淺析實質公平的法律實現(xiàn)機制與方式——從《消費者權益保護法》第55條的角度

侯修群

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淺析實質公平的法律實現(xiàn)機制與方式——從《消費者權益保護法》第55條的角度

侯修群

（四川大學法學院，四川成都 610000）

形式正義屬于法律適用中的正義，實質正義是立法中的正義。實質正義的實現(xiàn)機制多種多樣，可以通過價值選擇或制度安排等措施進行權利傾斜性配置?！断M者權益保護法》作為對經(jīng)濟法中實質正義的典型體現(xiàn)，第55條繼承和發(fā)展了原49條的規(guī)定，區(qū)分情況確立了三倍和二倍的懲罰性賠償制度，進一步加大了對消費者的保護，旨在保護消費者權益，營造良好的市場氛圍。

實質公平；權利傾斜性配置；懲罰性賠償

公平、秩序、自由、法治等法的價值歷來受到國內外學者的廣泛關注，正義與法律的聯(lián)系甚是密切，羅爾斯甚至提出“正義是社會制度的首要價值”這一主張。無論是亞里士多德的分配正義和矯正正義，還是羅爾斯《正義論》中論述的兩個正義原則都為我們勾畫了一幅美好的正義藍圖。任何法律只有從正義方面獲得合理解釋才具有存在的意義和價值，否則，即使形式上被認為是法律，終究也會因缺乏正義的支撐而被摒棄。學者從不同的角度對正義這一價值理念有不同的理解，比如說，交往正義、分配正義、矯正正義、形式正義與實質正義、制度正義等。關注法的正義價值，尤其是法的實質正義對于理解法律的正當性，使法律從“紙面上的法律”變?yōu)椤靶袆又械姆伞逼鹬匾饔谩Ｈ绻f法律是社會利益資源和權利的分配書，經(jīng)濟法就是利益資源和權利的再分配法。作為維護社會整體利益的社會本位法，經(jīng)濟法存在的正義基礎是什么呢？有學者認為其正義基礎是實質正義。

一、形式公平與實質公平

公平，即公正，正義。早在古希臘時期，哲學家們就奉行這樣一種公平觀，即“公平是給予每個人他應得的的部分的這種堅定而永恒的愿望，就是使每個人獲得其應得的的東西的人類精神意向?！狈▽W家們一般把公平分為形式公平和實質公平，對于形式公平和實質公平的理解，法學界存在一定的分歧，但是基本上達成的共識是從立法和法律適用的角度解釋，即形式公平是法律適用中的公平，而實質公平是立法中的公平。形式公平要求不管人們出自何種目的，不管在何種場合，都要以同樣方式待人，給予屬于同一“基本范疇”的人同樣對待。簡單的說就是，形式公平就是根據(jù)法律規(guī)定，同樣情況同樣處理。實質公平要求對于那些“受惠最少者”予以更多的機會和利益，以使他們不至于因為偶然的出身和稟賦而喪失原初狀態(tài)下的基本權利。簡言之，實質公平就是從現(xiàn)實的不公平出發(fā)，以區(qū)別對待的方式，通過在法律中對不同主體權利、義務的分配，實現(xiàn)對象化、具體化、個別化的公平。

作為經(jīng)濟法中市場規(guī)制法重要組成部分的《消費者權益保護法》，是基于消費者弱勢群體的前提，旨在維護消費者合法權益而頒布的，是經(jīng)濟法實正義基礎——實質正義的典型體現(xiàn)。在自然經(jīng)濟形態(tài)下，生產(chǎn)和消費往往在熟人社會中進行，消費者根據(jù)契約自由的原則自主的選擇商品，侵權情形極少發(fā)生。即使有損害發(fā)生，消費者可以以不履行合同或侵權行為請求損害賠償，這里的法益屬于私法益，而有關消費者，公法益成為問題的，也只不過是圍繞著商品和勞務的交易，追究詐騙罪行的刑事責任而已。商品經(jīng)濟形態(tài)將從事社會活動的人一分為三，將生產(chǎn)者，經(jīng)營者與消費者分開。這種分離導致了多種社會后果的發(fā)生：一方面，價值規(guī)律的作用迫使生產(chǎn)者不斷進行自主創(chuàng)新，努力減少個別必要勞動時間，提高勞動生產(chǎn)率；另一方面，為了追求短期的巨大利益，某些缺乏誠信和長遠戰(zhàn)略眼光的商家偷工減料、以次充好、以假充真；有些商家沆瀣一氣采取壟斷或不正當競爭的形式攫取高額利益。在此背景下，消費者弱勢地位開始形成并不斷加深。如果消費者的正當利益不能得到維護，則社會的實質公平與正義將遭受減損，經(jīng)濟法的社會整體利益觀也將形同虛設。作為社會法的要求，便產(chǎn)生了必須確保相對于市民法上形式公平而言的實質公平的要求，這正是消費者政策存在的一大基礎。作為我國消費者政策支柱的《消費者權益保護法》又是怎樣確保實質公平實現(xiàn)的呢？

