國家安全與言論自由的沖突及平衡

劉玉安，玄 理

(山東大學(xué) 政治學(xué)與公共管理學(xué)院，山東 濟(jì)南250100)

一、論題的提出及概念的界定

國家安全是一國民眾共同的根本利益所在，確保國家安全是所有政府的一項(xiàng)基本職能。而言論自由則是幾乎所有近代國家的憲法賦予其人民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是近代各國立國的一項(xiàng)基本原則。將國家安全與言論自由置于同一研究平臺(tái)，主要是因?yàn)椋瑖野踩c言論自由的沖突，貫穿著自國家和法產(chǎn)生以來的人類社會(huì)各個(gè)階段，是安全與自由的多元沖突的典型表現(xiàn)形態(tài)。以國家安全的名義侵犯言論自由，或者以言論自由的名義危害國家安全，在任何時(shí)代、任何國家都經(jīng)常存在，特別是在非常時(shí)期，這種沖突可能更加尖銳。本文借鑒法學(xué)界和國際政治學(xué)界的最新理論成果，以剛剛頒布實(shí)施的《中華人民共和國國家安全法》(以下簡(jiǎn)稱《國家安全法》)為研究依托，整合國家安全與言論自由沖突和平衡的國際司法實(shí)踐，盡可能給言論自由設(shè)定明確的法律邊界，以有利于構(gòu)建多元、寬容、開放的和諧社會(huì)，有利于推動(dòng)全面依法治國的進(jìn)程，有利于《國家安全法》的貫徹實(shí)施。

國家安全的概念，具有高度政治性特征。對(duì)國家安全概念的界定有一個(gè)不斷爭(zhēng)議和演進(jìn)的過程。目前國際政治學(xué)界一般把軍事威脅稱為傳統(tǒng)安全因素，而把軍事以外的威脅稱為非傳統(tǒng)安全因素，并由此產(chǎn)生了新舊國家安全觀。本文使用的是新國家安全觀的概念，也就是《國家安全法》中的表述:“國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對(duì)處于沒有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?！痹摲ǖ谝淮我粤⒎ㄐ问剑匀嗣癜踩珵樽谥?，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會(huì)安全為保障，以促進(jìn)國際安全為依托，維護(hù)各領(lǐng)域國家安全，突出總體國家安全觀，明確了11 個(gè)領(lǐng)域的國家安全任務(wù)。本文涉及的主要是與論題直接相關(guān)的政治安全、文化安全、信息安全。另外，本文還使用了與國家安全密切相關(guān)的國家利益、公共利益、公共秩序等概念。

言論自由的概念，有狹義與廣義與之分。狹義的言論自由，一般是指口頭言論自由和新聞出版自由;廣義的言論自由，除了口頭言論自由和新聞出版自由之外，還包括保有觀點(diǎn)的自由(或稱思想自由)，信息獲取與傳播的自由(或稱信息自由)，同時(shí)還包括了游行、示威、集會(huì)、結(jié)社等實(shí)現(xiàn)言論自由的行為和活動(dòng)，也稱表達(dá)自由。本文使用的是廣義的言論自由概念。事實(shí)上，言論自由、表達(dá)自由、思想自由、新聞自由、出版自由、信息自由等概念，互有交集又互相兼容，共同點(diǎn)遠(yuǎn)大于各自的側(cè)重點(diǎn)，其淵源都可以追溯至美國憲法第一修正案，只是學(xué)科研究者習(xí)慣于使用更貼近各自學(xué)科的概念。理論和實(shí)踐無不表明，拋開其中的任何一種自由來談另外一種自由，不但邏輯上無法周延，而且實(shí)踐上也寸步難行。前些年國內(nèi)研究者更愿意使用表達(dá)自由的概念，或許是因?yàn)橐?guī)避言論自由概念的敏感，但隨著它的逐步脫敏，現(xiàn)在國內(nèi)使用西方學(xué)界最常使用的言論自由概念已成為主流。

二、國家安全與言論自由的沖突

“國家安全之下，沒有言論自由”，這當(dāng)然是一種極端的觀點(diǎn)，但國家安全活動(dòng)不可避免地要采取一些限制言論自由的措施和手段，沖突由此產(chǎn)生。在這一問題上，中外皆然。曾經(jīng)發(fā)生，至今仍在發(fā)生的大量案例表明，這種沖突不是有沒有的問題，而是有多少、有多么嚴(yán)重的問題。從不同的安全層面看，這種沖突主要表現(xiàn)為:在危害國家政治安全方面，發(fā)表煽動(dòng)性言論，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、煽動(dòng)分裂國家、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施;泄露國家秘密，損害國家榮譽(yù)和利益;發(fā)表破壞國家政治意識(shí)形態(tài)、國家認(rèn)同感和民族認(rèn)同感的言論;發(fā)表破壞民族團(tuán)結(jié)，煽動(dòng)民族分裂、民族仇恨和宗教歧視，以及侵害民族風(fēng)俗習(xí)慣的言論。在危害國家文化安全方面，宣揚(yáng)暴力、仇恨、色情、恐怖的不良文化，危害社會(huì)公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的言論，文化滲透、文化侵略更是國家文化安全的重要威脅。在危害國家網(wǎng)絡(luò)與信息權(quán)方面，造謠傳謠、散布各種不良信息、網(wǎng)絡(luò)暴力隨處可見，某些言論簡(jiǎn)直就是教唆犯罪。而這一切，往往是在言論自由的旗幟下進(jìn)行的。

