關市場將會陷入經(jīng)營者利用契約自由——壟斷——限制契約自由——利用契約自由鞏固壟斷——進一步限制契約自由的惡性循環(huán)當中。此外，依賴于壟斷經(jīng)營者提供商品或服務的相對人*此處相對人主要指作為買方的企業(yè)，即與壟斷經(jīng)營者存在買賣關系及依賴關系的其他經(jīng)營者。及其競爭環(huán)境也會受到影響，因為若相對人無法基于契約自由與壟斷經(jīng)營者締約即意味著其可能首先需要承擔無法締約的虧損以及尋找替代出路的高額成本，其競爭力勢必受挫，相對人之間的自由競爭也會變得不自由。因此，從對壟斷經(jīng)營者的交易相對人市場自由競爭環(huán)境保護的角度考慮，壟斷經(jīng)營者也應負擔強制締約之義務。綜上可見，強制締約不僅是個人本位與社會本位融合的結果，同時也是契約自由與國家干預融合的結果。[8]由此，即便經(jīng)營者之經(jīng)營與社會公共利益無涉，若其具有市場壟斷地位，也應負擔強制締約的義務。

3.限制適用的強勢地位標準

那么，若經(jīng)營者從事之經(jīng)營不具公益性，不屬于公共事業(yè)，且在非壟斷的情況下，是否就不存在負擔強制締約義務的可能呢？筆者認為答案是否定的。因為特定市場范圍內的自由空間是有限的，且強弱企業(yè)對市場活動自由空間的“占有”能力也有所差異，由此即便是在有替代性選擇的情況之下，若市場地位較為強勢的企業(yè)的活動自由空間，較之于其他參與者的自由范圍不適當?shù)臄U大，[4]75進行歧視性交易或不正當?shù)鼐芙^交易造成負面影響，仍應當負擔強制締約義務。但這并不意味著凡市場地位較為強勢的經(jīng)營者均應負擔此義務，而應對前述“負面影響”進行嚴格的限制性解釋，并利用某些具體的次級標準加以輔佐判斷，例如，使交易相對方因無法正常締約而承受缺乏預見性的或者不盡合理的虧損；阻礙市場開放性或破壞良性的競爭環(huán)境；導致交易相對人另覓其他締約對象而產(chǎn)生“過分不經(jīng)濟”等。[6]114因此，在經(jīng)營者從事之經(jīng)營不具有公益性、壟斷性的情況下，并不能就此否定經(jīng)營者負擔強制締約義務的可能性，而應進一步根據(jù)強勢地位標準進行判定，但對該標準的適用應予嚴格限制。

三、國際班輪運輸公司強制締約義務之否定

在馬士基公司、廈門外代與瀛海公司國際海上貨運代理經(jīng)營權損害賠償糾紛一案中，各級法院對馬士基公司這一國際班輪運輸公司是否負有強制締約義務作出了不同的判定，主張依據(jù)也不盡一致，但主要以馬士基公司從事之經(jīng)營是否具有公益性，或者其是否屬于《合同法》第289條規(guī)定下的“從事公共運輸?shù)某羞\人”為由來支持自己的判斷；理論研究中，有的學者也主要以國際班輪運輸公司屬于“從事公共運輸?shù)某羞\人”，得出其應負有強制締約義務的結論。[9]筆者認為有欠妥當。馬士基公司作為國際班輪運輸公司是否應負擔強制締約義務，其有無公共承運人的法律地位只是衡量因素之一，要對該問題予以準確判斷，應當基于“遞進式適用標準”以及其他輔助參考標準予以綜合分析。

