刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)與限度

薛靜麗

(濟(jì)南大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250022)

刑事法律作為行為規(guī)范，從法學(xué)理論上界定，通常認(rèn)為人們遵循刑事法律規(guī)范來(lái)安排其社會(huì)生活是其意義之所在，就此而言，人們通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以刑事法律條文的字義作為解釋法律的固有界限。刑法解釋即是探究刑事法律用語(yǔ)的字義，即對(duì)該法律用語(yǔ)所表述的事實(shí)和體現(xiàn)的價(jià)值與觀念進(jìn)行探究?？墒?，該如何探究法律用語(yǔ)的字義，應(yīng)當(dāng)遵循什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)“實(shí)現(xiàn)正義的解釋”?刑法解釋的限度又該如何厘定?在全面推進(jìn)依法治國(guó)的過(guò)程中，重新探討和深入分析這些問(wèn)題，有助于刑罰權(quán)的謹(jǐn)慎運(yùn)作，塑造更符合法治思維的刑法解釋觀。

一、刑法解釋的理論之爭(zhēng)

我國(guó)刑法解釋理論存在著主觀解釋和客觀解釋之爭(zhēng)。主觀解釋即形式解釋，主張對(duì)刑罰法規(guī)進(jìn)行形式的、字面的、邏輯的解釋。其認(rèn)為，法律解釋實(shí)質(zhì)上是對(duì)立法者原意的探究，解釋者不能根據(jù)客觀情況的變化去改變立法原意，而字面含義是立法者意圖的表達(dá)。因此要根據(jù)字面含義來(lái)考察立法者的意思。是否準(zhǔn)確地表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí)的意思是解釋結(jié)論是否正確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。法律的字面含義是重要的，并且在一般情況下都應(yīng)該推定。但字面含義并沒(méi)有決定性的意義。如果有證據(jù)表明立法者在立法時(shí)表達(dá)的含義同文字的通常含義不一致時(shí)，與立法意圖相一致的含義應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇，而不是選擇文字的通常含義。由于主觀解釋論的認(rèn)識(shí)目標(biāo)是立法者當(dāng)時(shí)的意思，盡可能地去認(rèn)知立法者當(dāng)時(shí)的主觀心理狀況，所以主觀解釋論又被謂之立法者意思說(shuō)。在主觀解釋論看來(lái)，當(dāng)形式法治與實(shí)質(zhì)法治存在沖突時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先選擇形式法治;當(dāng)人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)存在矛盾時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先選擇人權(quán)保障。所以，按照主觀解釋的思維模式，就可以推出:當(dāng)有利于人權(quán)保障的形式解釋與有利于社會(huì)保護(hù)的實(shí)質(zhì)解釋相矛盾時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先選擇形式解釋。

客觀解釋即實(shí)質(zhì)解釋，主張對(duì)刑罰法規(guī)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、合目的的、價(jià)值的解釋?？陀^解釋論認(rèn)為法律解釋的原則是目的論，法律內(nèi)容的確定性固然重要，但這種確定性是相對(duì)的，法律需要解釋就證明了法律具有不確定性。因此當(dāng)出于對(duì)社會(huì)保護(hù)的需要，需要對(duì)刑法條文做必要的擴(kuò)大解釋的時(shí)侯，即使不利于被告人，也要適用這種超越字面含義的解釋結(jié)論。司法實(shí)踐中也并不總是為了自由保障而選擇嚴(yán)格的形式解釋?？陀^解釋論的邏輯思維是:刑事立法者只是從各種各樣的行為中歸納出了作為犯罪的類型，而解釋者必須用實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)做出正義的判斷，根據(jù)客觀情況的變化而應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為就應(yīng)當(dāng)根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為構(gòu)成犯罪。因?yàn)榉傻暮x是隨著客觀現(xiàn)實(shí)情況的變化而變化的，立法一旦結(jié)束，法律就是具有其自身意義的獨(dú)立存在。要使法律具有生命力，解釋者就應(yīng)當(dāng)不斷地填充法律的含義，正視法律文本的開(kāi)放性。