在可能危及國家安全的言論表達(dá)中，最常見也最典型的，就是針對(duì)政府、政府官員、政府政策的抨擊性激進(jìn)言論。由于政府治理的含涉面很廣，它可能包括政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教等領(lǐng)域的立法、司法或行政措施，而這些領(lǐng)域正是最容易發(fā)生國家安全與言論自由沖突的領(lǐng)域。特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種矛盾易發(fā)多發(fā)，利益沖突異常尖銳復(fù)雜。在這種情況下，對(duì)政府行為和政策過激的批評(píng)言論往往導(dǎo)致政府公信力的驟降，引發(fā)人們對(duì)政府行為的質(zhì)疑。特別是在長(zhǎng)期言路受禁不暢的國家，一旦突然打開言論的束縛，這種言論可能形成一股洪流，頃刻間動(dòng)搖政府的合法性，政府的名譽(yù)受損、政府的重大政策不能順利實(shí)施，對(duì)公共秩序和社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成威脅，進(jìn)而危及國家安全。當(dāng)然，對(duì)政府的一般的批評(píng)性言論，屬于正常的輿論監(jiān)督，只要不是有意煽動(dòng)鬧事，一般不會(huì)危及國家安全。有研究指出，在網(wǎng)上單純批評(píng)政府并不一定會(huì)被刪帖，涉及鼓勵(lì)或有可能誘發(fā)集體行動(dòng)的內(nèi)容，才有可能被刪除。政府并沒有在積極遏制批評(píng)言論的傳播，甚至有可能利用社交媒體中的批評(píng)信息來整頓地方官員的貪腐行為;只有當(dāng)集體行動(dòng)的隱患出現(xiàn)時(shí)，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息才真正被視為危險(xiǎn)①劉冉:《什么樣的帖子更容易被刪除?》，《青年參考》，2013 年09 月25 日。。這一研究成果契合的法理是:法律懲罰的對(duì)象，不是言論本身，而是言論可能產(chǎn)生的后果。

危害國家安全的另一種常見情形是泄露國家秘密。這在任何時(shí)代都經(jīng)常發(fā)生，而在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代表現(xiàn)得尤為突出?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的信息傳播突破了傳統(tǒng)的地緣上和政治上的國界限制，網(wǎng)絡(luò)覆蓋的地方，信息就能通過數(shù)字化的形式傳播到那里，信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播意味著信息在全世界的范圍內(nèi)流動(dòng)。這不是傳統(tǒng)媒體言論權(quán)的讓渡，而是新媒體技術(shù)的賦權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)在極大地拓展了社會(huì)各階層人們的言論空間的同時(shí)，也給國家安全、公共利益、公序良俗帶來了負(fù)面影響。言論自由要求信息公開，賦予公民自由獲取信息、傳播信息的權(quán)利;而國家信息安全則要求限制信息公開，以防止泄露威脅國家安全的信息。兩者之間必然存在難以調(diào)和的內(nèi)在矛盾?！靶畔⒐_是民主政治的重要原則和措施，然而信息公開時(shí)刻都可能會(huì)與國家信息安全發(fā)生激烈的沖突。信息公開的領(lǐng)域應(yīng)局限于公共信息、政府活動(dòng)等方面，國家安全活動(dòng)不同于或者不完全等同于通常的政府活動(dòng)，該活動(dòng)所涉及的國家安全信息也不是一般的公共信息，這些敏感的國家安全信息大多數(shù)需要嚴(yán)格保密，不能像其他公共信息那樣向公眾完全開放。”②高中:《國家安全與表達(dá)自由比較研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第156 頁。對(duì)于關(guān)涉國家安全的信息在任何國家都不屬于公開之列，無論是學(xué)者還是普通的公眾，對(duì)于保護(hù)國家信息安全也不存在太多的異議。《國家安全法》第二十五條規(guī)定，國家建設(shè)網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障體系，并加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)管理，防范、制止和依法懲治網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)入侵、網(wǎng)絡(luò)竊密、散布違法有害信息等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益。這是法律第一次明確了“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”這一概念，可以理解為國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的體現(xiàn)、延伸和反映。這個(gè)原則既是我國維護(hù)國家安全，也是參與網(wǎng)絡(luò)國際治理合作應(yīng)該堅(jiān)持的原則。當(dāng)前各國都在加速構(gòu)建各自的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保護(hù)體系。一些西方主要國家為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，很早就制定了法律法規(guī)，并將維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全納入了國家安全戰(zhàn)略?，F(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)信息安全已成為國際政治，尤其是中美外交的重要議題。