(一)在我國的法制環(huán)境下，不能以國際班輪運輸公司具有“公共性”為由使其負擔強制締約義務

《海商法》理論中的公共(公眾)運輸(common carriage)主要是指由“公共承運人”履行的運輸。[10]公共承運人(common carrier)則指以獲取報酬為目的而向公眾開放，隨時準備接受公眾貨物的承運人。[11]它是與根據(jù)貨運協(xié)議或租船合同為個別貨主服務的私人承運人相對應的概念。同時，理論上一般認為，在普通法下，公共承運人由于公開攬貨，接受任何人交付運送的貨物，因此除非有充分的理由，否則公共承運人無權拒絕運輸任何人的貨物。[12]但是，《海商法》條文中并未引入“公共承運人”概念，也未對國際班輪運輸承運人是否應負強制締約義務作出明確的說明，并不能由此直接援引《海商法》理論中的學說進行裁判，因為，海商法作為民法的特別法，在特別法沒有規(guī)定的情況下，應當適用一般法的規(guī)定，而且即便有關法律仍無規(guī)定，理論學說也多以“參考、指導”的方式為主發(fā)揮其對司法實踐的影響作用。

國際班輪運輸主要由《海商法》海上貨物運輸合同一章調整，然《海商法》對國際班輪運輸承運人是否負有強制締約義務未予明確，則應適用《合同法》關于運輸合同的規(guī)定。其中《合同法》第289條規(guī)定了承運人的強制締約義務：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！蹦敲?，國際班輪運輸公司是否屬于本條中規(guī)定的“從事公共運輸?shù)某羞\人”而受該條的調整呢？筆者認為該條的立法本意一方面強調負有強制締約義務的承運人應當具備公益或公共性的特點，另一方面則是為克服該類承運人的壟斷性問題*筆者認為根據(jù)“遞進式適用標準”，當該類承運人具備市場支配地位時，《合同法》第289條還承擔起了維護市場良好競爭秩序的責任。，那么使國際班輪運輸公司負擔強制締約義務是否吻合這樣的立法本意，僅僅對本條中“公共”一詞的含義進行解釋，尚不足以得出較為準確的結論，仍需參考其他法律或規(guī)范性文件，并根據(jù)班輪運輸市場環(huán)境對國際班輪運輸公司的法律地位、市場地位予以考量*文章本部分僅根據(jù)我國的法制環(huán)境，即有關法律及其他規(guī)范性文件的規(guī)定對國際班輪運輸公司是否應負擔強制締約義務進行判定。。

《中華人民共和國國際海運條例》(簡稱《國際海運條例》)作為行政法規(guī)，以解決國際班輪運輸承運人與無船承運人的市場準入與監(jiān)管問題為主要任務，[13]其中第16條、第17條則是對國際班輪運輸準入資格的規(guī)范。第16條規(guī)定國際船舶運輸經(jīng)營者經(jīng)營進出中國港口的國際班輪運輸業(yè)務，應當根據(jù)本條例的規(guī)定取得相應資格，否則不得從事國際班輪運輸經(jīng)營活動。同時，《國際海運條例》第17條則進一步規(guī)定了取得國際班輪運輸經(jīng)營資格需要提交的申請材料以及其他條件、程序等要求。值得注意的是，該條對申請國際班輪運輸經(jīng)營資格的經(jīng)營者并沒有設定限制性門檻，僅要求提交的(一)至(六)項材料真實、齊備，且完成相應的備案登記手續(xù)即可獲得相應資格。由此可見，國際班輪運輸業(yè)務經(jīng)營資格的取得采用備案登記制而非行政許可制度。然公共事業(yè)經(jīng)營個人或者企業(yè)的市場準入往往以特許經(jīng)營或行政許可的模式為主*例如市政公用事業(yè)，包括城市供水、供熱、供氣、公共交通、道路維護、廣場建設、污水處理、垃圾處理等行業(yè)采用特許經(jīng)營的市場準入模式——參見《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第2條；又如國家對電信業(yè)務經(jīng)營按照電信業(yè)務分類，實行許可制度——參見《中華人民共和國電信條例》第7條；又如國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度——參見《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條；再如國家對通航水域內的沉船沉物打撈作業(yè)采行政許可的制度——參見《中華人民共和國海事行政許可條件規(guī)定》第9條等。。因此，從國際班輪運輸企業(yè)市場準入模式的角度看，不宜認定其具有公共(公益)性。同時，從運價監(jiān)管角度分析，亦能得出此結論?！秶H海運條例》第20條規(guī)定了國際班輪運輸經(jīng)營者的運價備案、備案運價的種類、運價的生效日期以及運價的執(zhí)行。根據(jù)該條規(guī)定，國際班輪運輸經(jīng)營者既可公布其在運價本上載明的統(tǒng)一運價，也可與貨主、貨運代理人以及無船承運人另行商定協(xié)議運價，且兩種運價除了應當按照要求向交通主管部門進行備案和執(zhí)行以外，運價的形式與內容均未受到嚴格的限制，因此也不符合公共事業(yè)經(jīng)營價格受嚴格管制的特點。

