王上仁

一、前言

1928年國民政府頒布了第一部自清朝覆亡以來適用于整個中國大陸的 《中華民國刑事訴訟法》〔1〕張麗卿：《驗證刑訴改革脈動》，臺灣五南出版社2009年版，第4頁。。然而，1935年再次全文修正的刑事訴訟法與臺灣地區(qū)現(xiàn)今的刑事訴訟法較為接近，被認(rèn)為是現(xiàn)行法的前身。一直到了1945年10月25日，國民政府從日本手中接收臺灣后，此部法律才正式在臺灣施行。1949年2月，中共中央宣布廢除國民黨的六法全書〔2〕梁欣：《當(dāng)代中國刑事訴訟模式的變遷》，載 《政法論壇》，2012年第第4期。，隨后兩岸呈現(xiàn)分治的狀態(tài)，此大陸時期制定的刑事訴訟法則在臺灣繼續(xù)延續(xù)生命直到現(xiàn)在。之后在1967年做了全文修正，并將 《中華民國刑事訴訟法》更名為 《刑事訴訟法》。本文一開始以臺灣刑事訴訟法變遷的主要內(nèi)容為介紹，著重在天平由原來向檢方傾斜到檢辯雙方武器平等的過程以及庭審中法官職權(quán)主義轉(zhuǎn)向改良式當(dāng)事人主義的歷程。進(jìn)而對于法官職權(quán)調(diào)查證據(jù)究竟是權(quán)力還是義務(wù)展開討論，尤其是當(dāng)檢察官舉證不足時應(yīng)如何處理，法官是否可以做無罪判決？

另一方面，我國大陸于2012年對 《刑事訴訟法》做了重大修正，對于人權(quán)保障有很大的提升，諸如：新增非法證據(jù)排除、明確證人出庭范圍、明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護(hù)人、除了重大案件不得限制律師接見等。然而，大陸目前刑訴法仍存在的問題，例如，拘束人身自由處分未采 “令狀原則”、大量采用書面證言未采傳聞法則、法庭審理空洞化等，這些問題都可以在臺灣經(jīng)驗中見到改革的成效。

二、臺灣地區(qū)刑事訴訟體制的歷史變遷

（一）濃厚職權(quán)主義色彩及行政權(quán)獨大時期 （1949年至1967年）

整體而言，1935年的 《中華民國刑事訴訟法》已有部分條文符合現(xiàn)代人權(quán)思想之先進(jìn)規(guī)定，例如，第270條〔3〕民國24年 《刑訴法》第270條規(guī)定：“被告之自白非出于強(qiáng)暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法且與事實相符者。得為證據(jù)。被告雖經(jīng)自白。仍應(yīng)調(diào)查其他必要之證據(jù)。以察其是否與事實相符。”體現(xiàn)了自白任意性、第273條〔4〕民國24年 《刑訴法》第273條：“證人、鑒定人由審判長訊問后。當(dāng)事人及辯護(hù)人得聲請審判長或直接詰問之。如證人、鑒定人系當(dāng)事人聲請傳喚者。先由該當(dāng)事人或辯護(hù)人詰問。次由他造之當(dāng)事人或辯護(hù)人詰問。再次由聲請傳喚之當(dāng)事人或辯護(hù)人覆問。但覆問以關(guān)于因他告詰問所發(fā)見之事項為限。”規(guī)定當(dāng)事人可行使詰問權(quán)。然而，整部法律仍帶高度職權(quán)主義色彩，檢辯雙方之詰問是在審判長就本案事實訊問完畢之后，對于被告的辯護(hù)權(quán)相當(dāng)不足，控辯雙方在刑訴法中的地位也明顯不平等。例如，此法第27條規(guī)定，被告在被起訴后，才得選任辯護(hù)人，可謂被告在偵查階段的防御權(quán)完全空白。又如第102條、第129條檢察官享有單獨、完全的搜索權(quán)與偵查中羈押權(quán)，完全不受 “令狀原則”審查。關(guān)于延長羈押期間，第108條規(guī)定，偵查中僅能延長一次，而審判中若為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，最多延長三次，每次不逾兩個月。換言之，最重本刑三年以上的案件則無延長羈押次數(shù)限制，嚴(yán)重侵害人權(quán)。

再者，此時期的臺灣地區(qū)正實施戒嚴(yán) （1949年至1987年），行政權(quán)凌駕司法權(quán)，臺灣高等法院及以下的地方法院隸屬當(dāng)時的 “行政院司法行政部” （現(xiàn)今的 “法務(wù)部”），雖然早在1960年 “司法院”大法官在釋字第86號解釋即認(rèn)為，高等法院與地方法院本質(zhì)是司法機(jī)關(guān)，將其隸屬行政機(jī)關(guān)違憲。然而當(dāng)時主政者并不支持改革，一直延遲至1980年5月于 “立法院”修改 “行政院組織法”及 “司法院組織法”后，同年7月1日才實施審檢分隸，“最高法院檢察署”及其轄下各級檢察署正式隸屬法務(wù)部，原隸屬 “司法行政部”之高等以下各級法院則改隸屬司法院〔5〕王泰升、薛化元、黃世杰：《追尋臺灣法律的足跡：事件百選與法律史研究》，臺灣五南出版社2006年版，第160頁。。