持續(xù)發(fā)酵、至今仍未平息的斯諾登案件，為我們觀察分析國家安全與言論自由的沖突，提供了極佳的視角。

2013 年6 月，美國中情局前雇員斯諾登通過《衛(wèi)報(bào)》、《華盛頓郵報(bào)》等國際媒體披露，美國國家安全局過去數(shù)年間通過一項(xiàng)名為“棱鏡”的計(jì)劃，進(jìn)入微軟、雅虎、谷歌等九家網(wǎng)絡(luò)巨頭的服務(wù)器，監(jiān)控美國及外國公民的電子郵件、視頻、照片、聊天記錄等私人資料?！袄忡R”計(jì)劃還對(duì)包括美國的盟國政府及領(lǐng)導(dǎo)人在內(nèi)的其他國家進(jìn)行監(jiān)控。斯諾登向媒體提供的機(jī)密文件致使包括“棱鏡”項(xiàng)目在內(nèi)的多個(gè)秘密情報(bào)監(jiān)視項(xiàng)目被曝光，引發(fā)了美國外交的一場(chǎng)危機(jī)。

這是美國歷史上最嚴(yán)重的一起泄密案，旋即引起全世界關(guān)注。斯諾登本人經(jīng)中國香港轉(zhuǎn)往俄羅斯避難。這起事件誠然是拍攝諜戰(zhàn)大片的絕好素材，但斯諾登的命運(yùn)如何，取決于美國政府和民眾對(duì)以下兩個(gè)問題的回答，一是政府以保護(hù)國家安全為名，對(duì)民眾的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控，是否侵害了民眾的隱私權(quán)?二是斯諾登將絕密的棱鏡計(jì)劃泄露給外界，此行為是否屬于言論自由的保護(hù)范疇?這是典型的國家安全和隱私權(quán)、言論自由等公民自由權(quán)的沖突。

斯諾登事件發(fā)生后，同樣出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn):一種是以美國政府和美國主流媒體為代表的聲音，認(rèn)為斯諾登違反了多個(gè)美國法律，是叛國者，要求引渡。奧巴馬總統(tǒng)為“棱鏡”計(jì)劃辯護(hù)說，棱鏡計(jì)劃完全是出于國家安全需要，百分百自由不可能和百分百安全共存。另一種觀點(diǎn)來自國際人權(quán)組織和反美人士，認(rèn)為斯諾登是言論自由的斗士，是英雄，挪威文學(xué)院還為斯諾登頒發(fā)了“比約恩森言論自由獎(jiǎng)”。

在司法實(shí)踐中，法院的判決往往受到當(dāng)時(shí)所處的政治背景和安全局勢(shì)的影響。在戰(zhàn)爭(zhēng)期間，往往給國家安全更多的考量;在非戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，則愿意給公民權(quán)利更多的伸張空間。這是美國過去一百余年來司法判決所揭示的規(guī)律。9·11 事件之后，美國進(jìn)入反恐戰(zhàn)爭(zhēng)，國內(nèi)反恐需求劇增。截獲恐怖分子的通訊信息是預(yù)防恐怖襲擊的有效手段，但是在不能預(yù)知誰有恐怖嫌疑的情況下，竊聽網(wǎng)不可避免地撒向了一般公眾，介入了普通公民的私人生活。在此時(shí)代背景下，斯諾登事件所引發(fā)的最大爭(zhēng)議是:公民的隱私權(quán)、言論自由權(quán)在特定的時(shí)代背景下，在多大程度上可以讓步于國家安全。按照損益比較原則，運(yùn)用在斯諾登事件上，應(yīng)該考量棱鏡計(jì)劃帶給國家安全的好處是否大于對(duì)民眾隱私權(quán)的傷害，以及斯諾登泄密對(duì)國家安全的損害是否大于給國家民眾帶來的好處。正如美國民間團(tuán)體“政府責(zé)任項(xiàng)目”在其支持斯諾登的聲明中指出的:斯諾登的行為帶來了一場(chǎng)早該發(fā)生的全國辯論——在隱私、民權(quán)和國家安全之間，究竟什么才是適當(dāng)?shù)钠胶?

