法家法治類型的理論詮釋——兼及當(dāng)代中國法治的法家元素

武建敏

法治是一種讓無數(shù)中國人魂?duì)繅衾@的文化形態(tài)，但對多數(shù)人而言法治總有一個西方的標(biāo)準(zhǔn)?！?〕任何法治都具有理想性，即便是在西方法治依然是一個不斷追尋的歷史過程。Richard H．Fallon，Jr．，The Rule of Law as A Concept in Constitutional Discourse，97Colum．L．Rev．1．這一標(biāo)準(zhǔn)主要在近代西方的啟蒙時代開其端，其間由于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐活動的催動，西方人創(chuàng)造了一系列被稱之為現(xiàn)代性價值的重要范疇，正是這些現(xiàn)代性價值構(gòu)成了西方法治的思想基石。然而，那畢竟是異域的文化價值，百年中國的法治追求卻始終無法在根本上將那些現(xiàn)代性價值轉(zhuǎn)化為自己的生活方式。當(dāng)我們深入到傳統(tǒng)之中發(fā)掘思想資源的時候，自然就會明了中國現(xiàn)代性法治探尋之艱難。無論是儒家還是法家，作為一種文化形態(tài)，它們已經(jīng)深刻地融入傳統(tǒng)的流動之中，構(gòu)成了從歷史到今日依然控制著我們的思想文化資源。對當(dāng)代中國法治問題的探討必須深入到傳統(tǒng)當(dāng)中，去挖掘那頗具智慧但有時卻讓人感到尷尬的思想資源法家的法治類型無疑是需要我們認(rèn)真對待的一種傳統(tǒng)之流。

一、法治類型的多元化：一種中國的立場

在現(xiàn)代中國對于法治問題的研究中，人們已經(jīng)習(xí)慣了西方的法治理論范式，認(rèn)為只有西方近代啟蒙思想所開創(chuàng)的法治理論及其法治實(shí)踐，才真正具有法治的價值，而將除此之外的所有的法律實(shí)踐活動都看作非法治狀態(tài)?！?〕我在這里所堅(jiān)持的是一種法治類型學(xué)的理論，這是一種法治多元化的思維方式，其理論內(nèi)涵展示的是寬容的態(tài)度和立場。這是一種錯誤的觀念，是用一種理論范式否定其他理論范式的學(xué)術(shù)霸權(quán)主義。若依據(jù)這樣的法治主張，就會產(chǎn)生一系列實(shí)踐上的問題，給人們的思想和行為造成無數(shù)的 “遮蔽”，難以生成寬容的學(xué)術(shù)態(tài)度，自然也無法獲得理論上的創(chuàng)造。

認(rèn)為古代社會沒有法治是一種錯誤的觀念，是一種流俗，而不是一種真理。真理雖然也具有主觀性，但真理既不可能是單純的主觀性，也不能是單純的客觀性，而是一種主客交融的合理性，在主觀的信念中表達(dá)了客觀的合理性。當(dāng)人們只是站在今天的立場對待古代社會的法治問題的時候，那么其所體現(xiàn)出的主觀性就是一種片面性，它不會將人們的主觀世界打造為一個合理化的世界，而只能讓人們在錯誤的認(rèn)識指導(dǎo)之下做一些有損傳統(tǒng)價值的分析。流俗作為一種在社會中傳播的東西，一旦在人們的觀念中轉(zhuǎn)化為習(xí)慣，其危害性是很大的。將法治僅僅看作今天才有的現(xiàn)象，雖然未必妨礙人們對于古代社會的研究，但卻讓人們看到了一個與采取別的視角對古代法律研究所可能呈現(xiàn)的面貌迥然有別的狀態(tài)。

錯誤觀念的產(chǎn)生有著很多復(fù)雜的原因，也是學(xué)術(shù)研究中經(jīng)常會出現(xiàn)的一種現(xiàn)象。不知道具體是從什么時候開始，當(dāng)代中國人在研究傳統(tǒng)社會的時候，首先在自己的頭腦中就先驗(yàn)地認(rèn)為傳統(tǒng)是一個過去存在的狀態(tài)，從現(xiàn)代的立場上是要整體否定的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)代社會所搞的制度和文化的特質(zhì)在傳統(tǒng)社會里都是不存在的，就認(rèn)為傳統(tǒng)和現(xiàn)代之間有一個決然有別的鴻溝，這個溝壑其實(shí)并不是傳統(tǒng)和現(xiàn)代之間的溝壑，而是人們內(nèi)心的溝壑。當(dāng)這種溝壑成為人心中的固定思維結(jié)構(gòu)的時候，就已經(jīng)形成了可怕的自以為是真理的信念。于是錯誤觀念的產(chǎn)生就是一種必然。然而我們發(fā)現(xiàn)在西方人對于西方傳統(tǒng)的研究中，他們總是回歸到過去，回歸到古希臘，無論是思想還是制度，西方人并不對古希臘做一種完全性質(zhì)上的否定，而是去深入挖掘那些思想的現(xiàn)代價值。這應(yīng)該是中國現(xiàn)代研究者必須學(xué)習(xí)的。