在此時期間，政府對于司法制度并不重視，導(dǎo)致沿用大陸時期1935年即制定的刑事訴訟法至1966年之間，僅有一次于1945年在大陸修法，1949年至1966年在臺期間則未曾修法，導(dǎo)致被告的刑事辯護(hù)權(quán)在此期間未能提升，當(dāng)時的檢察官權(quán)力獨大，也能間接體現(xiàn)當(dāng)時臺灣地區(qū)國民黨統(tǒng)治下的行政權(quán)高張〔6〕臺灣地區(qū)及西方國家多認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)屬于行政權(quán)的一環(huán)，不同于中國大陸通說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)其屬于司法權(quán)，學(xué)者認(rèn)為這與中國大陸政體不采三權(quán)分立結(jié)構(gòu)有關(guān)。參見張建偉：《論檢察》，中國檢察出版社2014年版，第44至45頁。。

（二）天平傾斜逐漸由檢方轉(zhuǎn)向辯方之時期 （1967年至2002年）

所謂當(dāng)事人主義，則是競技主義，控辯雙方猶如在球場上以武器平等的情形下公平競賽，而裁判者則居中公正裁判〔7〕張建偉：《司法競技主義—英美訴訟傳統(tǒng)與中國庭審方式》，北京大學(xué)出版社2005年版，第8至第9頁。。本階段的臺灣刑訴法由1967年的全面修正及更名，開始見到增強(qiáng)被告權(quán)利及當(dāng)事人主義的曙光，對于檢察官的權(quán)力開始抑制，逐漸將拘束人身自由及影響人民隱私權(quán)的決定權(quán)交由法院行使，以符令狀原則。

1967年的修法，于 《刑訴法》新增第161條，明定檢察官就被告犯罪事實有舉證責(zé)任。并于第163條第2項規(guī)定，當(dāng)事人或辯護(hù)人得請求調(diào)查證據(jù)。在延長羈押上也做了擴(kuò)大限制次數(shù)的范圍，改為最重本刑十年以下之罪，審判中延長次數(shù)，第一審、第二審以三次為限，第三審以一次為限。

1982年臺灣地區(qū)在長期的戒嚴(yán)統(tǒng)治下，發(fā)生了第一起的銀行搶劫案，撼動全臺，雖然真兇李師科后來落網(wǎng)，但警方最初鎖定的嫌疑人王迎先卻已遭刑求自白莫名冤死〔8〕《王迎先命案地檢處偵查終結(jié) 昨公布法醫(yī)解剖鑒定書 生前高處落水休克死亡 五刑警依妨害自由傷害等罪提公訴》，載臺灣地區(qū) 《聯(lián)合報》第01版，1982年8月21日。，此事件導(dǎo)致臺灣地區(qū) “立法院”于當(dāng)年迅速修法，將原本刑訴法第27條第一項：“被告于起訴后，得隨時選任辯護(hù)人。”修正為 “被告得隨時選任辯護(hù)人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調(diào)查者，亦同。”并增訂第245條第2項，將偵查中辯護(hù)人在場權(quán)引入刑事訴訟法。但當(dāng)時辯護(hù)人僅有在場權(quán)而不能發(fā)表意見，目的只是確保犯罪嫌疑人于檢警偵訊時不會遭到刑求，一直到2000年7月再次修改本條，才增加 “并得陳述意見”之文字，進(jìn)一步強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)。學(xué)者王泰升教授感嘆道，當(dāng)年臺灣政府允許律師在場權(quán)，已經(jīng)是威權(quán)時代最大的讓步了 （臺灣地區(qū)至1987年7月15才解嚴(yán)）〔9〕王泰升： 《論臺灣的檢察經(jīng)驗》，電子資源：http：／／www．law．ntu．edu．tw／chinese／03／professor／tswang／論臺灣的檢察經(jīng)驗 （修改版）．doc，第30頁，最后訪問日期：2014／6／10。。

1995年以前，臺灣檢察官經(jīng)常以偵查中羈押作為壓迫被告自白或搜集證據(jù)的手段，并且數(shù)十年來習(xí)以為?！?0〕楊云驊：《二十年來臺灣刑事訴訟程序羈押制度之檢討與建議 （下）》，載 《月旦法學(xué)雜志》，2010年第181期，第188頁。，然而此種押人取供的作法終于在1995年12月經(jīng)大法官于392號解釋宣告違憲。此解釋認(rèn)為，自權(quán)力分立原理、組織結(jié)構(gòu)功能之觀點，司法權(quán)即審判權(quán)，具司法獨立 （審判獨立）特征，與檢察權(quán)之職權(quán)在于偵查及公訴權(quán)之行使及受檢察一體、上命下從約束等特征，截然不同，檢察官并非憲法意義上的法官。且羈押之被告，長期受到人身自由拘束，其心理上受到嚴(yán)重打擊，對其人格權(quán)之影響亦甚重大，由獨立審判之機(jī)關(guān)依法定程序予以審查決定羈押與否，方符合憲法保障人身自由精神。為了給予檢察官緩沖期，此號解釋定兩年期限的落日條款，使立法機(jī)關(guān)能有合理期間修法。