言論自由與國家安全的沖突，還有一個(gè)不可忽視的領(lǐng)域，即民族宗教問題。民族宗教問題是國家安全的重要領(lǐng)域。如果說政治問題是言論自由的命門，是最醒目的紅線，那么，民族宗教問題就是言論自由的雷區(qū)，是最敏感的神經(jīng)。民族宗教問題既是一個(gè)紛繁多樣的文化現(xiàn)象，又是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的政治現(xiàn)象。包括中國在內(nèi)，世界上許多國家，都面臨由民族宗教問題引發(fā)的對(duì)國家安全的威脅，這種威脅有體現(xiàn)在行動(dòng)上的，但更多的是體現(xiàn)在言論上的。正因?yàn)槿绱耍澜绺鲊姆啥济鞔_規(guī)定，任何煽動(dòng)民族、種族或宗教仇恨的言論，都應(yīng)用法律加以制止。相對(duì)于國家安全與言論自由沖突的其他領(lǐng)域，民族宗教言論的法律邊界還是比較清晰的，因?yàn)?，“一旦跨越這個(gè)邊界，言論自由所賴以存在的歷史條件和法律保護(hù)就會(huì)發(fā)生致命的位移。①張旭東:《暴力、言論自由和有意義的生活》，《鳳凰周刊》，2015 年第1 期?！泵绹闶茄哉撟钭杂傻膰?，但在少數(shù)族裔和宗教問題上，卻又是最不自由的?！懊绹拇髮W(xué)，歷來是維護(hù)言論自由的重鎮(zhèn)。但是，即使是在這樣的地方，言論自由也不是不需要游戲規(guī)則，尤其是在民族和宗教問題上。如果你認(rèn)為你可以說‘誰炸掉五角大樓就贏得我一票’的話，別人是否也有權(quán)說‘誰炸掉一個(gè)清真寺就贏得我一票’呢?②薛涌:《9·11 之后在大學(xué)中掙扎的言論自由》，《南方周末》，2002 年9 月8 日。”國內(nèi)外無數(shù)案例證明，在民族宗教這個(gè)最敏感的雷區(qū)，言論自由實(shí)在是不敢越雷池一步的。

三、國家安全與言論自由的平衡

面對(duì)國家安全與言論自由難以避免的矛盾沖突，如果像很多年以前那樣，以絕對(duì)主義進(jìn)路來定紛止?fàn)帲晃稄?qiáng)調(diào)國家安全，對(duì)言論實(shí)行高壓政策，顯然已不合時(shí)宜了。隨著現(xiàn)代政治、法律文明的日益發(fā)展，以相對(duì)主義進(jìn)路，立足于法制，來平衡國家安全與言論自由之間的沖突，成為大勢(shì)所趨。

同任何權(quán)利一樣，言論自由權(quán)是相對(duì)的。規(guī)定言論自由的各國憲法大都說明了這一權(quán)利的相對(duì)性。我國憲法第31 條明確規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民合法的自由和權(quán)利?！睔v史表明，言論自由既可以為善服務(wù)，也可以為惡張目。因此，當(dāng)言論自由與其他利益，特別是與國家安全發(fā)生沖突的時(shí)候，得對(duì)言論自由做出某些限制。盡管美國憲法第一修正案以不容置疑的立法語言，規(guī)定“國會(huì)不得立法……限制言論自由或出版自由”，但美國聯(lián)邦最高法院“并沒有把這一條款解釋為絕對(duì)禁止國家管制言論，而是通過公布應(yīng)該服從管制的言論種類來協(xié)調(diào)互為沖突的利益。例如政府被允許管制‘挑釁性言論’，在其他情形中，最高法院致力于更為開放和明晰的平衡過程。這其中，準(zhǔn)許對(duì)重大國家利益構(gòu)成‘明顯且即刻的危險(xiǎn)’的言論進(jìn)行壓制的規(guī)則，或許是這一平衡方式的最好例子?！雹郏勖溃輾W文·M·費(fèi)斯:《誰在守望言論》，常云云譯，北京:北京大學(xué)出版社，2015 年版，第8 －9 頁。

在處理國家安全與言論自由的關(guān)系上，各國的做法可能不盡相同，但遇到的問題是共同的:既不能放任言論自由危害國家安全，也不能以國家安全為由侵犯乃至剝奪公民的言論自由。問題的關(guān)鍵是把握好一個(gè)度。出于對(duì)國家安全的考慮，對(duì)言論自由的限制確有必要，但在施予這種限制時(shí)，必須仔細(xì)考量和平衡，并采取必要的措施盡可能地降低“外溢效應(yīng)”。

對(duì)言論自由的限制，不能由某個(gè)政府部門或某個(gè)官員說了算，而應(yīng)當(dāng)依法治的原則進(jìn)行。正如馬克思所說:“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，沒有關(guān)于出版的立法就是從法律領(lǐng)域中取消出版自由，因?yàn)榉缮纤姓J(rèn)的自由在一個(gè)國家中是以法律形式存在的?！虼耍霭娣ň褪浅霭孀杂稍诜缮系恼J(rèn)可?！雹佟恶R克思恩格斯全集》，北京:人民出版社，1956 年版，第一卷第71 頁?！秶野踩ā返诎耸龡l規(guī)定，在國家安全工作中，需要采取限制公民權(quán)利和自由的特別措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，并以維護(hù)國家安全的實(shí)際需要為限度。聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第29 條第2 款對(duì)行使言論自由權(quán)利的限制作出如下規(guī)定:“人人在行使他的權(quán)利和自由的時(shí)候，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對(duì)旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重，并在一個(gè)民主的社會(huì)里適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要。”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19 條規(guī)定，“…2、人人有表達(dá)自由…。3、本條第2 款所載權(quán)利之行使，附有特殊義務(wù)及責(zé)任，因此得以限制，但是，這些限制必須是由法律所規(guī)定的并且為下列所需:(1)尊重他人權(quán)利或者是名譽(yù);(2)保障國家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。”第20 條規(guī)定:“1、任何鼓吹戰(zhàn)爭(zhēng)之宣傳，應(yīng)以法律禁止之。2、任何鼓吹種族、民族或宗教的言論，構(gòu)成煽動(dòng)歧視、敵視或強(qiáng)暴者，應(yīng)以法律禁止之?！边@意味著，言論自由的權(quán)利不能濫用，限制言論自由的權(quán)力同樣不能濫用。政府對(duì)公民言論自由的限制僅限于法律的授權(quán)范圍，任何沒有法律根據(jù)的限制都是非法的，應(yīng)被撤消的。對(duì)言論是否違法的裁斷，以及最后的懲罰權(quán)，不能交給政府，也不能任由恣意的民意左右，應(yīng)該也只能交給獨(dú)立、專業(yè)并且公正的司法機(jī)關(guān)依法處理。