此外，強制締約不僅僅是要求強制締約義務承擔者在形式上履行與交易相對方締約的義務，在締約內容上也應予以強制。原因在于倘若負有強制締約義務的經(jīng)營者任意提高締約條件，以致交易相對方難以接受，則強制締約義務將盡失意義。[14]因此，對締約內容的限制應屬于強制締約制度的題中之義。然而在我國的法制環(huán)境下，且不說沒有對國際班輪運輸承運人締約內容予以過多的限制，反倒在某些規(guī)范性文件中體現(xiàn)了對承運人締約內容的寬松政策。例如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海商法〉若干問題意見(征求意見稿)》第11條規(guī)定：承運人在訂立海上貨物運輸合同時未能就船期公告的效力作保留聲明的,船期公告的內容對承運人和托運人或提單持有人均有約束力。[15]從該條可以看出，允許當事人對船期公告的效力進行保留意味著承運人可以否認船期公告的效力，而就相關內容與交易相對方另行協(xié)商，即該條反而體現(xiàn)了對承運人締約內容自由的保障。而在強制締約義務之下，締約內容往往由法律規(guī)定或者第三方提供，以免義務承擔者不合理地左右締約內容而實質上限制締約自由。因此，使國際班輪運輸承運人負擔強制締約義務亦不符合我國的法律規(guī)定與政策立場。

綜上，無論從市場準入還是價格監(jiān)管的角度，馬士基公司作為國際班輪運輸公司都不具有公共性，此外，根據(jù)我國目前的法律和有關規(guī)范性文件，也尚未有使國際班輪運輸公司負擔強制締約義務的充分理由。因此，在我國的法制環(huán)境之下，國際班輪運輸公司不具有公共性，不能以“公共性”為由使其負擔強制締約義務。

(二)參考濫用市場支配地位的認定因素，并根據(jù)限制適用的強勢地位標準，馬士基公司均不應負擔強制締約的義務

從市場準入、監(jiān)管等法制環(huán)境來看，國際班輪運輸業(yè)并不屬于公共事業(yè)，國際班輪運輸公司從事之經(jīng)營也與社會公共利益無涉。因此，在一個有效競爭的行業(yè)中，國際班輪運輸公司是否應負擔強制締約的義務，仍需進一步借用壟斷性標準予以判定——結合筆者討論的案例，即判定馬士基公司拒絕交易的行為，是否屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。因此，是否具有市場支配地位則成為了進行此判定的邏輯前提。《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》)第18條規(guī)定了(一)至(六)項認定經(jīng)營者具有市場支配地位的參考因素，從該條可以看出，認定某一企業(yè)是否具有市場支配地位，尚需有關主管部門進行大量的公司調查、經(jīng)濟分析、市場競爭環(huán)境考察等工作。因此，本部分僅從假設馬士基公司具有以及不具有市場支配地位的不同角度，對其應否負擔強制締約義務問題進行研究。