1997年12月公布的 《刑訴法》，則是此階段最大的一次修正，修訂的條文達(dá)45條之多。在保障人權(quán)方面，主要內(nèi)容有新增智能障礙者適用指定強(qiáng)制辯護(hù) （第31條第一項）、配合上述392號解釋及 “憲法”第8條，規(guī)定偵查中嫌疑人經(jīng)檢察官訊問后，認(rèn)有羈押之必要者，應(yīng)自拘提或逮捕 （arrest，不同于大陸的逮捕）之時起二十四小時內(nèi)敘明羈押之理由，聲請法院羈押 （第93條第2項）、將原本規(guī)定訊問時僅告知被告罪名，新增得保持緘默、可選任辯護(hù)人與請求調(diào)查有利之證據(jù)等三項告知義務(wù) （第95條）、新增不得疲勞或夜間訊問 （第98條、第100條之2）。此外，為了擔(dān)保被告的自白任意性，使警詢筆錄增加公信力，1998年1月修正公布的 《刑訴法》第100條之1，規(guī)定訊問被告，應(yīng)全程連續(xù)錄音；必要時，并應(yīng)全程連續(xù)錄像。且依同條第二項，筆錄內(nèi)容與錄音或錄像不符者，不可為證據(jù)。

2000年8月，發(fā)生檢察官搜索 “立法院”事件后，引起社會對檢察官搜索權(quán)的廣泛關(guān)注，時任 “法務(wù)部長”陳定南堅決反對將搜索權(quán)回歸法院，其認(rèn)為沒有搜索權(quán)的檢察官，如同沒有爪的老虎〔11〕蕭銘國：《陳定南：搜索權(quán)若回歸法院 檢方虎爪有如被拔》，載臺灣地區(qū) 《中央日報》第04版，2000年10月13日。。然而在多方討論后，2001年1月，“立法院”修正 《刑訴法》第128條，取消檢察官的職權(quán)搜索，除非符合第131條緊急搜索之情況，否則檢察官應(yīng)依第128條之1向法院聲請搜索票。

在法庭的舉證責(zé)任方面，雖然1967年所增訂的第171條第一項明定檢察官 “有”舉證責(zé)任，然而本條在臺灣傳統(tǒng)實務(wù)的運作下，將此檢察官的舉證責(zé)任，僅須達(dá)到使法院產(chǎn)生合理可疑的 “形式舉證責(zé)任”即可，至于 “實質(zhì)的舉證責(zé)任”則依第163條第一項：“法院因發(fā)見真實之必要，應(yīng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)”，交由法院負(fù)責(zé)〔12〕林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第173頁。。例如，臺灣地區(qū) “最高法院”1991年度臺上字的1065號判決即認(rèn)為：“刑事訴訟法第161條檢察官就被告犯罪事實固負(fù)有舉證責(zé)任，但其舉證祇不過使法院得有合理之可疑近于確信之程度，即盡其形式上舉證之責(zé)任，法院為發(fā)見真實之必要，仍應(yīng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，非調(diào)查之途徑已窮，而被告犯罪嫌疑仍屬不能證明，不得遽蕩無罪之判決?！贝朔N見解造成臺灣刑事審判數(shù)十年來，多數(shù)檢察官到庭僅朗讀起訴狀，既未提出證據(jù)、聲請調(diào)查證據(jù)，也未與辯方詰問論辯。反而使法官在法庭上身兼檢察官的角色，法庭上變成法官與辯方的兩面關(guān)系，一旦被告被判決無罪，檢察官則以法官未盡調(diào)查義務(wù)徑為無罪判決為由屬于違法判決，而提起上訴〔13〕同前引 〔12〕，第157頁。。如此混淆檢察官與法官角色的怪誕現(xiàn)象，竟存在臺灣近半世紀(jì)。

本階段雖然大力加強(qiáng)了被告辯護(hù)權(quán)，例如偵查中從律師只有在場權(quán)進(jìn)步到有意見陳述權(quán)。在取消了檢察官的搜索權(quán)與羈押權(quán)后，即使檢辯間的權(quán)利漸趨平等，然而庭審時被告面對的仍是帶有職權(quán)主義、糾問制色彩的法官。而職權(quán)主義最大的缺點乃是法官有時扮演如同檢察官般的控訴者，當(dāng)搜集被告不利的證據(jù)而與被告爭論時，被告及其律師不敢與之沖突，因擔(dān)心沖突后會導(dǎo)致不利己之判決，使辯方在庭審中無奈又無力〔14〕王兆鵬：《刑事訴訟講義》，臺灣元照出版社2009年版，第553頁。。此時，臺灣刑事訴訟僅存在兩面關(guān)系，距離理想的審檢辯三面關(guān)系下法官客觀中立的當(dāng)事人主義，仍有相當(dāng)距離。