目前，我國已初步建立起了以《憲法》為核心，以《國家安全法》、《國家保密法》、《刑法》、《出版管理?xiàng)l例》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等一系列法律、法規(guī)和規(guī)章為基本內(nèi)容，以最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋為補(bǔ)充的保護(hù)國家安全和規(guī)范言論自由的法律體系，為平衡言論自由和國家安全的沖突提供了一個(gè)法律制度框架?！秶野踩ā返谑鍡l規(guī)定，國家防范、制止和依法懲治任何叛國、分裂國家、煽動(dòng)叛亂、顛覆或者煽動(dòng)顛覆人民民主專政政權(quán)的行為;防范、制止和依法懲治竊取、泄露國家秘密等危害國家安全的行為。刑法第103 條規(guī)定了煽動(dòng)分裂國家罪，第105 條規(guī)定了煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，第249 條和250 條禁止散布煽動(dòng)民族仇恨之言論?！冻霭婀芾?xiàng)l例》等也明確規(guī)定了任何出版物不得傳播的內(nèi)容?？梢哉f，在這方面并非無法可依。但是，這些法律規(guī)定一般都比較概括、抽象、混沌，對(duì)禁止性規(guī)定差別不大，其表述如出一轍。對(duì)于危害國家安全的言論采用了列舉的方式，并沒有給出各類禁止性言論的具體標(biāo)準(zhǔn)，司法彈性過大。

當(dāng)然，要求法律對(duì)于言論自由的限制性條款或?qū)τ谡氖跈?quán)性條款都必須做到用語清晰、明確，的確很困難。因?yàn)檠哉摶顒?dòng)的天地極為廣闊，對(duì)言論的管控極其不易。語言文字的極其豐富，不是規(guī)避幾個(gè)敏感詞就能解決問題的。在司法實(shí)踐中，對(duì)特定的言論究竟是否違法的判斷，標(biāo)準(zhǔn)難以確定，尺度難以把握。言論的禁區(qū)往往因時(shí)而異，甚至因人而異，具有不確定性和不可預(yù)見性。在以判例法為法律淵源的英美法系，對(duì)言論是否違法，許多情況下是依法官的個(gè)人態(tài)度而定;而在成文法為主導(dǎo)的大陸法系，判斷言論是否違法的法律條款，往往是概括的、寬泛的，法官有自由裁量權(quán)，對(duì)其做緊縮性理解還是擴(kuò)張性界定，隨機(jī)性和隨意性很大，最后的宣判結(jié)果也會(huì)大不一樣。