從主觀解釋與客觀解釋的不同立場(chǎng)來(lái)看，顯然，主觀解釋是嚴(yán)格解釋，客觀解釋是過(guò)于自由的解釋。兩者對(duì)法的理解是不同的。主觀解釋將法作為一個(gè)文本，它是獨(dú)立于解釋者的。解釋者是以探詢立法原意為己任的，他們?cè)诳陀^的法面前應(yīng)該恪盡職守，努力摒棄前見(jiàn)和現(xiàn)實(shí)的影響，去揣摸立法者的意圖。可見(jiàn)，這種法律解釋不會(huì)破壞法的構(gòu)造，保持了法律尊嚴(yán)。而客觀解釋，尤其是過(guò)于自由的客觀，其實(shí)已經(jīng)脫離了法律原意，解釋者實(shí)際上不是進(jìn)行的法律解釋而是開(kāi)始了新的法律創(chuàng)制。可見(jiàn)，客觀解釋不僅危及罪刑法定原則，而且存在著模糊立法與刑法解釋的界限?？陀^解釋也許能夠觸摸或達(dá)到實(shí)質(zhì)法治，這也是客觀解釋追逐的目標(biāo)，但它的前提必須是法治已經(jīng)達(dá)到非常完善的階段，并且法律職業(yè)共同體已經(jīng)凝聚了法律人必須的價(jià)值共識(shí)，人權(quán)獲得了安全的保障。如果缺失這些前提，那我們就應(yīng)該選擇法律的客觀性與確定性的庇護(hù)，寧愿忍受法律的嚴(yán)格解釋所帶來(lái)的麻煩，也不能選擇主觀的任意性與擅斷性的侵?jǐn)_。因?yàn)檫@至少可以獲得一般公正。

德國(guó)學(xué)者齊佩利烏斯指出:“不管怎樣，所有的解釋努力都應(yīng)當(dāng)從法律的可能的詞義出發(fā)，古典解釋理論的這一觀點(diǎn)逐漸得到人們的同意。法律解釋的界限也即是可能之語(yǔ)義。假如法律解釋溢出了此分界，則不能再稱之為法律解釋，而是法律糾正性的或補(bǔ)充性的法律續(xù)造，這種法律續(xù)造更需要通過(guò)‘漏洞填補(bǔ)’來(lái)實(shí)現(xiàn)。”①［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京:法律出版社，2009 年版，第63 －66 頁(yè)。因此，法律解釋就是在探求法律條文字義的可能意義，法律解釋與法律續(xù)造的分野即是“可能的字義”。在刑事法領(lǐng)域?yàn)閷?shí)現(xiàn)罪刑法定原則對(duì)人權(quán)的保障，更應(yīng)將刑法解釋厘定在這一區(qū)域。德國(guó)刑法學(xué)者G·貝曼也提出“以自然字義作為解釋界限”的理論，他認(rèn)為如果刑法理論主張禁止類推，但在刑法規(guī)范出現(xiàn)漏洞時(shí)，刑法解釋又以過(guò)度擴(kuò)展的字詞解釋去填補(bǔ)，這是明顯的自相矛盾的理論。如果認(rèn)可這樣的理論，則刑法規(guī)范將失去它的安全界限，類推可能會(huì)不斷蔓延，因?yàn)樗梢员粋畏Q為擴(kuò)張解釋。因此，必須承認(rèn)刑法中的字義是法律解釋的界限，法官在適用刑事法律時(shí)不能將字義的界限延伸到自然意義之外。“以自然字義作為解釋界限”正是希冀借助人們所理解的刑法條文的自然字義形成一道解釋界限②王祖書(shū):《法詮釋學(xué)視域內(nèi)“可能的字義”界限理論之反思》，《北方法學(xué)》，2015 年第1 期。。根據(jù)貝曼的觀點(diǎn)，刑法必須明示入罪且可罰的行為，這也是罪刑法定原則的要求，而罪刑法定的含義之一即是禁止類推。即刑法規(guī)范要以明確的、法定的書(shū)面形式事先向人們宣告罪與罰，以便人們理解刑法條文的自然字義，所有刑法解釋要將“可能的字義”作為解釋的邊界，必須保持可能的自然字義的解釋。其實(shí)，刑法的適用過(guò)程就是一個(gè)不斷解釋刑事法律規(guī)范條文的過(guò)程，刑事法律規(guī)范條文的“可能的字義”既是表面思考的一個(gè)起點(diǎn)，也是刑法解釋的一個(gè)方向，解釋法律就是要探究法律條文的意義。

二、刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)