在法治問題上，不僅西方社會有法治，而且中國也有法治；不僅中國現(xiàn)代有法治，而且中國古代也有法治；不僅中國古代社會有法治，而且還有多元化的法治類型，理論形態(tài)上儒家與法家都有自己的法治類型理論，而在歷史的流動中所生成的則是一種融合式的法治類型，其間法家的法治類型扮演了重要的角色。在特定社會中所存在的法治都是法治的一種類型，而不是那個普遍性的法治，世界上并不存在一個普遍的法治類型，就像世界上并不存在一批抽象的馬是一樣的道理，因?yàn)槿魏务R都必然要落實(shí)到白馬、黑馬抑或棕馬。這里就涉及到普遍和特殊的關(guān)系問題，普遍是人類思想的一種抽象，但任何普遍在現(xiàn)實(shí)中都必須有一個載體。法治是人們抽象的一個概念，它本身是普遍的，但法治的普遍并不能替代法治的特殊，在人類歷史上實(shí)際存在的只能是法治的特殊，而不是法治的普遍。中國古代社會從這個意義上說也是一種特殊類型的法治，這種法治對于傳統(tǒng)社會而言是維系它的延續(xù)和發(fā)展的重要保障，如果傳統(tǒng)社會不是一個法治社會的話，那么中國傳統(tǒng)形態(tài)的歷史就不會在人類歷史上存在那么多年。

這種錯誤的觀念在思維方式上是錯誤的，但是很有市場。既然這種觀念有如此大的市場，那么我們在反思的過程中就難以避免要對這種觀念的反思進(jìn)行再反思，這個時候我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)這種錯誤的觀念也具有一定的合理性。這種合理性表現(xiàn)為它認(rèn)識到了今天的法治所應(yīng)該具有的與古代法治不同的特征。如果認(rèn)識不到這種差異，就很難在現(xiàn)代法治建設(shè)中促進(jìn)法治的發(fā)展，將一系列符合現(xiàn)代性價值的法律轉(zhuǎn)化為一種現(xiàn)實(shí)的行動，而這種行動的持續(xù)發(fā)展將造就偉大的現(xiàn)代性法治。我所擔(dān)心的并不是這種法治論所認(rèn)識到的現(xiàn)代法治的獨(dú)特性，而是在對這種獨(dú)特性進(jìn)行把握的時候忽略了對于傳統(tǒng)法治與西方法治的合理評價。這主要是個思維方式和觀念的問題，如果這種觀念被持續(xù)化和固定化就必然會給實(shí)踐造成負(fù)面的影響。

作為一種反思，法治類型理論主要是要否定現(xiàn)代法治論者的片面性，而希圖達(dá)到一種真正的具有歷史和現(xiàn)實(shí)價值的思維理念。法治類型學(xué)的理論在這個意義上是一種理論和現(xiàn)實(shí)、歷史與邏輯、抽象與具體、普遍與特殊、理性與感性相統(tǒng)一的理論狀態(tài)，這種理論同時應(yīng)該是一種最高的實(shí)踐，以此為基礎(chǔ)必然能夠在現(xiàn)實(shí)的法治行動中真正地將中國建設(shè)成為一個有中國特色的法治國家，而將中國建設(shè)成為有中國特色的法治國家的理論形態(tài)就是法治類型理論?！?〕當(dāng)然法治所包含的諸多元素在這篇簡短的文章中難以企及，它應(yīng)該是整個的法治類型學(xué)研究的重要內(nèi)容。諸多法治的重要元素在這里都是隱含的，但并未明確地進(jìn)行探討，比如作為法治所包含的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的元素、法治的有效性元素、法治的穩(wěn)定性元素、法治的權(quán)威性元素以及法治的公平正義之程序性元素，都是法治所隱含的重要元素。（Richard H．Fallon，Jr．，The Rule of Law as A Concept in Constitutional Discourse，97Colum．L．Rev．1．）當(dāng)然這些都是形式性元素，也是本質(zhì)性的元素；而實(shí)質(zhì)性的元素則會隨著時代的變遷不斷發(fā)生變化，本文所涉及的法治類型的變遷實(shí)際上主要是從法治的實(shí)質(zhì)性元素角度而言的，當(dāng)然實(shí)質(zhì)性元素在根本上不是與形式性元素分割的。