（三）職權(quán)主義調(diào)整為改良式當(dāng)事人進(jìn)行主義 （2002年之后）

2002年2月的臺灣 《刑訴法》修正是一個重要里程碑，雖然1967年至2002年2月之間的臺灣刑訴法有諸多變革，但法官職權(quán)主義色彩太濃厚，根據(jù)實證調(diào)查，2002年2月以前的檢察官即使蒞庭，大多僅言：“如起訴書”、“依法論科”八字箴言，以敷衍刑訴法第286條所規(guī)定的檢察官應(yīng)于審判中陳述起訴要旨，甚至有檢察官匆匆到庭不知庭上被告是誰的情形。在此種檢察官消極不作為的庭審中，法官無法保持客觀中立，反而大聲斥責(zé)被告，如同化身為檢察官的盟友，審檢一起聯(lián)合攻擊被告〔15〕例如有法官對被告說：“現(xiàn)在納稅的都是每月賺了三、四萬元的人，像你這種人轉(zhuǎn)手賺手賺這么多，卻在逃稅?！薄ⅰ澳愫α诉@么多人，騙這么多錢，還是人嗎？”參見詹順貴：《1997年法庭觀察實錄》，載 《臺灣司法改革雜志》，1998年第13期。。在1999年臺灣最高法院的學(xué)術(shù)研究報告也指出，臺灣審判實務(wù)有三化，即 “糾問化、職權(quán)化、官僚化?！薄?6〕參見最高法院學(xué)術(shù)研究會編?。骸缎淌略V訟起訴狀一本主義及配套制度》，1999年，第8頁。轉(zhuǎn)引自，王兆鵬：《臺灣刑事訴訟法的重大變革》，載 《2006兩岸四地法律發(fā)展 （上冊）》，臺灣中央研究院法律研究所2007年版，第404頁。

學(xué)術(shù)界、律師界批評多年的此等問題，終于在1999年7月 “司法院”召開的 “全國司法改革會議”中，確立刑事訴訟往改良式當(dāng)事人進(jìn)行主義之方向改革后，開始見到一線曙光。臺灣 “法務(wù)部”也于2000年6月?lián)穸ㄊ苛旨懊缋醯胤椒ㄔ簷z察署成立 “公訴組”檢察官，率先試點 “檢察官專責(zé)蒞庭制”全程到庭實行公訴，為即將修法的刑事訴訟新制作準(zhǔn)備〔17〕宋伯東：《檢察官專責(zé)蒞庭 備受矚目 士林、苗栗兩地檢署及地院 明年六月實施新制》，載臺灣地區(qū) 《聯(lián)合報》第09版，1999年9月19日。。

2002年2月也對檢察官長期消極舉證之陋習(xí)作出改革，2002年2月修正公布前的刑訴法第161條僅規(guī)定，檢察官就被告犯罪事實 “有”舉證責(zé)任；修正后第161條新增第1項：“檢察官就被告犯罪事實，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，并指出證明之方法?！绷⒎ɡ碛芍赋觯瑱z察官不僅負(fù)證據(jù)提出責(zé)任，還必須盡說服之實質(zhì)舉證責(zé)任。為了確實促使檢察官負(fù)舉證責(zé)任及防止其濫行起訴，第2項還規(guī)定：“法院于第一次審判期日前，認(rèn)為檢察官指出之證明方法顯不足認(rèn)定被告有成立犯罪之可能時，應(yīng)以裁定定期通知檢察官補(bǔ)正；逾期未補(bǔ)正者，得以裁定駁回起訴?！辈⑶耶?dāng)裁定確定時，依同條第3項，除非有第260條之發(fā)現(xiàn)新事實、新證據(jù)或某些再審原因，否則檢察官不能就同一案件再起訴。

為配合修正檢察官才是提出責(zé)任與說服責(zé)任之主體，使法官保持客觀中立，2002年2月的修法也針對法官職權(quán)調(diào)查證據(jù)一并修正。原本 《刑訴法》第163條第1項規(guī)定，法院因發(fā)見真實之必要，“應(yīng)”依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。第2項才規(guī)定當(dāng)事人得請求調(diào)查證據(jù)。且在修法前，最高法院經(jīng)常以第379條第10款之 “依本法應(yīng)于審判期日調(diào)查之證據(jù)而未予調(diào)查者”作為撤銷發(fā)回第二審判決理由，等于強(qiáng)迫法官 “上窮碧落下黃泉”調(diào)查一切可能的證據(jù)。修法后的第163條第1項，則是先規(guī)定當(dāng)事人得聲請調(diào)查證據(jù)。第二項修正為，法院為發(fā)見真實，“得”依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，只有在 “公平正義之維護(hù)”或?qū)?“被告之利益”有重大關(guān)系事項，法院才應(yīng)依職權(quán)調(diào)查。第3項又規(guī)定，法院調(diào)查證據(jù)前，應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見之機(jī)會。立法理由認(rèn)為，乃因修法后法官的依職權(quán)調(diào)查證據(jù)僅具補(bǔ)充性、輔佐性，因此在例外地依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查證據(jù)之情況下，為確保超然、中立之立場，法院于調(diào)查證據(jù)前，應(yīng)先給予當(dāng)事人陳述意見之機(jī)會。