與其他法律解釋不同的是，刑法解釋更需要遵循形式解釋，堅(jiān)持形式法治。因?yàn)樾谭P(guān)乎人的自由甚至生命，而我國(guó)1997 年刑法中才明文規(guī)定罪刑法定原則，至今也只有十幾年的時(shí)間。在社會(huì)領(lǐng)域，毋庸置疑的是，任何一個(gè)原則的提出都與一定的社會(huì)背景緊密相關(guān)，“我國(guó)的主流文化對(duì)法律規(guī)則的輕視迫使我們必須改變對(duì)規(guī)則靈活多變的態(tài)度。沒(méi)有對(duì)規(guī)則的嚴(yán)肅姿態(tài)，法制根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)?！雹蹍潜?《修正的刑法解釋理論》，濟(jì)南:山東人民出版社，2007 年版，第3 頁(yè)。正因?yàn)榇?，在?dāng)今德、日等大陸法系的刑法中，盡管客觀解釋論是其刑法解釋的主流，我們?cè)诂F(xiàn)階段也不易照搬。因?yàn)槲覀冞€不具備適用客觀解釋的社會(huì)條件。比如輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)、信仰法律的專業(yè)級(jí)法律職業(yè)群體、深入人心的罪刑法定原則?？陀^解釋的結(jié)果大多是犯罪化，我國(guó)有學(xué)者將“冒充軍警人員搶劫”擴(kuò)大解釋為包括真正的軍警人員搶劫即是明顯的例證。這種客觀解釋違背了存疑有利于被告原則。存疑有利于被告原則，即在法律規(guī)定不太明確的情況下，法官應(yīng)當(dāng)首先借助“自然的字義”的解釋方法，探尋立法者的原意，如果疑問(wèn)仍然存在，法官可以做出有罪的解釋，也可以做出無(wú)罪的解釋，則應(yīng)當(dāng)做有利于被告的無(wú)罪解釋?！霸谧镄谭ǘㄔ瓌t下，擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)當(dāng)限于對(duì)被告有利的情形，對(duì)被告不利的擴(kuò)張解釋，應(yīng)當(dāng)十分慎重。”④陳興良:《本體刑法學(xué)》，北京:商務(wù)印書(shū)館，2001 年版，第34 頁(yè)。罪刑法定原則要求我們從刑法限制國(guó)家刑罰權(quán)的本質(zhì)來(lái)解讀刑法，在刑法解釋時(shí)理解刑法文本的基本含義，把存疑有利于被告原則切實(shí)運(yùn)用到刑法解釋中，以使刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)更加謹(jǐn)慎和理性。

我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)是典型的重刑結(jié)構(gòu)，如果刑法解釋再倡導(dǎo)著眼現(xiàn)實(shí)需要?jiǎng)?chuàng)造性的解釋刑法，則進(jìn)一步擴(kuò)大了犯罪圈。為解決幾個(gè)疑難案例而有損罪刑法定，是追求了個(gè)別公正而犧牲了一般公正，利弊得失不言自明?？陀^解釋的實(shí)質(zhì)可以說(shuō)是不承認(rèn)存在法律原義，或者無(wú)視法律原義，從價(jià)值角度上說(shuō)，客觀解釋有利于社會(huì)保護(hù)，而主觀解釋有利于人權(quán)保障。在我國(guó)社會(huì)情勢(shì)下，無(wú)視法律原義就等于無(wú)視罪刑法定，這在尚未形成高水平的法律職業(yè)群體的當(dāng)下中國(guó)，很有可能造成刑罰權(quán)的隨意發(fā)動(dòng)。類推很容易顛倒法與道德的關(guān)系，催生國(guó)家刑罰權(quán)任性擴(kuò)張的局面。因此，罪刑法定原則嚴(yán)禁用類推的方法來(lái)擴(kuò)張可罰事由或者創(chuàng)設(shè)可罰事由。類推很容易導(dǎo)致加重刑罰，從而侵害公民的個(gè)人自由，其實(shí)質(zhì)是擴(kuò)張國(guó)家的刑罰權(quán)，這明顯有悖于法治思維，尤其對(duì)處于法治建設(shè)初期的國(guó)家而言，是不利于法治建設(shè)的。而設(shè)置了嚴(yán)格法律規(guī)則與程序的形式法治，就是為了限制刑權(quán)力、規(guī)訓(xùn)刑權(quán)力，以使刑事法更多地體現(xiàn)出一種“恢復(fù)性制裁”，增加其保障色彩。所以，接受明確法律約束的形式法治和主觀解釋更符合當(dāng)下中國(guó)的法治選擇。