毫無疑問，適用《反壟斷法》第三章規(guī)制濫用市場支配地位的條文，以相關經(jīng)營者取得市場支配地位為前提條件。因此，若馬士基公司不滿足此條件，所涉案件便不具備適用該章條款的邏輯基礎。由此，沒有正當理由，其拒絕與交易相對人進行交易便不可歸于濫用市場支配地位行為的范疇，同時也不得以馬士基公司具備壟斷地位作為其負擔強制締約義務的理由。那么，在此假設前提下，馬士基公司是否就此徹底擺脫強制締約義務的約束，至此尚不能得出準確的結論。根據(jù)前述“限制適用的強勢地位標準”，若市場地位較為強勢的企業(yè)，在特定的市場環(huán)境中，其自由范圍不適當?shù)財U大，仍有負擔強制締約義務的可能,但該標準應予嚴格的限制適用。因此，馬士基公司作為中國班輪運輸市場份額占有率位列前茅的國際班輪運輸公司，在本案中，其拒絕交易的行為是否導致其自由范圍不適當擴大，從而造成負面影響，由此使其負擔強制締約義務？可借助具體的次級標準對其行為之客觀效果予以考察。

首先，馬士基公司的拒絕交易行為具有可預見性。從馬士基公司與瀛海公司的幾個交易階段*2003年10月31日，瀛海公司與廈門外代簽訂《集裝箱運輸合作協(xié)議》：約定協(xié)議有效期至2003年12月31日止，到期如雙方無異議則自動延長1年，即至2004年12月31日；2005年3月3日，馬士基公司通知其代理人廈門外代停止向瀛海公司提供馬士基公司的集裝箱及集裝箱鉛封；2005年3月15日，瀛海公司與廈門外代簽訂了新的《集裝箱運輸合作協(xié)議》，但協(xié)議中約定：廈門外代作為箱主或者租箱人的代理人，在箱主或者租箱人明確表示不同意將設備交給瀛海公司使用的情況除外；2005年1月1日至2005年3月14日為瀛海公司與廈門外代合同空擋期。可以看出，[2]在雙方合同空檔期，馬士基公司已經(jīng)要求廈門外代停止向瀛海公司提供其集裝箱及集裝箱鉛封之后，瀛海公司仍與廈門外代簽訂新的《集裝箱運輸合作協(xié)議》，且該協(xié)議中進一步聲明了對箱主或租箱人明確表示不同意將設備交給瀛海公司使用情況的保留。由此，馬士基公司的拒絕交易在瀛海公司合理的預見范圍之內。其次，瀛海公司并未遭受不合理的虧損。根據(jù)交通運輸部公布的最新名單，我國目前有153家公司經(jīng)營國際班輪運輸業(yè)務，[16]由于市場準入的寬松與班輪運輸市場競爭的有效性，所涉及海運航線不存在獨家經(jīng)營的情況*海上貨物運輸并非只能靠直達運輸才能完成，通過不同公司、不同船舶、不同航線往往也能實現(xiàn)同一運輸目的。，[3]不同經(jīng)營者公布的運價也并非相去甚遠，以致消費者無法承受。由此，瀛海公司不會因缺乏替代性選擇，造成過分不經(jīng)濟。最后，馬士基公司拒絕交易也尚未達到致使市場開放性阻礙以及良性競爭環(huán)境破壞之程度。綜上，使馬士基公司負擔強制締約義務，不符合“限制適用的強勢地位標準”。