2003年2月6日再次對 《刑訴法》做一次大修正，重點在于引進(jìn)傳聞法則與確立證據(jù)調(diào)查由當(dāng)事人主導(dǎo)。雖然在本次修法前，1967年的刑訴法第159即規(guī)定，證人于審判外之陳述，除法律有規(guī)定者外，不得作為證據(jù)。但當(dāng)時的立法理由是基于直接審理原則，且被害人或共同被告的陳述是否受到本條所謂 “證人”地位排除陳述，尚有疑問，于是本次修法將第159條的文字修改為：“被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律有規(guī)定者外，不得作為證據(jù)?！弊鳛楸緱l第一項，使其符合一般英美傳聞法則的定義。并且參考英美一般傳聞例外的情況，新增159條之1至159條之5等五條傳聞例外條款。

關(guān)于當(dāng)事人主導(dǎo)證據(jù)調(diào)查，主要內(nèi)容有當(dāng)事人應(yīng)就調(diào)查證據(jù)之范圍、次序及方法提出意見。且法院應(yīng)依此意見而裁定 （第161條之2）。將原本第166條法官先訊問證人待證事實修正為法官僅先為人別訊問，之后則由當(dāng)事人交互詰問，法官僅能在當(dāng)事人詰問完畢后訊問證人，作為調(diào)查證據(jù)的補(bǔ)充地位。

在刑事訴訟法對于改良式當(dāng)事人進(jìn)行主義進(jìn)行了大幅度的修訂后，2003年9月全臺灣全面實施公訴組檢察官全程蒞庭制度，使法庭活動注入新氣象。然而修法后，仍有法官無視新法政策，不甘扮演補(bǔ)充角色，在當(dāng)事人交互詰問后，又重新主導(dǎo)詰問或甚至誘導(dǎo)、喝令證人修改先前證詞，導(dǎo)致一再被臺灣地區(qū) “最高法院”糾正〔18〕王兆鵬：《2011年刑事程序法發(fā)展回顧》，載 《國立臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2012年第41卷特刊期。。例如，2011年臺上字第5940號判決認(rèn)為：“證人于經(jīng)雙方輪序詰問完畢后，‘審判長得為訊問’則屬補(bǔ)充訊問性質(zhì)，僅在證人于經(jīng)直接詰問后，其陳述尚有未盡完備或不明了，為求發(fā)見真實有進(jìn)一步澄清，基于訴訟指揮權(quán)，使之為必要之補(bǔ)足，以與第163條規(guī)定相呼應(yīng)，俾落實當(dāng)事人進(jìn)行主義原則之建制。故其主動權(quán)仍在雙方之詰問，是否進(jìn)行補(bǔ)充訊問，賦予審判長訊問與否之判斷，殊無得由審判長之職權(quán)訊問，以取代其中一造之詰問之余地…如有適用詰問規(guī)則錯誤，以致不當(dāng)剝奪當(dāng)事人等之詰問權(quán)，或有恣意限制或禁止當(dāng)事人等行使詰問權(quán)之情形，自屬訴訟程序違背法令而影響于判決，得為上訴第三審之理由。”

（四）最高法院刑庭決議對法院職權(quán)調(diào)查證據(jù)之影響 （2012年）

2003年修正后的第163條第2項但書已將法院的 “應(yīng)”依職權(quán)調(diào)查義務(wù)限縮為 “公平正義之維護(hù)”及對 “被告之利益有重大關(guān)系事項”二者時，臺灣最高法院于101年度所做第二次刑事庭會議，再度將法院職權(quán)調(diào)查義務(wù)做限縮解釋。當(dāng)時會議中針對第163條第二項的解釋，主要有兩說。甲說認(rèn)為刑事訴訟所欲追求之目的，不外乎公平正義之維護(hù)，亦即真實發(fā)見，其應(yīng)兼及被告利益及不利益之事項。另外第163條第二項但書將兩者并列，對照以觀，所謂公平正義之維護(hù)，自非專指有利被告之事項，否則，重復(fù)為之規(guī)定豈非蛇足；乙說則認(rèn)為，如果檢察官所提出之證據(jù)，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，為貫徹?zé)o罪推定原則，法院即應(yīng)為被告無罪之判決。法官基于公平法院之原則，僅立于客觀、公正、超然之地位而為審判，不負(fù)擔(dān)推翻被告無罪推定之責(zé)任，自無接續(xù)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)之義務(wù)。否則，于檢察官未盡實質(zhì)舉證責(zé)任時，竟要求法院接續(xù)依職權(quán)調(diào)查不利被告之證據(jù)，豈非形同糾問制，自與修法之目的有違。最后的決議則是采乙說，將 “公平正義之維護(hù)”依目的性限縮之解釋方法，以 “利益被告之事項”為限。也就是原本根據(jù)法條文義，公平正義本來會涉及對被告有利或不利的兩種可能，但本次決議將法院調(diào)查證據(jù)的 “義務(wù)”限縮在只對被告有利的職權(quán)證據(jù)調(diào)查。故而，此目的性限縮解釋被部分學(xué)者認(rèn)為超出法律文義范圍及逾越司法權(quán)與立法權(quán)之分際〔19〕吳巡龍：《再論法院之職權(quán)調(diào)查——違法違憲的總會決議》，載 《檢協(xié)會訊》，2012年第78期。。