在刑法解釋的法治思維上，必須明確的是，以歐美為代表的西方法治思維在走向上與中國(guó)是錯(cuò)位的。西方法治思維的發(fā)展軌跡，大體是從形式法治、克制司法、文本解釋到實(shí)質(zhì)法治、能動(dòng)司法、目的解釋。歐美國(guó)家開(kāi)始掙脫形式法治的約束，是因?yàn)閲?yán)格法治時(shí)代于他們已成為過(guò)去式，“嚴(yán)格”之后的“掙脫”才有條件用實(shí)質(zhì)正義去實(shí)施實(shí)質(zhì)法治。但是，在中國(guó)法治建設(shè)才剛剛起步，還沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格法治時(shí)代的熏陶，權(quán)力還沒(méi)有被法治馴服，這個(gè)時(shí)候，就把實(shí)質(zhì)法治和能動(dòng)司法作為導(dǎo)向，這就是思維方式的錯(cuò)位①陳金釗:《法學(xué)話語(yǔ)中的法律解釋規(guī)則》，《北方法學(xué)》，2014 年第1 期。。在法治思維上首先需要認(rèn)真對(duì)待規(guī)則，才有可能超越規(guī)則。所以，在我國(guó)法治建設(shè)的當(dāng)下，首先需要掌握的還是西方嚴(yán)格法治時(shí)代的傳統(tǒng)法律解釋方法，而目的解釋、價(jià)值解釋已經(jīng)超越了我們目前的法治階段，在中國(guó)目前的語(yǔ)境下是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

各種各樣基于實(shí)質(zhì)的理由，隨時(shí)可以挑戰(zhàn)法律的權(quán)威。在西方解構(gòu)法治的時(shí)候，中國(guó)恰恰需要嚴(yán)格法治。這符合當(dāng)下中國(guó)的法治實(shí)踐，有利于全面推進(jìn)社會(huì)主義法治建設(shè)。在中國(guó)，確實(shí)需要完善法治，但首先需要確認(rèn)和完善形式法治，如果沒(méi)有形式法治的保障，自由、民主、權(quán)利、正義等都將是畫(huà)餅充饑，是不可能實(shí)現(xiàn)的虛幻和沒(méi)有任何意義的語(yǔ)辭。一些第三世界國(guó)家的遭遇已經(jīng)證明了這一點(diǎn)，過(guò)度強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)法治實(shí)際上是向無(wú)法治時(shí)代的回歸②陳金釗:《法學(xué)話語(yǔ)中的法律解釋規(guī)則》，《北方法學(xué)》，2014 年第1 期。。所以，在刑法解釋上選擇主觀解釋還是客觀解釋，實(shí)際上必須考慮的是我們所處的這個(gè)階段。對(duì)形式法治的呼吁是為了維護(hù)法治的思維規(guī)則。

現(xiàn)在中國(guó)的法治建設(shè)需要形式法治理論，因此在嚴(yán)格解釋下，需要正確理解刑法解釋的位序。刑法解釋的位序本身就是刑法解釋的規(guī)則之一，解釋方法的位序很重要，“如果能夠通過(guò)位序在先的解釋方法得出結(jié)論，原則上不必考慮位序在后的法律解釋方法的運(yùn)用”③王利明:《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，北京:法律出版社，2009 年版，第619 頁(yè)。。在嚴(yán)格解釋的視野中，刑罰權(quán)的邊界應(yīng)該趨向于內(nèi)縮，要體現(xiàn)刑法的謙虛謹(jǐn)慎和最后手段性。這決定了刑法解釋在決定位序的時(shí)候遵循以形式法治為先的解釋路徑，即形式法治的解釋規(guī)則與方法應(yīng)該排在前面，而實(shí)質(zhì)法治的解釋規(guī)則與方法應(yīng)置于其后。形式法治要求文理解釋優(yōu)先，而實(shí)質(zhì)法治則主張除弊規(guī)則優(yōu)先。兩者的分野是一個(gè)強(qiáng)調(diào)形式合理性，一個(gè)重視實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然，同時(shí)具有形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的解釋結(jié)論是最理想的。但現(xiàn)實(shí)不是理想，當(dāng)實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突時(shí)，該如何處理?當(dāng)然是形式合理性優(yōu)先。比如上文提到的“冒充軍警人員搶劫”，采用文理解釋，“冒充”就應(yīng)該解釋為“假冒”，而不能把“冒充”理解為并列結(jié)構(gòu)，解釋為“假冒”與“充當(dāng)”。將“冒充”解釋為“假冒”與“充當(dāng)”的并列結(jié)構(gòu)，是一種理想化的實(shí)質(zhì)解釋。解釋者進(jìn)行的是這樣的價(jià)值判斷:真正的軍警人員搶劫，其社會(huì)危害性和必然的后果應(yīng)該比冒充軍警人員搶劫更嚴(yán)重。為實(shí)現(xiàn)刑法的正義性價(jià)值，應(yīng)該將真正的軍警搶劫和冒充軍警搶劫都作為搶劫罪加重處罰情節(jié)之一，對(duì)其科處比一般搶劫罪更重的刑罰?？梢?jiàn)，這一解釋具有的是實(shí)質(zhì)合理性。但是，這一解釋結(jié)論是不利于被告人的擴(kuò)大解釋，“冒充”一詞按照我們一般人的理解就是“假冒”，而不是超出其自然文義的“假冒”與“充當(dāng)”，這樣的價(jià)值解釋損害了國(guó)民的可預(yù)測(cè)性，擴(kuò)大了刑罰權(quán)的邊界，所以，目的論解釋的結(jié)論是應(yīng)該被否定的。