對(duì)言論的事前審查為現(xiàn)代法治所不容，而事后追懲又無法保證所有的違法行為均無一例外地受到懲罰。而且，事后追懲對(duì)于危害國家安全這樣嚴(yán)重的后果，實(shí)在代價(jià)太大。所以最有效的辦法還是對(duì)禁止性言論做出盡可能明確而又清晰的界定。正如美國聯(lián)邦法院大法官霍姆斯所說的，“解決沖突常常以避免沖突為先決條件，自緘其口是一種自我控制，而不是自我窒息?！雹冢勖溃菔返俜摇せ裟匪?《言論限制法或議程排除策略》，載［美］埃爾斯特，［挪］斯萊格斯塔德編《憲政與民主》，潘勤，謝鵬程譯，北京:三聯(lián)書店，1997 年版，第25 頁。要避免沖突，就要讓言說者清楚，什么樣的話不能說，說了就可能受到法律制裁?！耙婪ń鼓撤N言論并不可怕，可怕的是禁止者不給出明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，想查禁什么言論，就隨意給某種言論貼上禁止標(biāo)簽。因此，法官們的努力，更多集中在列明標(biāo)準(zhǔn)方面，使人們對(duì)該說什么，不該說什么，以及相關(guān)后果，有一個(gè)理性、明確的預(yù)期?！雹郏勖溃莅矕|尼·劉易斯:《批評(píng)官員的尺度》，何帆譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011 年版，第8 頁。在美國，學(xué)者和法官們?cè)谒伎己吞幚硌哉撟杂膳c其他利益之沖突時(shí)，提出了決定應(yīng)否對(duì)言論自由進(jìn)行限制的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或原則。符合某種標(biāo)準(zhǔn)，便可以對(duì)言論自由進(jìn)行限制，否則，限制便是非法或不當(dāng)?shù)?。迄今為止，人們提出過很多檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。不同的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)可能適用于不同的情形;在同一情形之下，不同的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)言論自由提供著不同的保護(hù)。以美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在實(shí)踐中發(fā)展出來的標(biāo)準(zhǔn)為例，學(xué)者常提到的有以下這些原則:危險(xiǎn)傾向原則、直接煽動(dòng)原則、明顯且即刻危險(xiǎn)原則、優(yōu)先地位原則、逐案權(quán)衡原則等。單從這些原則的名稱就不難看出，對(duì)言論自由的限制，是有前提條件的，即所謂對(duì)限制的限制①關(guān)于這些原則以及相關(guān)案例的闡述，可見于許多著述中。參見［美］安東尼·劉易斯著《言論的邊界》，徐爽譯，北京:法律出版社，2010 年版，第7、第8 章。。在一系列有關(guān)言論自由的案件中，“美國最高法院的大法官們殫精竭慮、小心翼翼地標(biāo)定言論自由的尺度，試圖通過一系列判例，在法律條文、社會(huì)現(xiàn)實(shí)和價(jià)值變遷中，實(shí)現(xiàn)微妙的平衡?！雹冢勖溃莅矕|尼·劉易斯:《批評(píng)官員的尺度》，何帆譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011 年版，第7 頁。國內(nèi)學(xué)者也歸納了限制言論應(yīng)遵循的四項(xiàng)原則:(1)公共利益原則。言論表達(dá)損害公共利益時(shí)，應(yīng)受到限制;國家基于公共利益的考慮，可以限制言論。(2)較少限制原則。即，如有必要對(duì)言論進(jìn)行限制，需選擇對(duì)言論限制最少、最輕或最小的手段。(3)“明顯而即刻危險(xiǎn)”原則。只有公民的言論具有明顯而即刻的危險(xiǎn)時(shí)，政府才應(yīng)予以制裁，否則就應(yīng)予以保護(hù)。(4)法律明確規(guī)定、精確限制原則。對(duì)言論的限制須有法律的明確規(guī)定，且規(guī)定是精確的③展江:《杜絕因言獲罪，保護(hù)公民的表達(dá)權(quán)》，《南方周末》，2010 年7 月29 日。。

前面多次提到的“明顯而即刻危險(xiǎn)”的原則，可以說是平衡言論自由與國家安全沖突的最重要的原則，沒有之一。中外許多關(guān)于言論自由的著述，都繞不開這一原則，盡管對(duì)它的爭(zhēng)議從來沒有停止過。我們更加關(guān)注的，是這一原則以及它的演進(jìn)過程中所體現(xiàn)出的，為言論自由設(shè)定盡可能明確而又清晰的法律邊界的努力。