二、實質公平的重要實現(xiàn)方式——權利傾斜性配置機制

（一）權利傾斜性配置在《消費者權益保護法》中的體現(xiàn)

1.價值層面

“顧客就是上帝”的理念以及《消費者權益保護法》本身就是作為應對消費者與經(jīng)營者在交易過程中地位的實質不平等出現(xiàn)的?！断M者權益保護法》第四條規(guī)定經(jīng)營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。也是在價值層面上倡導交易的實質公平性。

2.制度層面

作為制度安排的傾斜性配置往往是通過規(guī)定權利、義務、責任的實體性規(guī)范和嚴格的程序性規(guī)范實現(xiàn)的。往往表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和法律解釋幾個領域。

在立法方面：《消費者權益保護法》第二章規(guī)定了消費者的權利，第三章規(guī)定了經(jīng)營者的義務，第四章規(guī)定了國家對消費者合法權益的保護，第五章規(guī)定了作為消費者利益的捍衛(wèi)者消費者組織，第七章規(guī)定了相關的法律責任問題，懲罰性賠償制度的確立等。綜觀《消費者權益保護法》，每一條都滲透著對消費者權益維護的期待和對良好市場秩序的期盼。

懲罰性損害賠償責任在《消費者權益保護法》中的確立及最新強化更是經(jīng)濟法正義基礎——實質正義的典型體現(xiàn)。我國現(xiàn)行《消費者權益保護法》借鑒了英美的先進立法例，針對經(jīng)營者的欺詐行為開創(chuàng)性的在消費合同領域確立起了有限的懲罰性損害賠償制度。之所以稱之為有限，是因為我國作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，在損害賠償方面仍堅持的是以彌補損害為原則，只有在法律明文規(guī)定的特殊情況下才適用懲罰性損害賠償。

（二）《消費者權益保護法》第55條的實質公平實現(xiàn)方式

1.新舊法條的規(guī)定

新修改的《消費者權益保護法》第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！?/p>

現(xiàn)行《消費者權益保護法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！?/p>

2.新舊法條之比較

（1）新《消法》第55條區(qū)分情況確立了兩個具體的懲罰性賠償制度，即三倍賠償與二倍賠償。這是由原來的49條發(fā)展而來，只是提高了賠償倍數(shù)。保底金額的設置。小額消費糾紛引入簡易賠償程序。金額的增加進一步體現(xiàn)了《消法》對消費者的傾斜性保護。

（2）區(qū)分情形適用懲罰性賠償制度。把欺詐劃分為客觀的欺詐和明知的欺詐（故意告知虛假事實，故意隱瞞事實真相），這樣的劃分有利于實踐中的操作。筆者對第55條的理解是：第一款中客觀的欺詐是針對財產(chǎn)確立的懲罰性賠償，第二款中明知的欺詐是對人身嚴重受損確立的懲罰性賠償，二者適用的對象不同。