在解釋的位序確立方面，職業(yè)法律人的共識(shí)有助于位序的確立。比如，確立解釋的位序應(yīng)該考慮哪些方面?通常的共識(shí)是:確定文義可能包括的范圍是解釋時(shí)應(yīng)該考慮的第一個(gè)層面，而第二個(gè)層面應(yīng)該是探求立法目的和規(guī)范實(shí)施的社會(huì)效果。在共識(shí)基礎(chǔ)上確立的位序，刑法解釋者應(yīng)該遵守。因?yàn)檫@不僅僅是一種位序的安排，而且是在共識(shí)的基礎(chǔ)上確立的一種符合法治思維的解釋規(guī)則。比如文理解釋優(yōu)先，如果優(yōu)先選擇價(jià)值解釋或目的解釋，就背離了共識(shí)的要求。法律解釋的位序大體是:文理解釋、體系解釋、當(dāng)然解釋、反對(duì)解釋、限縮解釋和擴(kuò)張解釋、目的解釋、歷史解釋、合憲解釋等順序依次展開(kāi)。所以，“解釋者對(duì)解釋規(guī)則的運(yùn)用，并不是毫無(wú)約束的，通常應(yīng)遵守文理、邏輯—體系、意義關(guān)聯(lián)、目的論等順序，這些解釋規(guī)則本質(zhì)上是屬于客觀意義的范疇，其余歷史、個(gè)別問(wèn)題解決法、合憲性解釋就要?dú)w于主觀主義了”④［美］阿德里安·沃繆勒:《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011年版，第547 頁(yè)。。當(dāng)然，對(duì)任何事物的理解和運(yùn)用都不能是完全機(jī)械的，法律解釋的位序規(guī)則同樣不能機(jī)械地執(zhí)行，否則，難免出現(xiàn)削足適履之蔽。

刑法解釋的特殊性或者說(shuō)與其他法律解釋的不同之處在于，對(duì)國(guó)民權(quán)利的保護(hù)被置于最優(yōu)先的位置，這是罪刑法定原則的要求，因此必須堅(jiān)持文理解釋優(yōu)先，在必須進(jìn)行目的論解釋時(shí)，也必須以文理解釋結(jié)論所設(shè)定的范圍為框架，這種嚴(yán)格解釋與禁止類推的要求，是中國(guó)目前的刑法解釋?xiě)?yīng)該遵循的標(biāo)準(zhǔn)。

三、刑法解釋的限度

依據(jù)罪刑法定原則限制國(guó)家刑罰權(quán)的價(jià)值訴求，在刑法解釋中必須遵守的根本點(diǎn)是解釋不能違反罪刑法定原則，不管解釋結(jié)果是縮小了法條的字面意思，還是維持、擴(kuò)大了法條的字面意思?！拔覀儽仨殢淖镄谭ǘǖ幕揪癯霭l(fā)，而不是空泛地將罪刑法定原則作為一個(gè)口號(hào)，要依憑法律解釋學(xué)，將原則、規(guī)則、政策納入罪刑法定之法的視野中?！雹賲潜?《刑事司法的實(shí)體法淵源——罪刑法定原則的刑法解釋學(xué)分析》，《當(dāng)代法學(xué)》，2004 年第1 期。所以，刑法解釋必須框定在罪刑法定原則允許的尺度內(nèi)，即使依據(jù)目的解釋對(duì)刑法條文進(jìn)行了擴(kuò)大或縮小解釋，也不能逾越罪刑法定的底線。