二法家法治類型的特質(zhì)

法家是戰(zhàn)國時期興起的一個思想流派，它的產(chǎn)生與當(dāng)時的社會歷史條件有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，同時也和國家治理的方略選擇有著內(nèi)在的呼應(yīng)。任何思想都是時代精神的一種體現(xiàn)，法家自然也是戰(zhàn)國時代思想精神的表達(dá)。戰(zhàn)國時代崇尚武功，各個諸侯國相互爭斗企圖實(shí)現(xiàn)華夏民族的統(tǒng)一，而希望達(dá)到統(tǒng)一的理想單純地依靠德治主義的方略實(shí)難奏效，亂中取勝必當(dāng)以法家為先，于是法治的思想理論便具有了歷史實(shí)踐的合理性。但是，在傳統(tǒng)中國，法家的法治理論僅僅是法治的一種理想類型，在現(xiàn)實(shí)的歷史實(shí)踐中雖然也獲得了相當(dāng)程度的對象化，但在思想理論上畢竟無法與儒家相抗衡。法家的法治理論包含著一種深刻的歷史哲學(xué)思想，它以當(dāng)時的戰(zhàn)國時代為歷史條件，認(rèn)為戰(zhàn)國時代不能依靠禮治和德治獲得成功，〔7〕當(dāng)然，法家也不是就那么絕對地反對倫理道德，比如，“韓非那么不容情地指證人性的實(shí)質(zhì)以及人際關(guān)系的原則，并不是因?yàn)槠谕袒谷舜孓o讓之心，也并非肯認(rèn)自私之求的合理性，更不是欲以否定倫理的社會價值。事實(shí)上，韓非子與其前輩法家一樣主張序定倫理，其對于禮的重視是相當(dāng)明朗的。其定尊卑、貴賤、君臣、父子之倫，忠孝之德，大體同于儒家，只是棄其親親而已。韓非子亦并非不重道德，但他認(rèn)為，世人所重之德在私德而非公德，以名德自況而否定正德?！标惿俜逯骸吨袊鴤惱韺W(xué)史》，北京大學(xué)出版社1996年版，第114頁。而必須依靠法治。如果在戰(zhàn)國依然依靠先王的治理方略進(jìn)行統(tǒng)治，那么就只能是守株待兔的愚蠢之人。這是一種歷史發(fā)展論的重要思想，也是從歷史哲學(xué)為法治主張進(jìn)行辯護(hù)的重要體現(xiàn)?！?〕提到法治的概念，人們普遍地認(rèn)為中國古代社會是沒有法治的。這些人的思維完全被西方化的法治理念和現(xiàn)代性的法治觀念所束縛，認(rèn)為提到法治則必然只有現(xiàn)代社會方有法治，古代社會乃是專制社會，怎么可能有法治可言？這是對法治做了片面的理解之后所表現(xiàn)出的一個自然的特征，屬于思維方式的問題。于是凡是這樣認(rèn)為的人都要炮制出兩個概念，即法治和法制，并且認(rèn)為在古代社會只有法制，而沒有法治。這是兩極對立的思維方式，不可能真切地對待歷史，也難以從歷史中汲取合理的思想影響。法家作為古代中國的法治理論的主張者，有著豐厚的法治思想，且不可戴著現(xiàn)代人的有色鏡片去考察古代社會的法治思想。武樹臣先生曾經(jīng)有一個質(zhì)問：“法家的 ‘法治’原本如此，為何稱不得 ‘法治’？”該質(zhì)問發(fā)人深省。參見武樹臣：《法家法治思想的再評判》，載 《華東政法學(xué)院學(xué)報》1998年創(chuàng)刊號。

女媧廟所在山峰向南500米，有座山叫“偏頭山”。據(jù)當(dāng)?shù)匕傩罩v，當(dāng)時女媧在煉石之成后，奮力舉石補(bǔ)天，第一腳踏力過猛，此山踏歪偏向山南一側(cè)，故得名“偏頭山”，相傳山上曾留下女媧的腳印。

法家的法治包含了一些內(nèi)在的特質(zhì)，這些特質(zhì)不僅在古代中國逐漸融入到了傳統(tǒng)之流當(dāng)中，而且對于現(xiàn)代中國的法治運(yùn)行也產(chǎn)生了深刻的影響。法家法治的一些特點(diǎn)學(xué)術(shù)界已經(jīng)做出了許多有益的探索，但在這里我力圖進(jìn)行一些反思性的闡釋，或許對于認(rèn)真理解和詮釋法家法治能有些許幫助。