然而就論理內(nèi)容來說，此決議堪稱正確。乃因在臺灣的刑事審判是以法庭審判期日為中心，檢察官起訴時的證據(jù)強(qiáng)度，只需要到達(dá)百分之五十以上的優(yōu)勢證據(jù)即可。待到審判期日，檢察官再負(fù)提出證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任，且此時檢察官應(yīng)負(fù)說服責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到使法官形成有罪之確信，亦即排除合理懷疑。然而若認(rèn)為法官為了維護(hù)公平正義，對被告不利事項亦有調(diào)查“義務(wù)”時，會發(fā)生以下情形：當(dāng)檢察官舉證的證據(jù)強(qiáng)度雖還不足以排除合理懷疑，但已足使法院認(rèn)為被告有犯罪可能，此時法院會認(rèn)為若不調(diào)查不利被告證據(jù)可能會有害第163條的 “公平正義”且日后會被 “最高法院”撤銷判決，于是法院只好被迫開始調(diào)查不利被告之證據(jù)。此情況造成兩個主要問題：第一、檢察官會認(rèn)為調(diào)查證據(jù)的壓力在法院而不在于己，造成檢察官有恃無恐而對舉證責(zé)任不會全力以赴，甚至當(dāng)檢察官舉證不力導(dǎo)致敗訴時，反過頭來指摘法院未盡調(diào)查義務(wù)而提起上訴。第二、當(dāng)法院開始努力尋找不利被告之證據(jù)時，難保證不會在千辛萬苦地找到不利被告證據(jù)而見獵心喜，此時法院的客觀中立性已難以期待〔20〕同前引 〔18〕。。由臺灣的歷史經(jīng)驗已經(jīng)知道，若沒有良好的制度迫使檢察官負(fù)實質(zhì)舉證責(zé)任，檢察官寧可消極交由法院接續(xù)調(diào)查，且數(shù)十年的弊端，直至2002修法后才逐漸改善。為了避免法官身兼檢察官的角色，如同回復(fù)到糾問制的時代，應(yīng)認(rèn)為法官有 “權(quán)力”依職權(quán)調(diào)查不利被告事項，但調(diào)查不利被告的證據(jù)并非 “義務(wù)”。

三、比較法視野下的中國大陸刑事訴訟法改革

（一）強(qiáng)制處分除非情況緊急，應(yīng)采令狀原則

所謂令狀院則 （或稱法官保留原則），是指對于憲法保障人民之自由、隱私、財產(chǎn)之侵犯，如無急迫情況，應(yīng)由中立、超然的司法機(jī)關(guān)審查并簽發(fā)令狀，始可為之〔21〕同前引 〔14〕，第84頁。。我國大陸 《刑訴法》第3條規(guī)定，公安可拘留犯罪嫌疑人，依第89條，甚至可延長到37天；搜查方面，依《刑訴法》第134、第136條，偵察機(jī)關(guān)自己就能搜查與簽發(fā)搜查證；至于逮捕，依同法第3條、第85條，則由公安機(jī)關(guān)移送人民檢察院批準(zhǔn)。由這些規(guī)定可以知道，我國大陸目前對于涉及人民人身自由、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等強(qiáng)制處分，都未經(jīng)由法院審查。雖然我國大陸通說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)屬于司法權(quán)〔22〕同前引 〔6〕，第44頁。，然而是不是將檢察權(quán)定位為司法權(quán)，就可以認(rèn)為目前檢察院的自行搜索與批準(zhǔn)逮捕，即符合令狀院則？在1971年的Coolidge v．New Hampshire一案中〔23〕403U．S．443 （1971）．，美國聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，根據(jù)美國 《憲法第四修正案》的令狀原則精神，打擊犯罪的官員屬于激烈競爭的事業(yè)，檢察總長簽發(fā)搜索票，并不符合由中立超然的法官簽發(fā)令狀之精神。

即使在法律條文中規(guī)定檢察官有中立客觀或?qū)Ρ桓嬗欣安焕C據(jù)一并注意的義務(wù) （例如臺灣地區(qū) 《刑訴法》第2條），但檢察官仍不是屬于令狀原則要求下的超然中立之法官。例如，我國臺灣地區(qū)大法官在釋字第392號即指出，由客觀公正的法院決定羈押與否，較能達(dá)成憲法保障人身自由的目的，并非在一開始懷疑檢察官的客觀公正性。此見解應(yīng)值贊同，因為既然國家設(shè)立偵查機(jī)關(guān)，并非以一開始就懷疑偵查機(jī)關(guān)不公正為理由而不給予強(qiáng)制處分決定權(quán)，而是考慮到偵查機(jī)關(guān)身負(fù)打擊犯罪的責(zé)任，將強(qiáng)制處分決定權(quán)交給中立客觀的法院行使，較能達(dá)到憲法目的。從實證的結(jié)果來看，似乎也是如此，根據(jù)臺灣地區(qū)法務(wù)部的統(tǒng)計，1995年、1996年、1997年的全臺灣檢察官偵查中羈押人數(shù)分別為19122人、19521人、21457人，然而在1997年12月22日起將羈押決定權(quán)交給法院后，1998年與1999年羈押人數(shù)分別劇減為7508人與6168人〔24〕臺灣地區(qū)法務(wù)部：《統(tǒng)計手冊》，法務(wù)部編印1999年5月，第518，548頁。。我國大陸現(xiàn)行法的公安機(jī)關(guān)就能拘留嫌疑人長達(dá)37天未受司法審查，對于人權(quán)保障嚴(yán)重侵害。因此，將來修法的一大目標(biāo)應(yīng)是將偵查中羈押權(quán)交由法院決定，并可參考臺灣刑訴法第93條第2項，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)在拘束嫌疑人人身自由24小時內(nèi)，須移送法院聲請羈押，但交通障礙以及解送犯人等期間可以不予計算。