在刑法解釋的限度上，需要堅(jiān)持解釋的保守性，遵循以人為本的解釋理念。刑法解釋的保守性是為了防范可能的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)在入罪解釋時(shí)最為明顯，即過(guò)度的實(shí)質(zhì)解釋伴隨的損害刑法人權(quán)保障機(jī)能的風(fēng)險(xiǎn)。刑法解釋的保守性恰恰是刑法解釋的過(guò)度性的對(duì)立命題。其主要內(nèi)容是將文本原意作為入罪解釋的剛性底線，正如法解釋論所強(qiáng)調(diào)的一樣，“法律詮釋的客觀性包含兩個(gè)方面:一是法律本身應(yīng)具有客觀性;二是詮釋者理解法律時(shí)應(yīng)有追求客觀性的方法”，并且由于“對(duì)法律詮釋的客觀性的追求，表達(dá)了人們希望法治愿望能夠?qū)崿F(xiàn)”②謝暉，陳金釗:《法律:詮釋與應(yīng)用——法律詮釋學(xué)》，上海:上海譯文出版社，2002 年版，第108 －109 頁(yè)。，因而，法解釋論上的核心和關(guān)鍵是確認(rèn)“文本原意”。刑法解釋的保守性強(qiáng)調(diào)堅(jiān)守形式化、剛性化的入罪原則，即只要涉及犯罪化，除極其個(gè)別的例外規(guī)則，都必須對(duì)刑法文本原意予以形式的、保守的審查，不允許動(dòng)輒入罪，更反對(duì)司法上的犯罪化現(xiàn)象;即使刑法立法上存在漏洞，也需要通過(guò)刑法立法來(lái)填補(bǔ)，而不是通過(guò)司法來(lái)填補(bǔ)，以追求刑法立法上的“良法之治”;同時(shí)，在出罪的場(chǎng)合則準(zhǔn)許通過(guò)包容的、實(shí)質(zhì)的刑法解釋以及刑事政策審查來(lái)實(shí)現(xiàn)司法上的非犯罪化③魏東:《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，《當(dāng)代法學(xué)》，2014 年第2 期。?？梢?jiàn)，刑法解釋的保守性是對(duì)實(shí)質(zhì)罪刑法定原則、實(shí)質(zhì)犯罪論以及實(shí)質(zhì)刑法解釋論的適當(dāng)限制，厘定刑法解釋的限度，剛性對(duì)待入罪，柔性處理出罪。

刑法解釋的理念與目標(biāo)很大程度上決定著刑法解釋的結(jié)果。比如，是以人權(quán)防衛(wèi)為目標(biāo)還是社會(huì)防衛(wèi)為目標(biāo)，是以預(yù)防犯罪為目標(biāo)還是懲戒犯罪為目標(biāo)，是以恢復(fù)人性的“善”為目標(biāo)還是以壓制性制裁為目標(biāo)，極有可能會(huì)產(chǎn)生不同的解釋結(jié)果。如果刑法解釋的理念與目標(biāo)不能形成共識(shí)，那么在最基本的入罪與出罪問(wèn)題上就不可能意見(jiàn)一致。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)一些重大刑事案件的分歧往往就在于此。因此，在中國(guó)現(xiàn)有意識(shí)形態(tài)與社會(huì)結(jié)構(gòu)下，刑法的解釋與適用應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)守解釋的保守性前提下，堅(jiān)持無(wú)罪推定，縮小犯罪圈，適當(dāng)增加非犯罪化和非刑罰化處理措施，協(xié)調(diào)各種矛盾和利益關(guān)系，化解由此引起的沖突和社會(huì)矛盾。