（一）法家法治類型的特質(zhì)之一：人性惡抑或功利主義

法家的法治主張與人性論內(nèi)在相連?！胺蚍踩酥?，見利莫能勿就，見害莫能勿避。其商人通賈，倍道兼行，夜以續(xù)日，千里而不遠(yuǎn)者，利在前也。漁人之入海，海深萬仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無所不上；深源之下，無所不入焉。故善者勢利之在，而民自美安，不推而往，不引而來，不煩不擾，而民自富。如鳥之覆卵，無形無聲，而唯見其成?！薄?〕參見 《管子·禁藏》。這里把人性看作趨利避害，統(tǒng)治者掌握了這個理念也就自然地可以加以利用使得臣民皆服從君王。無論是商鞅還是韓非大體上都體現(xiàn)了 “人性惡”的基本主張。商鞅嘗言：“民之性，饑而求食，勞而求逸，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也。民之求利，失禮之法；求名，失性之常。奚以論其然也？今夫盜賊上犯君之所禁，而下失臣民之禮，故名辱而身危；猶不上者，利也。其上世之世，衣不暖膚，食不滿腸，苦其志意，勞其四肢，傷其五臟，而益裕廣耳，非性之常也，而為之者，名也！故曰：名利之所湊，則民道之?！薄?0〕參見 《商君書·算地》。再看韓非對圣人的人性論評述：“禹之王天下也，身執(zhí)耒以為民先，股無，脛不生毛；雖臣虜之勞不苦于此矣。以是言之，夫古之讓天下者，是去監(jiān)門之養(yǎng)而離臣虜之勞也，故傳天下而不足多也。今之縣令，一日身死，子孫累世駕，故人重之。是以人之于讓也，輕辭古之天子，難去今之縣令者，薄厚之實(shí)異也。夫山居而谷汲者，臘而相遺以水；澤居苦水者，買庸而決竇。故饑歲之春，幼弟不；穰歲之秋，疏客必食。非疏骨肉愛過客也，多少之實(shí)異也。是以古之易財，非仁也，財多也；今之爭奪，非鄙也，財寡也。輕辭天子，非高也，勢薄也；重爭士橐，非下也，權(quán)重也。故圣人議多少、論薄厚為之政。故罰薄不為慈，誅嚴(yán)不為戾，稱俗而行也。故事因于世，而備適于事?！薄?1〕參見 《韓非子·五蠹》。

在很多法學(xué)學(xué)說中，都有著關(guān)于人性論與法治關(guān)系問題的研究。人們通常認(rèn)為，“人性善”就是導(dǎo)向 “禮治”和 “德治”，而 “人性惡”就必然導(dǎo)向 “法治”，在這種認(rèn)識中有一個前提設(shè)定，即道德是自律的，而法律是他律的，因?yàn)槿诵允巧频?，所以依靠道德就可以達(dá)到治理的狀態(tài)，而如果人性是惡的，那就不能依靠自律性的道德，而必須依靠他律性的法律進(jìn)行統(tǒng)治。大致這成為了一個基本的思維方式。其實(shí)嚴(yán)格意義上講，如果人性是惡的，那么依靠法律也是很難達(dá)到治理的。這大概是現(xiàn)代人的一種想當(dāng)然的看法，未必具有真理性。興盛于戰(zhàn)國的法家其實(shí)并不是這么認(rèn)為的，法家只是認(rèn)為因?yàn)槿诵灾杏汹吚芎Φ谋灸埽苑煽梢约右岳?，在這個意義上人性論真正對應(yīng)的是法家的懲罰理論。〔12〕這就是商鞅所說的 “人生有好惡，故民可治也”的道理，參見 《商君書·錯法》。當(dāng)人們用一種價值判斷的思維模式去評價人性中的諸多事實(shí)的時候，總是喜歡為這些人性中的特質(zhì)貼上一個標(biāo)簽，于是人性惡也就成為這其間最為重要的標(biāo)簽。這個標(biāo)簽很容易絕對化，并且總是無法獲得中國人的認(rèn)可，因?yàn)殡m然法家擊中了人性的要害，但在千百年的文化傳承中我們并不愿意接受人性惡的判定。其實(shí)對人性進(jìn)行善與惡的二元劃分，本身就是一種兩極對立的思維方式。法家所揭示的的確是人性中的重要特質(zhì)，但這種特質(zhì)似乎將其稱之為功利主義更為恰當(dāng)，〔13〕法家的功利主義實(shí)際上也是一種道德，當(dāng)然是以利益考量為前提的道德，匱乏了 “仁義”的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵。關(guān)于法家之道德的功利主義色彩，可參見 ［美］本杰明·史華茲著：《古代中國的思想世界》，程鋼譯，劉東校，江蘇人民出版社2008年版，第445頁。這樣免去了兩極對立思維方式的學(xué)術(shù)困境和思想疑難，更能以平和的態(tài)度認(rèn)真對待法家的思想。