此外監(jiān)聽也是侵犯到人民的隱私權(quán)，可謂無形的搜查，理論上也應(yīng)符合令狀原則。臺灣地區(qū)在2007年經(jīng)大法官在釋字631號宣告 《通訊保障及監(jiān)察法》第5條第2項規(guī)定檢察官享有核發(fā)監(jiān)聽票屬違憲后，目前監(jiān)聽票核發(fā)也修正為法官保留。依我國大陸 《刑訴法》第148條，偵查機(jī)關(guān)針對特定國家安全犯罪、恐怖活動、“重大”的貪污等重大犯罪，自己就能決定偵查，即使須經(jīng)過 “嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，但審批的仍是自己機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，與令狀原則的要求仍相距甚遠(yuǎn)。

在搜查或監(jiān)聽方面，所謂案件的 “重大犯罪”不應(yīng)成為令狀原則例外，采令狀原則的國家或地區(qū)，均是以案件的 “急迫性”作為例外，乃因在急迫的情形下，要偵查機(jī)關(guān)再向法院聲請令狀可能會來不及。例如德國 《刑訴法》第100條b即規(guī)定，監(jiān)聽必須由檢察官向法院申請，若存在緊急情況，也必須再三個工作日內(nèi)被法院確認(rèn)。第105條第1款也規(guī)定，搜查令由法官簽發(fā)，緊急情況，才由檢察官及偵查人員簽發(fā)。我國臺灣地區(qū) 《刑訴法》第128條之1亦規(guī)定，搜索票由檢察官聲請法院；當(dāng)發(fā)生足信為有人在內(nèi)犯罪或24小時內(nèi)證據(jù)有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞等情形，依第131條，檢察官與司法警察才能發(fā)動緊急搜索，并且應(yīng)于實施后三日內(nèi)陳報該管法院，并且法院也可以不準(zhǔn)許此搜索，并宣告所扣得之物，不得作為證據(jù)。《通訊保障及監(jiān)察法》第6條也規(guī)定對特定犯罪存在對他人生命、身體、財產(chǎn)有急迫危險者，偵查機(jī)關(guān)可以先執(zhí)行偵查，但檢察官必須在24小時以內(nèi)陳報法院補(bǔ)發(fā)監(jiān)聽票。

（二）應(yīng)建立傳聞法則去除審判空洞化之弊端

美國 《聯(lián)邦證據(jù)法》第801條〔25〕Fed．R．Evid．801（“（a）Statement．A‘statement’is（1）an oral or written assertion or（2）nonverbal conduct of a person，if it is intended by the person as an assertion．（b）Declarant．A‘declarant’is a person who makes a statement．（c）Hearsay．‘Hearsay’is a statement，other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing，offered in evidence to prove the truth of the matter asserted．”）．定義所謂傳聞，是指庭外的口頭或書面陳述，而這個陳述是用來證明某個事實。并且依第802條〔26〕Fed．R．Evid．802（“Hearsay is not admissible except as provided by these rules or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority or by Act of Congress．”）．規(guī)定，傳聞證據(jù)不可采，除非符合本法或其他聯(lián)邦法規(guī)或最高法院制定的規(guī)則。美國學(xué)者指出，傳聞不可采的最大原因乃是不能使律師透過交互詰問的過程中在審判者面前彈劾證人的可信性，使審判者透過觀察證人的言行舉止對于證言可信度做衡量〔27〕Anthony Bocchino ＆David Sonenshein，RULE 804 （B） （6）— The Illegitimate Child Of The Failed Liaison Between The Hearsay Rule And Confrontation Clause，73Mo．L．Rev．41，43 （2008）．。

我國大陸目前刑事審判的一大弊端是 “庭審虛級化”，法官對證據(jù)及事實的認(rèn)定不是通過法庭上的舉證和質(zhì)證來完成，而是通過庭審前或后對案卷的審查來完成，法官不經(jīng)庭審也可以作出判決，庭審淪為 “走過場”模式〔28〕何家弘：《當(dāng)今我國刑事司法的十大誤區(qū)》，《清華法學(xué)》2014年第42期。。學(xué)者張建偉教授進(jìn)一步指出，法官長期存在案卷依賴心理，對于庭審前證人證言筆錄之不可靠并無警惕，加上在法官嫌麻煩的心理作用下，傳聞法則在我國大陸就被冷凍起來〔29〕張建偉：《司法改良、妥協(xié)和不徹底主義——以刑事訴訟法再修改中證據(jù)制度為對象的分析》，載 《法學(xué)》2012年第1期。。以實證經(jīng)驗來看，2003年臺灣地區(qū) 《刑訴法》第159條正式引進(jìn)傳聞法則以及完善交互詰問的規(guī)定后，庭審活動大為改觀，并且也只有引入傳聞法則，將庭外證言排除證據(jù)能力，才能迫使檢察官傳喚證人到庭接受交互詰問，并保障被告的對質(zhì)詰問權(quán)。