法官必須服從社會(huì)通行的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在尊重法律的前提下，恪守罪刑法定原則的指導(dǎo)和制約，進(jìn)行符合刑法限制國(guó)家刑權(quán)力的目的解釋。這就需要在刑法解釋的限度上凝聚價(jià)值共識(shí)。我國(guó)社會(huì)的價(jià)值共識(shí)具有良好的基礎(chǔ)，但兩極分化與腐敗嚴(yán)重妨礙了價(jià)值共識(shí)由可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。兩極分化和腐敗嚴(yán)重，其最為嚴(yán)重的后果是解構(gòu)甚至顛覆我們共同生活的倫理，而如果失去倫理基礎(chǔ)和倫理?xiàng)l件，那么共同價(jià)值將成為不可能④樊浩:《中國(guó)社會(huì)價(jià)值共識(shí)的意識(shí)形態(tài)期待》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2014 年第7 期。。因此，必須保護(hù)倫理，保護(hù)社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)。只有在刑事法律規(guī)范起到限權(quán)的作用時(shí)，才會(huì)使權(quán)力的正當(dāng)性行使由理想走進(jìn)現(xiàn)實(shí)。刑罰權(quán)是公權(quán)力中最具擴(kuò)張性的權(quán)力，如果刑法解釋不是在規(guī)訓(xùn)它桀驁不馴的本性，而是在助長(zhǎng)它的恣意擴(kuò)張，那么，刑罰權(quán)將成為“少數(shù)人的戰(zhàn)利品”而失去其公共性，從而失去其合法性。正如一位哲人所說(shuō)，沒(méi)有發(fā)生的事情是不可預(yù)料的，因?yàn)闆](méi)有發(fā)生本身就意味著無(wú)限可能。

刑法解釋的共識(shí)包括案件的事實(shí)、犯罪行為的后果、刑法解釋的目標(biāo)以及價(jià)值上的判斷四個(gè)方面，在刑法解釋中，要達(dá)成上述四個(gè)方面的絕對(duì)共識(shí)是非常艱難的，也是極少數(shù)的情形，但是可以在刑法解釋的某些方面來(lái)達(dá)成共識(shí)。如對(duì)犯罪予以懲罰的共識(shí)是存在的，但其理由可能不同，有的是為了功利，有的是為了報(bào)復(fù)，或者二者皆有。但基于不同的理由可能會(huì)達(dá)成相同的結(jié)論，所以這樣的分歧是容許存在的，重要的是“求同”。我們可以將羅爾斯的“重疊共識(shí)”理論應(yīng)用在刑法解釋中，第一，觀點(diǎn)存異者在態(tài)度上卻具有共識(shí)。彼此均愿意承認(rèn)對(duì)方觀點(diǎn)的不同，以合理的態(tài)度互相對(duì)待。第二，價(jià)值存異者在規(guī)范方面卻具有共識(shí)。彼此承認(rèn)價(jià)值的分歧但不影響認(rèn)可并遵守同樣的規(guī)范。第三，立場(chǎng)存異者在未來(lái)的目標(biāo)上卻具有共識(shí)，努力尋求理解及平等交往，甚至追求視域融合⑤袁林:《超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2011 年第1 期。。

要控制刑法解釋的限度，除了凝聚刑法解釋的價(jià)值共識(shí)外，還需要正確理解“前見(jiàn)”，并控制“前見(jiàn)”對(duì)刑法解釋的過(guò)度影響。當(dāng)然，在理解過(guò)程中，必須承認(rèn)前見(jiàn)的存在及其一定的合理性，“一切理解都必然包含著某種前見(jiàn)?！雹伲鄣拢轁h斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾:《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海:上海譯文出版社，1999 年版，第347 頁(yè)，第347頁(yè)。所以，無(wú)論以什么名義，要完全剔除個(gè)人的先前的思想狀態(tài)及心理特點(diǎn)是不可能的?！皞€(gè)人對(duì)某種事情的理解是理解的第一層次，而辨別并理解他人的見(jiàn)解是理解的第二層次。因此一切詮釋學(xué)條件中最首要的條件總是前理解，這種前理解來(lái)自于與同一事情相關(guān)聯(lián)的存在。正是這種前理解規(guī)定了什么可以作為統(tǒng)一的意義被實(shí)現(xiàn)，并從而規(guī)定了對(duì)完全性的前把握的應(yīng)用?！雹冢鄣拢轁h斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾:《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海:上海譯文出版社，1999 年版，第347 頁(yè)，第347頁(yè)。前見(jiàn)是理解之所以可能的條件，也是人類存在的生命要素。刑法解釋者都是歷史的和具體的人，而不是純抽象的和完全理性的人。法官受制定法的約束的法治原則，必然要求法官是法律順從的奴仆而不是主人，只是法律的奴仆也必須是會(huì)思考的奴仆。運(yùn)用法治方式提升解釋能力，就是提升法律思考能力。雖然前見(jiàn)對(duì)解釋者尤其是法官形成裁判是必不可少的，但有時(shí)在前見(jiàn)中由于一些因素的作用會(huì)存在些許偏見(jiàn)，其中，媒體輿論壓力對(duì)法官的前見(jiàn)有直接和較大的影響。法官在面對(duì)狂熱的媒體及公眾輿論時(shí)，如果自覺(jué)或不自覺(jué)地迫于某種壓力，對(duì)社會(huì)發(fā)展的真實(shí)走向產(chǎn)生假象認(rèn)識(shí)，那么其前見(jiàn)難免會(huì)有所修正，甚至形成偏見(jiàn)。