對功利之計量乃是人性的事實(shí)，在這一點(diǎn)上法家要比儒家更為實(shí)際。在一般的意義上去理解儒家的理想要比法家的理想遠(yuǎn)大得多，但法家的許多思想主張?jiān)谥袊纳鐣蟹炊热寮业母鼮槔硐?。法家的功利主義考量是很實(shí)際的，但在這一點(diǎn)上恰恰背離了中國社會的基本結(jié)構(gòu)，而儒家卻是與這個結(jié)構(gòu)相契合的，所以在某種意義上說法家的功利主義恰恰是一種更為理想的策略。在法家那里，“賞善罰惡”是基于功利主義的一種正義形態(tài)，然而在中國的文化土壤中，“賞善罰惡”必然被等級化，于是 “賞善罰惡”也就失去了其原本的思想價值而成為一種理想的文化形態(tài)。其實(shí)儒家也是主張 “賞善罰惡”的，只是由于其 “情本體”的等差倫理以及等級化的倫理結(jié)構(gòu)無法促進(jìn)這一最基本的正義之實(shí)現(xiàn)。再加之以中國的社會結(jié)構(gòu)浸染著儒家化的習(xí)性，并且已經(jīng)深入人心與人們的行為方式之中，故此使得 “賞善罰惡”這種最基本的法治主張都不能順暢的實(shí)現(xiàn)。無論是基于功利主義的 “賞善罰惡”還是基于原本的道德理念的 “賞善罰惡”，其基本的思想意向都是很明確的，然后一旦遭遇與其相沖突的傳統(tǒng)，這種正義就顯得比較脆弱。當(dāng)然，倘若真地能夠以法家的 “厲行法治”去推動社會方方面面的運(yùn)行，則 “賞善罰惡”的實(shí)現(xiàn)也是沒有問題的，但在儒家文化的支配下必然會給 “惡”容留一定的地盤。

（二）法家法治類型的特質(zhì)之二：專制主義抑或權(quán)力主義

在中國傳統(tǒng)文化中到底是否存在專制主義的問題頗費(fèi)思量，就中國古代社會之運(yùn)行的主導(dǎo)方面講，中國古代并不存在絕對的專制主義的制度，因此所謂的 “封建專制”是一個值得商榷的概念，又或者僅僅是一個標(biāo)簽而已。而當(dāng)我們從理論形態(tài)上對傳統(tǒng)中國文化是否具有專制主義進(jìn)行評判的時候，則可以說儒家并不主張專制，從根本上說儒家講求的君權(quán)是相對的，并且君權(quán)是要受到限制的。中國古代社會中的 “德”實(shí)際上就是對君權(quán)的最大限制，如果我們將儒家的治理方略從主導(dǎo)方面概括為 “德治主義”的話，那么這個 “德治主義”就具有限制君權(quán)的功能，因此可以說儒家在理論上是不存在專制主義的思想主張的。至于對法家的判定，則顯得有些困難，〔14〕倘若我們看看齊法家的一些主張就會發(fā)現(xiàn)，他們很強(qiáng)調(diào)君主對法律的遵守，正所謂 “明君知民之必以上為心也，故置法以自治，立儀以自正也?！保ā豆茏印しǚā罚┒瑫r其所主張的諫議機(jī)構(gòu)的設(shè)立或可看做是對君權(quán)的一種限制，“齊桓公問管子曰：吾念有而勿失，得而勿忘，為之有道乎？對曰：勿創(chuàng)勿作，時至而隨。毋以私好惡害公正，察民所惡，以自為戒。黃帝立明臺之議者，上觀于賢也；堯有衢室之問者，下聽于人也；舜有告善之旌，而主不蔽也；禹立諫鼓于朝，而備訊唉；湯有總街之庭，以觀人誹也；武王有靈臺之復(fù)，而賢者進(jìn)也。此古圣帝明王所以有而勿失，得而勿忘者也?；腹唬何嵊Ф鵀橹涿坪?？對曰：名曰嘖室之議。曰：法簡而易行，刑審而不犯，事約而易從，求寡而易足。人有非上之所過，謂之正士，內(nèi)于嘖室之議。有司執(zhí)事者咸以厥事奉職，而不忘為。此嘖室之事也，請以東郭牙為之。此人能以正事爭于君前者也?；腹唬荷啤！保ā豆茏印せ腹珕枴罚┛梢姡乙灿胁煌穆曇?。但從總體上看法家是主張君主的絕對權(quán)力論的，也就是說君主在實(shí)際上是終極的立法者和最終的裁判者?！皣灾握呷阂蝗辗ǎ招?，三日權(quán)。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；權(quán)者，君之所獨(dú)制也，人主失守則危。君臣釋法任私必亂。故立法明分，而不以私害法，則治。權(quán)制獨(dú)斷于君則威。民信其賞，則事功成；信其刑，則奸無端。惟明主愛權(quán)重信，而不以私害法。故上多惠言而不克其賞，則下不用；數(shù)加嚴(yán)令而不致其刑，則民傲死。凡賞者，文也；刑者，武也。文武者，法之約也。故明主任法。明主不蔽之謂明，不欺之謂察。故賞厚而信，刑重而必；不失疏遠(yuǎn)，不違親近，故臣不蔽主，而下不欺上。世之為治者，多釋法而任私議，此國之所以亂也。先王縣權(quán)衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短，雖察，商賈不用，為其不必也。故法者，國之權(quán)衡也。夫倍法度而任私議，皆不知類者也。不以法論知、能、賢、不肖者，惟堯；而世不盡為堯。是故先王知自議譽(yù)私之不可任也，故立法明分，中程者賞之，毀公者誅之。賞誅之法，不失其議，故民不爭。不以爵祿便近親，則勞臣不怨；不以刑罰隱疏遠(yuǎn)，則下親上?！薄?5〕參見 《商君書·修權(quán)》。無論是法、信，還是權(quán)，其所隱含的都是君主的權(quán)力的運(yùn)用問題。