此外，企業(yè)取得市場支配地位是市場經(jīng)濟條件下競爭機制發(fā)生作用的必然結果。雖然具有市場支配地位是濫用市場支配地位的前提條件，但企業(yè)取得或已然具備市場支配地位本身并不受《反壟斷法》規(guī)制，唯達濫用之程度才為法律所不允。至于何為“濫用”，《反壟斷法》第17條第1款列舉了七項具有市場支配的經(jīng)營者禁止從事的幾種行為以作參考，與此同時，該條第1款(二)至(六)項還規(guī)定了相同的除外條件——正當理由：即經(jīng)營者對市場支配地位“合法利用”與“非法濫用”之區(qū)分。然由于“正當理由”概念的抽象性，其在司法實踐中的認定與解釋往往容易產(chǎn)生分歧，因而筆者認為對此應強調《反壟斷法》的立法意圖，弱化不同立場當事人相互博弈中作出的、偏向自身利益的主觀判斷。壟斷的根本屬性是排除或限制競爭，而《反壟斷法》的使命在于將被壟斷排除或限制了的競爭進行恢復和重建。因此，若經(jīng)營者之行為并非由限制競爭的主觀意圖所驅使，也不產(chǎn)生限制競爭的后果，其行為之理由當屬《反壟斷法》中“正當理由”的內涵。當然，除此之外，對“正當理由”的認定仍需結合個案進行考察。

因此，即使以馬士基公司具有市場支配地位為假設前提，其拒絕交易的行為是否構成“濫用”，尚需對其拒絕理由之正當與否進行考量。首先，馬士基公司拒絕交易的行為不僅不屬于對契約自由的濫用，反倒是基于“契約自由”，根據(jù)合同的保留條款作出的正當行為；其次，即便根據(jù)查明的案情事實，不排除馬士基公司拒絕交易屬于報復行為的可能*從2004年8月1日起，馬士基公司將廈門口岸的集裝箱鉛封費提高至每箱45元，廈門市集裝箱運輸協(xié)會、廈門市國際貨運代理協(xié)會和廈門市對外經(jīng)貿協(xié)會推舉10人組成“廈門口岸要求船公司取消鉛封費工作小組”，瀛海公司的法定代表人被推舉為小組召集人和會談代表之一，與馬士基公司就鉛封問題進行了交涉。從2005年5月1日起，馬士基公司停止收取廈門口岸鉛封費，但廈門公司聲稱其并非取消鉛封費，而是將鉛封費等若干費用合并為一項收費。，[2]那么，難道交易雙方的私人恩怨就必然構成“非正當理由”嗎？筆者不以為然。且不說有的社會關系只能依靠道德調整，法律規(guī)范不能過多甚至不能干預，[17]即使是應當由法律所規(guī)制，也不得與所依據(jù)的部門法之基本理念相去甚遠，以至于不適當擴張其調整范圍。由此，即便馬士基公司與瀛海公司的貿易糾紛根源于不合情理的報復行為，但這并非基于馬士基公司限制競爭的主觀意圖，也并非出于迫使對方接受其過分條件之目的，客觀上并未產(chǎn)生限制競爭的后果，馬士基公司也并未因此拒絕而獲益。然《反壟斷法》以維護、促進市場競爭，保障社會整體利益為宗旨，并非著眼于個別交易主體間的私人恩怨。因此，不宜認定馬士基公司拒絕交易之理由為《反壟斷法》第17條中的“非正當理由”，進而使其負擔強制締約的義務。