正是由于“前見(jiàn)”、“詮釋循環(huán)”等現(xiàn)象的客觀存在，法律解釋者的角色顯得十分重要。面對(duì)法律文本，法律解釋者需要保持一種溝通與開(kāi)放的態(tài)度③王祖書(shū):《法詮釋學(xué)視域內(nèi)“可能的字義”界限理論之反思》，《北方法學(xué)》，2015 年第1 期。。在研究刑法運(yùn)作實(shí)踐過(guò)程中的各種關(guān)系結(jié)構(gòu)時(shí)，有的學(xué)者提出，案件事實(shí)和刑法規(guī)范之間是相互建構(gòu)關(guān)系:刑法規(guī)范通過(guò)個(gè)案事實(shí)逐步確定規(guī)范對(duì)事實(shí)的涵攝量，使個(gè)案事實(shí)由抽象變?yōu)榫唧w，由模糊趨向明確，并通過(guò)個(gè)案事實(shí)衍生出規(guī)范適用的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。刑法運(yùn)作中的案件事實(shí)是被規(guī)范加工的，，并不是案件原始事實(shí)，是由客觀事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)的刑事裁判事實(shí)?？傊?，刑法規(guī)范是被案件事實(shí)建構(gòu)生成的，反過(guò)來(lái)，案件事實(shí)也是被刑法規(guī)范建構(gòu)生成的，這種相互建構(gòu)就要求刑法解釋者按照法治的基本精神以及主觀解釋的思維方式，保留“可能的字義”作為法律解釋的界限，這種“可能的字義”是存疑有利于被告人的“可能”，是法律職業(yè)共同體能夠認(rèn)可的“可能”，這一點(diǎn)對(duì)于捍衛(wèi)罪刑法定原則極為重要。

大部分情況下，法律用語(yǔ)包括刑法用語(yǔ)的含義都具有多重層面，其可能具有的含義也就顯得比較寬泛，解釋者既要有對(duì)刑法用語(yǔ)的“前見(jiàn)”，但又不可固守“前見(jiàn)”，而應(yīng)當(dāng)將刑法用語(yǔ)放置到其所處的相關(guān)條文和生活事實(shí)之間進(jìn)行不斷地檢驗(yàn)④張心向:《在規(guī)范與事實(shí)之間——社會(huì)學(xué)視域下刑法運(yùn)作實(shí)踐研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第30 －33 頁(yè)。。刑法解釋就是刑法規(guī)范與生活事實(shí)的相互對(duì)應(yīng)。在解釋的過(guò)程中要實(shí)現(xiàn)彼此之間的這種對(duì)應(yīng)，解釋者就要具有了解社會(huì)百態(tài)的能力，以便在文義解釋優(yōu)先的前提下準(zhǔn)確提煉生活事實(shí)，盡可能正確理解立法者原意與事實(shí)的本質(zhì)。而解釋能力的提高，“無(wú)論在什么樣的體制之內(nèi)都需要看對(duì)當(dāng)時(shí)法律制度的準(zhǔn)確理解、解釋和運(yùn)用能力以及在此基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)恼涡揶o能力?！雹菰S發(fā)民:《論前見(jiàn)、法律事實(shí)與刑法解釋》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011 年第1 期?？梢?jiàn)，解釋者的解釋能力不完全是由法治“覺(jué)悟”所決定的，關(guān)鍵是需要通過(guò)法治思維的養(yǎng)成來(lái)提升，需要運(yùn)用法律方法的訓(xùn)練來(lái)成就。