在法家的思想代表中，慎到是非常重視權(quán)勢的，當(dāng)然這權(quán)勢就是君主的權(quán)勢?！傲⑻熳诱撸皇怪T侯疑焉；立諸侯者；不使大夫疑焉；立正妻者，不使嬖妾疑焉；立嫡子者，不使庶孽疑焉。疑則動，兩則爭，雜則相傷，害在有與，不在獨(dú)也。故臣有兩位者，國必亂；臣兩位而國不亂者，君在也，恃君而不亂矣，失君必亂。子有兩位者，家必亂，子兩位而家不亂者，父在也。恃父而不亂矣，失父必亂。臣疑其君，無不危之國；孽疑其宗，無不危之家?！薄?6〕參見 《慎子·德立》但慎到也認(rèn)為君主并不是萬能的，“治亂、存亡、榮辱之施，非一人之力也”，〔17〕參見 《慎子·知忠》并進(jìn)而主張對君王也要進(jìn)行一定的限制，正所謂 “非立天下以為天子”和 “非立國以為君”?！?8〕參見 《慎子·威德》商鞅在太子犯法之后，懲罰了太子的師傅，并未對太子進(jìn)行懲罰。但似乎從這些都不能必然地得出法家所主張的乃是專制主義，需要明確的是專制主義充滿著任意性，在一個專制主義的理論設(shè)計中不可能有法的顯赫地位，而法家的思想代表無疑都非常重視法在治理事業(yè)中的卓越價值。

因此法家真正崇拜的實(shí)際上乃是一種權(quán)力主義，“君子操權(quán)一正以立術(shù)，立官貴爵以稱之，論榮舉功以任之，則是上下之稱平。上下之稱平，則臣得盡其力，而主得專其柄?！薄?9〕參見 《商君書·算地》商鞅深切地體會到權(quán)力在 “厲行法治”中的重要作用，故此突出權(quán)力的重要價值自然就在情理之中。我們在這里需要認(rèn)真檢討的是，不要對法家任意地做一個專制主義的判定，從而一棍子打倒，使其不得翻身。無論如何，法家的思想不僅是中國古代社會的文化淵源之一，而且也構(gòu)成了中華法系發(fā)展變遷的重要前提，在歷史的流變過程中，法家的權(quán)力主義的主張不斷獲得強(qiáng)化，甚至被以各種形式加以歪曲，影響了人們對法家寶貴思想財富的深入挖掘。