(三)輔助參考標準——基于對貨方利益的保護，不宜使國際班輪運輸公司負擔強制締約義務

在國際班輪運輸業(yè)務中，國際貨運代理公司常作為發(fā)貨人或收貨人與承運人之間的中間人，[18]因此，貨主通常委托貨運代理公司與國際班輪運輸經(jīng)營者進行交易，而貨運代理公司則根據(jù)貨主的指示，為貨主的利益完成訂艙、出口報關等托運事項。[19]由此可見，貨代公司負有基于貨主的需求，在參考眾多國際班輪運輸公司的經(jīng)營狀況、運價成本、服務質量等情況之后，與國際班輪運輸公司就合同內容進行博弈、磋商，進而選定承運人并確認運輸合同內容的義務。然而，若強制性地迫使國際班輪運輸公司負擔強制締約義務，貨代公司便可能同不愿與之交易的國際班輪運輸公司反復糾纏，而怠于履行前述義務，并怠于尋求替代性選擇。如此不僅有損貨主利益，也不利于運營效率的提升。此外，如前文所述，在我國的法制環(huán)境下，且不說沒有對國際班輪運輸承運人締約內容予以過多的限制，反倒在某些規(guī)范性文件中體現(xiàn)了對承運人締約內容的寬松政策。因此，即便在形式上使國際班輪運輸公司負擔了強制締約的義務，其仍可通過左右締約內容的方式，讓貨方(或貨代公司)難以獲得令人滿意的服務。由此可見，通過使國際班輪運輸經(jīng)營者負擔強制締約義務的方式保護貨方利益并非最佳選擇，而完善海運競爭規(guī)則，規(guī)制海運市場，加強對班輪運輸競爭市場的監(jiān)管，充分保障貨方對國際班輪運輸經(jīng)營者的替代性選擇更具實踐意義。[20]

四、否定國際班輪運輸公司強制締約義務的意義

盡管現(xiàn)代合同法在制度功能上所有突破，承擔起一定的社會責任，乃至具有“私法公法化”的傾向，[21]但這依舊沒有改變合同自由這一合同法的內核。由此，即使契約法中強制締約的適用范圍會隨著國家調控政策的變化而動態(tài)增減，但仍應把握其作為契約自由之例外存在的法律定位，從而明確強制締約適用界限，防止其泛化對交易主體的契約自由造成侵害。而否定國際班輪運輸公司強制締約義務對于明確契約法中強制締約的定位以及適用界限具有重要的理論意義：其一，強制締約的適用并非常態(tài)化，作為契約自由之例外，其適用應予嚴格考察，[22]意思自治仍是合同交易的基本原則；其二，當個別交易出現(xiàn)的不平衡不斷累積，致使某一方整體利益受損，才能適用強制締約制度，個別交易主體間的私人糾葛不足以成為使有關經(jīng)營者負擔強制締約義務的依據(jù)；[5]131最后，強制締約的適用領域不局限于公共事業(yè)，其他領域的適用應遵循更為嚴格的標準以防止濫用，但本質上均著眼于當事人替代性選擇的多寡以及選擇的難易程度。

此外，在國際班輪運輸業(yè)這一有效競爭行業(yè)中，若使有關經(jīng)營者負擔強制締約義務，應以有關航線的班輪運輸市場已經(jīng)出現(xiàn)了經(jīng)營者壟斷市場，或者濫用優(yōu)勢地位以致于消費者缺乏替代性選擇，或者選擇過分不經(jīng)濟的情況為前提，即強制締約在競爭市場已經(jīng)破壞的前提下，才扮演起救濟消費者，恢復競爭的英雄角色。由此可以看出，強制締約的適用有嚴格的條件，即使符合這樣的條件，其作為事后補救措施所發(fā)揮作用的局限也可想而知。由此，倒不如在事前致力于海運競爭法律規(guī)則的立法以及執(zhí)法的完善，加強對海運競爭市場的監(jiān)督、管理，對班輪運輸業(yè)競爭環(huán)境與消費者權益的保護均有益處。因此，否定國際班輪運輸公司的強制締約義務，不僅強調了強制締約制度適用的嚴格條件，同時，也是敦促我國立法機關完善航運競爭法規(guī)則，[23]執(zhí)法機關加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法的契機，對于我國國際班輪運輸競爭市場良性發(fā)展之保障具有實踐意義。

參考文獻(References)：

[1]海事審判十大典型案例[N].人民法院報，2014-09-03(03).

Ten representative cases of marine trial[N].People’s Court Daily,2014-09-03(03).(in Chinese)

[2]馬士基(中國)航運有限公司、馬士基(中國)航運有限公司廈門分公司、廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司國際海上貨運代理經(jīng)營權損害賠償糾紛再審民事判決書[EB/OL].(2013-06-28)[2014-11-20].http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201306/t20130628_154298.htm.