這一原則最早是美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯，在“申克訴合眾國案”的判決書中提出的。本案發(fā)生在美國參加第一次世界大戰(zhàn)期間。被告美國社會(huì)黨領(lǐng)袖申克及其友人為抵制戰(zhàn)爭(zhēng)和征兵制度向應(yīng)征入伍者寄發(fā)傳單，鼓動(dòng)他們反抗在軍隊(duì)中服役，抨擊征兵制度為違反憲法的暴政。申克等人被控違反了1917 年制定的聯(lián)邦《反煽動(dòng)法》。申克辯稱，《反煽動(dòng)法》在本案之適用抵觸憲法第一修正案言論自由條款，上訴至聯(lián)邦最高法院。最高法院大法官一致確認(rèn)其有罪?；裟匪勾蠓ü僦鞴P的法院判決意見指出:“我們承認(rèn)，被告?zhèn)鲉嗡f的一切，若在平時(shí)的許多場(chǎng)合，都屬憲法所保障的權(quán)利。但一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時(shí)的環(huán)境來確定。對(duì)言論自由作最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)容忍一個(gè)人在戲院中妄呼起火，引起驚慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言論也不受保護(hù)。一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險(xiǎn)，產(chǎn)生實(shí)際禍害。如果有這種危險(xiǎn)，國會(huì)就有權(quán)阻止。這是一個(gè)是否迫近和程度的問題。當(dāng)國家處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下，許多平時(shí)可容忍的言論，因其妨礙戰(zhàn)事而變得不能容許了，法院也不認(rèn)為它們是憲法所保障的權(quán)利?！贝税傅牟脹Q是美國最高法院關(guān)于言論出版自由作出的第一個(gè)重要裁決，開創(chuàng)了美國最高法院設(shè)定言論自由之司法標(biāo)準(zhǔn)的先河。其后，這一原則在司法實(shí)踐中得以應(yīng)用，并不斷完善，霍姆斯大法官本人也對(duì)自己的觀點(diǎn)有所修正，提出了著名的“思想的自由市場(chǎng)學(xué)說”，對(duì)適用“明顯而即刻危險(xiǎn)”原則的標(biāo)準(zhǔn)，要遵循言論限制的例外性、合法性、緊迫的社會(huì)需要性和挽救整個(gè)國家之必須等四大要件。但到了麥卡錫主義盛行的20 世紀(jì)50 年代，該原則被曲解，“明顯而即刻的危險(xiǎn)”被解釋為“明顯而可能的危險(xiǎn)”。在著名的“丹尼斯訴合眾國案”(1951 年)中，最高法院多數(shù)在名義上重述了“明顯而即刻危險(xiǎn)”的原則，但實(shí)際判決時(shí)又采用了極為嚴(yán)厲的“惡劣傾向”的標(biāo)準(zhǔn)，造成了言論的“寒蟬效應(yīng)”。直到1969 年布蘭登堡格訴俄亥俄州一案中，最高法院再次恢復(fù)了明顯而即刻危險(xiǎn)原則的真正意涵，同時(shí)又充實(shí)了直接煽動(dòng)的表述，使明顯且即刻危險(xiǎn)原則更加完善，包括以下幾個(gè)要點(diǎn):(1)言論只有在對(duì)社會(huì)秩序已經(jīng)造成或極有可能造成重大而實(shí)質(zhì)性的危害時(shí)，才可予以限制或處罰;(2)言者具有通過言論煽動(dòng)或產(chǎn)生立即非法行為以破壞既存社會(huì)秩序的目的，或者說，具有如此之故意，是限制或懲罰的一個(gè)必要條件;(3)對(duì)社會(huì)秩序所產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的破壞必須達(dá)到明顯而嚴(yán)重的程度，才足以犧牲言論自由的利益;(4)言論之后的非法行為之產(chǎn)生有一種“立即性”或“可能性”，對(duì)于這種可能性，除非限制言論自由，無法阻止與避免;(5)決定社會(huì)危害性的因素主要不是言論的客觀環(huán)境，而是其實(shí)際內(nèi)容，客觀環(huán)境乃是判斷其危害性大小的參考因素。在此基礎(chǔ)上，最高法院在平衡言論自由與其他利益沖突的司法標(biāo)準(zhǔn)上，確定的基本方法是把言論加以分類:某些具體類型的言論——例如鼓勵(lì)犯罪、挑釁、泄恨或淫穢言論——不受第一修正案的保護(hù)，因而立法機(jī)構(gòu)可以行使權(quán)力加以限制與懲罰。這些言論的法律邊界，在1964 年的沙利文案和1971 年的五角大樓泄密案中得到了集中體現(xiàn)，使得在這兩案中分別作為原告和被告的《紐約時(shí)報(bào)》安然無恙④明顯而即刻危險(xiǎn)，英文為clear and present danger test，中文譯法有若干種，但都大同小異。對(duì)這一重要原則的論述，可見于許多著述中。參見邱小平:《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2005 年版，第14 －38 頁。。

總體來看，明顯而即刻危險(xiǎn)的原則，在司法實(shí)踐中更傾向于對(duì)言論的寬容。對(duì)于批評(píng)政府的言論，只要沒有煽動(dòng)、詆毀的“實(shí)際惡意”，沒有造成嚴(yán)重后果，或者如上文所述，沒有“明顯而即刻的危險(xiǎn)”，一般不認(rèn)為危害國家安全。在國內(nèi)法學(xué)界，對(duì)于平衡言論自由與國家安全的沖突，也傾向于審慎的司法標(biāo)準(zhǔn)。批評(píng)的聲音不一定是反對(duì)的聲音，反對(duì)的聲音也不一定是反動(dòng)的聲音，更不一定是危害國家安全的聲音。對(duì)事關(guān)危害國家安全這類重大罪名，在適用時(shí)不宜作擴(kuò)張性解釋，在“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的司法解釋上應(yīng)做緊縮性界定，對(duì)其主觀故意和客觀后果都應(yīng)做嚴(yán)格認(rèn)定。

曾在1979 年親歷我國第一部刑法草案的研討和審議的法學(xué)家郭道暉回憶，在界定“反革命罪”時(shí)，原稿中有多種提法，如“反對(duì)”或“破壞”“無產(chǎn)階級(jí)專政”和“社會(huì)主義”之類，都是一些外延和彈性很大的廣義詞，對(duì)社會(huì)主義社會(huì)某些現(xiàn)象不滿，都可以上綱為“反對(duì)”“破壞”無產(chǎn)階級(jí)專政和社會(huì)主義。對(duì)無產(chǎn)階級(jí)專政理論有不同看法，也可以扣上“反對(duì)”的帽子，判處“反革命”罪名，這在文革中是習(xí)以為常的。為吸取這個(gè)教訓(xùn)，乃改為“以推翻無產(chǎn)階級(jí)專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度為目的的，危害中華人民共和國的行為，都是反革命罪。”這樣加上“推翻”“政權(quán)”和“制度”的“目的”與“行為”等限制詞，其歸罪面就小得多。當(dāng)然，“反革命罪”的罪名本身也是不確定的模糊的，而且是一項(xiàng)政治罪，容易導(dǎo)致擴(kuò)大打擊面。所以，后來1997 年修改后的刑法就廢棄了“反革命罪”的提法，改為“危害國家安全罪”。今天，我們更應(yīng)當(dāng)秉承這種立法精神，對(duì)這類罪名的認(rèn)定，作更嚴(yán)格的狹義解釋，不宜擴(kuò)大化①郭道暉:《論表達(dá)權(quán)與言論自由》，《炎黃春秋》，2011 年第1 期。。