（三）由公、檢、法桃園三結(jié)義，走向?qū)怪茖徟兄行哪Ｊ?/h3>

我國大陸的訴訟模式，是以偵查為中心，法庭審判常成為偵查機(jī)關(guān)的附庸。尤其在地方政法委組織公、檢、法三家聯(lián)合辦案并協(xié)同作戰(zhàn)時，此情形更為嚴(yán)重〔30〕同前引 〔28〕。。而此種徒具形式的審判，會使辯護(hù)方制約國家權(quán)力的角色無法發(fā)揮，法院成為控訴方的橡皮圖章，更有甚者，法官放棄在庭審中的中立角色反而扮演起檢察官或警察，很多錯案的發(fā)生，乃是因為辯護(hù)方的意見得不到法官耐心傾聽與尊重〔31〕張建偉：《密閉偵查和形式審判：錯案的深層原因》，載 《人民檢察》2013年第20期，第37頁。。我國大陸 《刑訴法》第193條第2款規(guī)定，控辯雙方對于證據(jù)和案件情況的發(fā)表意見及辯論需要得到審判長的同意。且從筆者的幾次在我國大陸庭審旁聽觀察，也發(fā)覺我國大陸確實存在臺灣過去的審判 “職權(quán)化、糾問化”的問題，例如審判長會依賴檢察官移送卷宗里的偵查中訊問被告或證人筆錄來 “主動”對被告訊問，此時很可能是以對被告不利的心證在對被告訊問，如同糾問制的法官。而臺灣地區(qū)在改采改良式當(dāng)事人主義后，法官的依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，已退居于補(bǔ)充、輔助之性質(zhì)，證據(jù)調(diào)查的主導(dǎo)是由控辯雙方進(jìn)行，如此法官才能充分、公平的聽取雙方的意見，避免法官因過早依賴檢方的卷證而直接對被告訊問，使辯護(hù)方的意見不被聽取或尊重〔32〕例如，臺灣地區(qū)刑訴法第288條第3項：“除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應(yīng)于調(diào)查證據(jù)程序之最后行之。”。應(yīng)認(rèn)為只有將法官由前線主導(dǎo)，修改為退居第二線，使證據(jù)調(diào)查的內(nèi)容、次序及訊問證人、鑒定人等，由當(dāng)事人主導(dǎo)、法官原則上予以尊重，在不當(dāng)?shù)那樾?，例外禁?（臺灣地區(qū) 《刑訴法》第161條之2、第163條參照），如此才能使我國大陸的刑事審判實質(zhì)化、法庭活潑化。

此外，即使將來確立法官的職權(quán)調(diào)查證據(jù)退居補(bǔ)充性的二線地位，也應(yīng)認(rèn)為法官對于調(diào)查被告的不利證據(jù)是權(quán)力而非義務(wù)，否則當(dāng)檢察官未盡舉證之責(zé)而法院為無罪判決時，檢察官反而以法官未盡調(diào)查義務(wù)而提起上訴，豈非將檢察官自己的責(zé)任丟給法官承受，并且強(qiáng)迫法官審判之初的心證已對被告不利，而逼使法官窮盡可能調(diào)查一切對被告不利之證據(jù)，此時如何使法官保持中立之角色？因此，我國臺灣地區(qū)最高法院2011年所作的刑庭決議，可值得借鑒。

四、結(jié)語

一部刑訴法可以側(cè)重對國家機(jī)關(guān)權(quán)力之授予，也可以側(cè)重于限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力。然而要使國家對付犯罪時能將權(quán)力發(fā)揮得淋漓盡致，根本不需要刑訴法，因此限制國家權(quán)力、保障人民自由權(quán)利才是刑訴法的本質(zhì)〔33〕張建偉：《職權(quán)限制：觀察刑事訴訟法再修改的著眼點》，載 《中國司法》2011年10期。。黨的十八屆三中全會已宣示司法改革，保障人民權(quán)益是一項重要目標(biāo)，其中 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》更明確指出，必須 “深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，維護(hù)人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義?！倍^人民權(quán)益，不只是被害人的權(quán)益，在傳統(tǒng)上居于劣勢的犯罪嫌疑人或被告的權(quán)益更是有待提升；公平正義不只包含實質(zhì)正義，有時程序正義更是要優(yōu)先于實體正義，乃因比起證據(jù)不足而縱放犯人，成就冤錯假案更令人心痛。一個刑事訴訟制度寧可造就 “錯放一百，不可誤殺一人”，也不可 “誤殺一百，不放一人〔34〕同前引 〔14〕，第5頁?！?，因此世界各國刑事立法均承認(rèn) “無罪推定”，而非一開始先假設(shè)嫌疑人有罪，而之后讓嫌疑人自行舉證推翻。然而若一方面承認(rèn)無罪推定，一方面卻在捕獲嫌疑人之初，即任偵查機(jī)關(guān)對于其人身、財產(chǎn)、隱私蹂躪，而不受中立的法院審查；法庭上大量采用書面證不給被告詰問；審判時法官如同檢察官的同盟國，那么 “無罪推定”將成為形式上的口號。