Paper of civil judgment for the retrial case of damages dispute of international maritime freight forwarding franchise between Maersk and Xiamen Yinghai Development Company[EB/OL].(2013-06-28)[2014-11-20].http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201306/t20130628_154298.htm.(in Chinese)

[3]余曉漢.廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司訴馬士基(中國)航運有限公司國際海上貨運代理經(jīng)營權損害賠償糾紛案[EB/OL].(2011-06-28)[2014-11-25].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118269072.html?keywords=%E9%A9%AC%E5%A3%AB%E5%9F%BA&match=Exact.

YU Xiao-han.The case of damages dispute of international maritime freight forwarding franchise between Maersk and Xiamen Yinghai Development Company[EB/OL].(2011-06-28)[2014-11-25].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118269072.html?keywords=%E9%A9%AC%E5%A3%AB%E5%9F%BA&match=Exact.(in Chinese)

[4]朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學,2011(1).

ZHU Yan.The study on mandatory contracting system[J].Tsinghua Law Journal,2011(1).(in Chinese)

[5]翟艷.強制締約制度與經(jīng)濟法的契合性解讀[J].政治與法律,2013(7).

ZHAI Yan.The appropriate interpretation between mandatory contracting system and economic law[J].Political Science and Law,2013(7).(in Chinese)

[6]賈玉平,呂中行.公共政策視域下的強制締約[J].吉林大學社會科學學報,2007(5).

JIA Yu-ping,LV Zhong-xing.Compulsory contract from the perspective of public policy[J].Jilin University Journal Social Sciences Edition,2007(5).(in Chinese)

[7]陳安寧.公共資源政府管理初論[J].資源科學,1998(2):22.

CHEN An-ning.A preliminary discussion on the government management of public resources[J].Resources Science,1998(2):22.(in Chinese)

[8]冉克平.強制締約制度研究[M].北京：中國社會科學出版社,2010:93.

RAN Ke-ping.The study on mandatory contracting system[M].Beijing:China Social Sciences Press,2010:93.(in Chinese)

[9]陳亞.國際班輪公司作為公共承運人的強制締約義務[J].人民司法，2011(14)：85.

CHEN Ya.The mandatory obligation of international liner shipping company which as a common carrier[J].People’s Judicature,2011(14):85.(in Chinese)

[10]威廉·泰特雷.海商法術語[M].陳海波,鄔先江,譯.大連：大連海事大學出版社，2005:46.

TETLEY W.Glossary of maritime law terms[M].translated by CHEN Hai-bo,WU Xian-jiang.Dalian:Dalian Maritime University Press,2005:46.(in Chinese)

[11]唐兵.兩大法系的公共承運人制度淺析[J].水運管理，2002(2)：25.

TANG Bing.Analysis of the common carrier system between two law systems[J].Shipping Management,2002(2):25.(in Chinese)

[12]威廉·臺特雷.國際海商法[M].張永堅，等，譯.北京：法律出版社,2005:35.

TETLEY W.International maritime and admiralty law[M].translated by ZHANG Yong-jian，et al.Beijing:Law Press,2005:35.(in Chinese)

[13]司玉琢.海商法專論[M].2版.北京:中國人民大學出版社,2010:149.

SI Yu-zhuo.Maritime law monograph[M].2nd ed.Beijing:China Renmin University Press,2010:149.(in Chinese)

[14]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，等，譯.北京:法律出版社,2004:142.

MEDICUS D.The obligation law pandect of Germany[M].translated by DU Jing-lin，et al.Beijing:Law Press,2004:142.(in Chinese)

[15]韋經(jīng)建.論海上貨物運輸法的強制締約義務的適用及其規(guī)范的制度價值[J].法制與社會發(fā)展,2007(2):87.