（三）法家法治類型的特質(zhì)之三：重刑主義的道德關(guān)懷

在治理國家的方略中，儒家主張的是德化主義的思想進(jìn)路，力圖通過教化使全民皆善，自然也就不會去觸及法律了，國家的治理也就自在情理之中了。因此，儒家在總體上主張 “輕刑”，然而教化真的能夠發(fā)揮 “去刑”的功能嗎？在法家的思想家那里，教化是不可能做到避免犯罪的，因?yàn)榉缸锏母床⒉辉谟诮袒膮T乏，而在于人性中 “趨利避害”的本能，本能的東西即便可以通過教化得到一定程度的克服，但也絕對不可能在根本上加以杜絕。于是，重刑主義就成為了法家的普遍主張?！?0〕其實(shí)在儒學(xué)的原初經(jīng)典以及頗具后世儒者之風(fēng)的西周指出的統(tǒng)治者那里，嚴(yán)厲的懲罰乃至武力并不是被拋棄的思想之維，只是到了孔子那個時代才收到了冷落?！昂苊黠@，周代早期統(tǒng)治者們毫不猶豫地用嚴(yán)厲的刑法制裁來支持其 ‘神圣的儀式’。如果統(tǒng)治者的德性體現(xiàn)于他們施行道德影響的能力中，那么也同樣要體現(xiàn)在他們施行正義懲罰的能力中。不過，后來的儒家對于此類武力的態(tài)度卻發(fā)生了急劇轉(zhuǎn)變。我們發(fā)現(xiàn)，盡管訴諸武力和刑法只是法家的一個方面，但卻是這樣的一個方面：能夠援引很古老的傳統(tǒng)，坦率地接受武力在社會秩序中的作用；即使在經(jīng)典文本中，也能窺見這一古老傳統(tǒng)的蹤跡?！蓖耙z13﹞，第440頁。當(dāng)然，我們需要對法家的重刑主義做另一種分析。

重刑則首在 “去奸”、“去刑”，“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君 ；立君之道，莫廣于勝法；勝法之務(wù)，莫急于去奸；去奸之本，莫深于嚴(yán)刑。故王者以賞禁，以刑勸；求過不求善，藉刑以去刑?！薄?1〕參見 《商君書·開塞》。法家的這一論述是很深刻的，真正的 “刑”必然蘊(yùn)含著原初的正義，實(shí)際上 “以刑去刑”就是用正義的運(yùn)行機(jī)制去克服刑罰自身所具有的 “惡”的特質(zhì)，商鞅可謂深得辯證法之妙，乃正是一個深刻的判斷。

重刑亦在 “揚(yáng)善”，“治國刑多而賞少，亂國賞多而刑少。故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一。夫過有厚薄，則刑有輕重；善有大小，則賞有多少。此二者，世之常用也。刑加于罪所終，則奸不去，賞施于民所義，則過不止。刑不能去奸，而賞不能止過者 ，必亂。故王者刑用于將過，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過不失。治民能使大邪不生，細(xì)過不失，則國治，國治必強(qiáng)。一國行之，境內(nèi)獨(dú)治；二國行之，兵則少寢；天下行之 ，至德復(fù)立。此吾以效刑之反于德，而義合于暴也?！薄?2〕同前引﹝21﹞。這或許就是 “德生于刑”的道理所在。如果說 “以刑去刑”乃是辯證法的一個方面，則 “德生于刑”恰恰是辯證法之能動性的體現(xiàn)。一種懲罰可能包含了一種道德直觀，在對惡人的懲治中道德直觀表達(dá)得淋漓盡致。在最為嚴(yán)厲的懲罰當(dāng)中恰恰蘊(yùn)含了一種道德關(guān)懷，〔23〕西方的法律實(shí)證主義與法家的思想頗有類似，但西方實(shí)證主義多采取法律與道德相分離的立場和態(tài)度，但法家在總體上并不拒斥道德。其實(shí)即便像法家這樣與實(shí)證主義法學(xué)最為類似的中國思想體系，也不像一般的實(shí)證主義那樣否定法律與道德的關(guān)聯(lián)性。其實(shí)無論從內(nèi)在還是從外在的角度去分析，也無論是從形式性還是實(shí)質(zhì)性去論證法與道德的關(guān)系，法與道德在根本上都是不可能分離的。（參見Leslie Green，Positivism and The Inseparability of Law and Morals，83N．Y．U．L．Rev．1035．）而美國法哲學(xué)大師德沃金作為自然法哲學(xué)家也是一位反對法律實(shí)證主義的堅(jiān)定思想家。（關(guān)于德沃金反對法律實(shí)證主義的敘述，可參見Frederick Schauer：The limited domain of the Law，90Va．L．Rev．1909）而實(shí)際上在中國以儒學(xué)為傳統(tǒng)主導(dǎo)的語境中，按道理說應(yīng)該是沒有 “法家”或法律實(shí)證主義的市場，但在實(shí)際上兩者卻很有市場。這或許是一個悖論，一種歷史的存在并不是理論設(shè)計的自然結(jié)果，其間的形成規(guī)律應(yīng)該說是非常復(fù)雜的。道德不是停留于口頭的說教，更不是人情化的妥協(xié)，在法律世界中它必然與正義相連，只有在正義中才能哺育道德的情操。