舉個例子：甲在某藥店花100元買了一盒有問題的藥，服用后上吐下瀉，健康嚴重受損，住院花去各項費用共計6000元，甲應該如何維護自己的權益？很多人認為這是一個典型的違約和侵權競合的案子，應該由受害者消費者選擇對自己有利的主張，這種觀點是一種典型的對《消法》第55條的誤解。筆者認為應該這樣理解：（1）經(jīng)營者不知自己出售的藥有問題（客觀欺詐）：甲從藥店花100元買到了有問題的藥，受到了欺詐，根據(jù)新《消法》第55條第一款的規(guī)定，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買假藥價款的三倍，即100+300=400（小于500），增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元，所以，甲可以就假藥向藥店主張500元的賠償。因經(jīng)營者不具備第55條第二款中明知欺詐的條件，所以就消費者人身遭受的重大損失應該按照民法中補償性賠償?shù)脑瓌t賠付，即6000元。消費者在經(jīng)營者客觀欺詐的情況下可得到6500元的賠償。另外，經(jīng)營者應該就自己不知道其出售的藥有問題這一主張承擔舉證責任。（2）經(jīng)營者明知商品或者服務存在缺陷（明知的欺詐）：經(jīng)營者客觀上的出售行為已滿足第55條第一款的賠償條件，即500元。甲住院花去各項費用共計6000元，根據(jù)新《消法》第55條第二款的規(guī)定，應該先按照第49條的規(guī)定（即：“經(jīng)營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入”）賠償甲因住院造成的損失，共計6000元；然后根據(jù)第55條第二款后半部分的規(guī)定主張小于12000元的懲罰性賠償。也就是說甲最多可以拿到18500元（500+6000+12000）的賠償。

（三）從實質公平角度看新《消費者權益保護法》第55條中相關概念的界定

新《消法》第55條對欺詐做了區(qū)分，但是對欺詐的認定問題仍未作規(guī)定，對于學界一直關注和爭議的“消費者”的概念也采取了回避的態(tài)度。這兩個概念的界定對于司法中知假買假案件的判決起著關鍵性影響。

對于王海等職業(yè)打假人是否作為消費者受《消法》保護這一問題，學術界一直存在很大爭議，實務中同案不同判的例子已屢見不鮮。其爭議焦點有兩個：一個是對于“消費者”的判斷，即這些人是否出于生活消費的目的；另一個是關于“欺詐”的認定。

1.消費者

對于“消費者”內涵和外延的理解，國內外理論界和實務界存在很大爭議。一種觀點認為：消費者不僅包括自然人，還有單位?！跋M者應當是非以營利為目的而購買商品或接受服務的單位或個人?！边@一主張在我國很多地方立法中得到了直接而明確的體現(xiàn)，如江蘇省《保護消費者權益條例》規(guī)定，消費者是“有償獲得商品和服務用于生活需要的單位和個人”。《湖南省消費者權益保護條例》規(guī)定“本條例所稱消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人”。黑龍江、貴州、河南等省均規(guī)定消費者包括單位和個人。另一種觀點認為：消費者只包括自然人，如“消費者是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的社會主體，消費者為自然人，不包括單位，因為單位作為擬制人格的社會主體不可能存在滿足其生活需要的消費?！边@也是社會普遍接受的觀點。

自然人作為消費者的判斷標準有兩個“主觀說”和“客觀說”，這兩種主張在王海知假買假案中有較清晰的體現(xiàn)。主觀說認為：消費者主觀上必須是為了生活消費。怎樣判斷呢？可以借助經(jīng)驗法則，即消費者購買消費品往往是小量的，而不是大批量的?？陀^說認為：人的角色從不同的角度會有不同的定位而且是會發(fā)生轉移的，只要購買的是生活消費品，可以不論其目的如何，都屬于“生活消費”的范疇；而且對“為生活消費需要”的含義不應作狹義的解釋，消費者不僅包括為自己生活需要購買物品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購買商品的人；還包括替朋友、家人購買物品及代理他人購買生活用品的人。筆者認為：（1）消費者不包括單位。我們不能因為單位作為“消費者”因其與經(jīng)營者存在信息不對稱，就視其為弱者作為《消費者權益保護法》的調整對象，這是不符合消保法立法宗旨的。只要其是單位，就應該將其視為與經(jīng)營者地位平等，受民法調整。（2）判斷消費者的標準應該采用“客觀說”，即以商品是否屬于生活消費品作為判斷標準?！爸饔^說”的標準雖有一定的靈活性，但是主觀性強，司法實踐中難掌握?！翱陀^說”雖然會讓王海這些職業(yè)打假人鉆了法律的漏洞，但是他們的行為既沒有危害消費者的權益，而且在一定程度上可以遏制經(jīng)營者侵害消費者權益的行為。