刑法學(xué)家高銘暄教授也認(rèn)為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動(dòng)用刑法手段打擊和制止煽動(dòng)危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規(guī)定和司法實(shí)踐情況看，構(gòu)成煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪的行為，須具有兩個(gè)基本條件:第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實(shí)施的。第二，該行為必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。審判實(shí)踐告訴我們，并非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)的行為都需要?jiǎng)佑眯塘P手段，其中區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)是看某種煽動(dòng)行為有無嚴(yán)重的社會(huì)危害性。這一標(biāo)準(zhǔn)就是煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪與一般的煽動(dòng)性言論之間的實(shí)質(zhì)界限。正確把握這個(gè)實(shí)質(zhì)界限，也就解決了煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)與言論自由的界限。高銘暄教授進(jìn)一步指出，由于文化背景、社會(huì)條件和法律體系的區(qū)別，各國在對(duì)言辭行為認(rèn)定犯罪的審判實(shí)踐中把握著不同的標(biāo)準(zhǔn)。英美國家通常以“明顯而即刻危險(xiǎn)的原則作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。這對(duì)于我們來說是有啟發(fā)意義的:一是言論自由是一種可以根據(jù)危害結(jié)果來衡量的可以限制的權(quán)利;二是言論自由的限制與否之標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)在一定環(huán)境下的言論給現(xiàn)實(shí)秩序造成的危險(xiǎn)的性質(zhì)和程度來確定的，對(duì)具體的、極易引起社會(huì)動(dòng)亂的煽動(dòng)言論，法律必須加以限制②這是新華社記者的文章，標(biāo)題是《所謂“因言獲罪”是對(duì)劉曉波案判決的誤讀》，就劉曉波案采訪高銘暄教授，引自新華網(wǎng)，2010 年10 月25 日。。

最后必須指出，對(duì)言論的寬容，對(duì)限制言論的審慎，都不能以犧牲國家利益為代價(jià)。寬容不是縱容，審慎只為平衡。在國家安全面前，言論沒有豁免權(quán)。當(dāng)國家安全與言論自由的沖突不可調(diào)和或無法平衡時(shí)，言論自由權(quán)的讓渡是必須和必要的。無論如何，言論自由不是煽動(dòng)和挑釁的通行證，不能成為危害國家安全的擋箭牌。放任言論自由與國家安全的實(shí)際沖突，違反基本的政治及司法邏輯。在世界各國圍繞國家安全開展競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代，言論自由尤其不可能成為社會(huì)運(yùn)行的軸心。在言論自由大行其道的美國，“當(dāng)政府以危害國家安全為鉗制言論的借口時(shí)，最高法院多傾向于政府一方，對(duì)第一修正案做出例外性規(guī)定?！雹郏勖溃莅矕|尼·劉易斯:《批評(píng)官員的尺度》，何帆譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011 年版，第294 頁。美國當(dāng)代法哲學(xué)家斯坦利·費(fèi)希專門寫過一本書，書名就叫《根本就沒有言論自由這回事，這恰恰是一件幸事》，針對(duì)的是美國高度開放的言論自由所導(dǎo)致的一些社會(huì)問題、政治問題和國家安全問題，以及由此產(chǎn)生的法律問題④Stanley Fiss，There’s No Such Thing as Free Speech，and it’s a Good Thing Too.Oxford University Press，1994。［美］斯坦利·費(fèi)希:《根本就沒有言論自由這回事，這恰恰是一件幸事》，牛津大學(xué)出版社，1994 年版。未見中譯本，轉(zhuǎn)引自高中:《國家安全與表達(dá)自由比較研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第81 頁。。西方國家以及國內(nèi)部分右翼人士，經(jīng)常抱怨中國沒有言論自由。其實(shí)隨著改革開放的不斷深入，中國的言論空間已經(jīng)并將繼續(xù)擴(kuò)展，言論自由權(quán)也有相當(dāng)程度的法律保障，但濫用言論自由權(quán)的現(xiàn)象亦非少見，有些言論已經(jīng)觸犯了法律的底線。有底線才有自由，有邊界才有空間。那種不顧國家安全和公共利益，將言論自由泛化甚至神化的觀點(diǎn)和做法，不但理論上站不住腳，實(shí)踐上也是有害的。倘若果真如此，那就坐實(shí)了左翼人士所持的不配享有言論自由的指責(zé)。