WEI Jing-jian.The application of mandatory contracting obligation of carriage of goods by sea and the institutional values of such rules[J].Law and Social Development,2007(2):87.(in Chinese)

[16]交通運輸部.國際班輪運輸業(yè)務經(jīng)營者名單(截止至2012年12月31日)[EB/OL].(2013-01-16)[2014-12-01].http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/shuiluyunshu/201301/t20130116_1355580.html.

Ministry of Transport of the People’s Republic of China.Operators list of international liner shipping(Deadline：December 31,2012)[EB/OL].(2013-01-16)[2014-12-01].http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/shuiluyunshu/201301/t20130116_1355580.html.(in Chinese)

[17]程明.試論道德的法律化及其限度[J].北京師范大學學報(社會科學版),2007(2):116-117.

CHENG Ming.On codification of ethics and its scope[J].Journal of Beijing Normal University(Social Sciences),2007(2):116-117.(in Chinese)

[18]郭萍.無船承運人還是貨運代理—兼對中國《國際海運條例》的評論[J].中國海商法年刊，2006(1)：409-410.

GUO Ping.NVOCCS or freight forwarders?—comments on the new development ofChineseRegulationsofInternationalMaritimeTransportation[J].Annual of China Maritime Law,2006(1)：409-410.(in Chinese)

[19]姜偉.淺析國際貨代業(yè)務中的風險及其管理[C]//姜運清.第四屆廣東海事高級論壇論文集.大連：大連海事大學出版社，2012：541-543.

JIANG Wei.The analysis of risk and management in the international freight forwarding business[C]//JIANG Yun-qing.Proceedings of the Fourth Maritime Forum of Guangdong.Dalian:Dalian Maritime University Press,2012：541-543.(in Chinese)

[20]王秋雯.論國際航運壟斷協(xié)議之競爭規(guī)制[J].中國海商法研究，2014(4)：109-110.

WANG Qiu-wen.Competition regulation of monopoly agreements in international shipping industry[J].Chinese Journal of Maritime Law,2014(4):109-110.(in Chinese)

[21]田喜清.私法公法化問題研究[J].政治與法律:2011(11):87-89.

TIAN Xi-qing.The research on publication of private law[J].Political Science and Law,2011(11):87-89.(in Chinese)

[22]SCHER K A.Application of mandatory rules in the private international law of contracts[M].Frankfurt am Main:Peter Lang,2010:21.

[23]胡正良，郟丙貴.中國《航運法》制定中幾個基本理論問題之研究[J].中國海商法研究，2012(1)：70.

HU Zheng-liang，JIA Bing-gui.On several basic theoretical issues in the drafting of ChineseShippingLaw[J].Chinese Journal of Maritime Law,2012(1):70.(in Chinese)

Negativism of international liner shipping companies’ mandatory contracting obligation—reflection on a case

PENG Yang

(International Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract：In the case of damages dispute of international maritime freight forwarding franchise among Maersk，Xiamen Ocean Shipping Agency Company and Xiamen Yinghai Development Company, courts at all levels hold different views about whether international liner shipping company shall bear the obligation of mandatory contracting. For this, according to “progressive applicable standards” and analysis of China’s legal environment，referring to the identified factors about abuse of a dominant market position，and basing on the protection of the cargo owners’ interests, we can draw a conclusion that the mandatory contracting obligation of international liner shipping companies shall be negated，and we further analyzed the theoretical significance of accurate locating of compulsory contracting system in the contract law, and the practical significance of protecting the healthy development of competitive environment in China’s international liner shipping market.

Key words：international liner shipping company；mandatory contracting；obligation

中圖分類號:DF961.9

文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X(2015)02-0095-08

作者簡介：彭陽(1991-)，男，重慶人，華東政法大學國際法學院國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，E-mail：pengyangjiayou@126.com。

收稿日期：2015-03-13

彭陽．國際班輪運輸公司強制締約義務否定論——一個案例引發(fā)的思考[J]．中國海商法研究，2015，26(2)：95-102