2.欺詐

對于“欺詐”的認定，學術界主要存在兩種主張，兩要件說和一要件說。根據(jù)最高人民法院印發(fā)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知第68條的規(guī)定：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。也就是說，構成欺詐的要件是兩個：一個是經(jīng)營者故意告知消費者虛假情況，或者故意隱瞞真實情況；另外一個就是消費者因而作出錯誤的意思表示。根據(jù)兩要件說，只有這兩個要件同時具備才適用懲罰性賠償制度。法學界的另外一種主張是：國家工商行政管理局1996年3月發(fā)布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第二條中對“欺詐消費者”的定義是“經(jīng)營者在提供商品或服務中，采用了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的權益受到損害的行為。”所以，對新《消法》第55條中“欺詐”的理解應該是只要客觀上存在欺詐行為即可，欺詐的事實并不因消費者的主觀狀態(tài)而改變。因為，從某種意義上說，消費者保護案件可以被看作是個別經(jīng)營者與全體消費者之間的案件，可以恰當?shù)恼f，特定請求人的主觀狀態(tài)并不影響新《消法》55條的適用，影響其適用的不過是經(jīng)營者行為的客觀狀態(tài)。如果經(jīng)營者的行為足以誤導一般消費者，他就構成欺詐，即使特定請求人“知假買假”仍是如此。也就是說，知假買假的情況下經(jīng)營者仍構成欺詐，適用懲罰性賠償。

自1993年《消費者權益保護法》頒布至今，對于“消費者”內涵和外延的界定始終是理論界和實務界爭議的焦點。2013年對該法的最新修訂雖然加大了對經(jīng)營者懲罰性賠償?shù)牧Χ?，更加傾斜的保護消費者的權益，如上述新《消法》第55條，但是立法者再一次對“消費者”及“欺詐”等問題界定的回避，不免讓民眾大失所望。我們應該思考的是是什么樣的困難讓立法者對這個疑難問題再一次選擇了回避。根據(jù)上述各地方的規(guī)定，我們可以看出，對于“消費者”概念的界定分歧很大，并不是不能統(tǒng)一，而是不好統(tǒng)一，這既有理論上的問題，又有制度上的障礙。如果僅僅是急于民意而將“消費者”無限擴大，勢必影響《消法》的實施效果。

筆者認為：作為權利傾斜性配置的制度體現(xiàn)，《消法》肩負著保護消費者利益，純化市場風氣，維護社會實質公平等神圣的使命?！断ā纷鳛閷嵸|公平的立法實現(xiàn)方式之一，為維護社會公平與穩(wěn)定提供了堅強的法律后盾，但是，我們不能忽視和刻意回避其中存在的問題。應該頒布《消法》的司法解釋，明確知假買假受《消法》保護，構成欺詐的要件只有一個，即經(jīng)營者客觀上存在欺詐行為。《消法》從頒布實施至今，這兩個問題一直未得到解決，這既是立法者出于謹慎的考慮，避免職業(yè)打假人鉆法律的空子；也是因為立法者考慮到這兩點明確之后在法律實施過程中會受到很大阻力，擔心法律的實效和權威受損。道路的艱難并不能成為回避問題的理由，為避免執(zhí)法和司法過程中出現(xiàn)的同樣情況不同對待所造成的不公平，應盡快出臺《消法》司法解釋對“消費者”和“欺詐”作出明確界定。至于立法者所擔憂的“假打”問題，筆者認為：將知假買假者作為消費者納入《消法》的保護范圍受《消法》調整，利大于弊，至于“假打”現(xiàn)象完全可以借助《刑法》解決。

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2014-12-22

侯修群(1989-）,女,山東棗莊人,四川大學法學院經(jīng)濟法專業(yè)學位研究生,研究方向為競爭法.

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1672-4658(2015)01-0074-04