當(dāng)代中國的法治追求愈益溫情化，仿佛契合了世界輕刑化之潮流，然而中國社會的法治發(fā)展必須以中國自身的傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，在異域文化中并不存在的規(guī)律，則在我們自己的文化傳統(tǒng)中切不可忽視，更何況異域文化中法律之重也并非不得而見。法家之重刑，且其 “以刑去刑”和“以刑養(yǎng)善”都是十分寶貴的文化傳統(tǒng)，其所富含的辯證智慧，正是我們今日法治建設(shè)所應(yīng)當(dāng)吸收的重要資源。

三、法家法治類型之評述

關(guān)于法家法治類型的評述，不能繞開中國現(xiàn)代哲學(xué)家賀麟的評判，他的評述至今依然讓人收獲良多。賀先生不抱任何狹隘的觀念，而將中國古代社會的法治也視為法治的不同類型，〔24〕主要指的是申韓式法治、諸葛式法治和民主型法治。這種歷史主義的態(tài)度包含了正確對待法治的合理性因素。他把法家的法治看作法治的一種類型，現(xiàn)將其相關(guān)部分摘錄如下：

申韓式的法治，亦即基于功利的法治。此一類型的法治的特點(diǎn)為厲行鐵的紀(jì)律，堅(jiān)強(qiáng)組織，奪取政權(quán)，擴(kuò)充領(lǐng)土，急近功，貪速利，以人民為實(shí)現(xiàn)功利政策的工具；以法律為貫徹武力征服或強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治的手段；以獎賞為引誘人圖功的甘餌；以刑罰為壓迫人就范的利器?！坝泄﹄m疏賤必賞，有過雖近愛必誅”，就是 “人君制臣之二炳”（見 《韓非子》）。此類型的法治的長處，在于賞罰信實(shí)，紀(jì)律嚴(yán)明，把握著任何法律所不可缺少的要素。其根本弱點(diǎn)在于只知以武力、強(qiáng)權(quán)、功利為目的，以縱橫權(quán)術(shù)為手段，來實(shí)行強(qiáng)制的法律。不本于人情，不基于理性，不根于道德、禮樂、文化、學(xué)術(shù)之正常。如商鞅之徙木立信等武斷的事，均同時犯了不近人情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威迫利誘以作執(zhí)行法令的嚴(yán)酷手段。此種法治有時雖可收富強(qiáng)的速效，但上養(yǎng)成專制的霸主，中養(yǎng)成殘忍的酷吏，下養(yǎng)成敢怒不敢言的順民，或激起揭竿而起的革命?！?5〕賀麟著：《文化與人生》，商務(wù)印書館1988年版，第46—47頁。法家缺乏真正的道德價值的支撐，自然也就難以獲得一種制約論的思想觀念，功利主義實(shí)乃法家之要旨。

賀麟先生認(rèn)為法家的法治類型的優(yōu)點(diǎn)在于賞罰的合理配置并且嚴(yán)格法律。這個評價是十分中肯的，你要搞法治就必須做到誠信，按照法律的規(guī)定，應(yīng)該獎賞的就獎賞，應(yīng)該懲罰的就一定要懲罰。這樣法律才能逐漸內(nèi)化為人們的心理結(jié)構(gòu)，逐步獲得良好的法治效果。破壞法治的重要因素往往是不能很好的堅(jiān)持賞罰分明的原則，該賞的時候不賞，該罰的時候不罰。中國幾千年缺乏法治觀念不能說和賞罰不統(tǒng)一、沒有嚴(yán)格按照法律辦事有關(guān)。你能夠看到很多人違法犯罪了，但卻得到了法律的寬恕。不嚴(yán)格按照法律辦事是中國的一個傳統(tǒng)，說明了法家的這個思想沒有得到良好的發(fā)展。當(dāng)然這里的原因很多，也許最為根本的原因在于法家說的嚴(yán)格法律不符合中國社會的結(jié)構(gòu)。你看看中國的老百姓一般都反對徇私枉法，說起的時候簡直是深惡痛絕，但如果自己或者自己的親人也沾上徇私枉法的 “光”了，則一般就不會大罵徇私枉法了。中國人是以自我為中心的，缺乏普遍的整體性道德關(guān)懷和治理期待。但是一個真正的法治社會是不能匱乏嚴(yán)格法律的精神的，所以法家講得很好，我們應(yīng)該發(fā)揚(yáng)光大。當(dāng)然，嚴(yán)格法律也容易出現(xiàn)問題，比如法律教條主義，正是因?yàn)閲?yán)格法律所具有這樣的可能性問題，所以才不符合中國古典社會的情理化要求。但是不嚴(yán)格法律而任情理，則往往不是通常人所能做到，所以法治的落腳點(diǎn)在于人治的道理也就十分明顯了?！?6〕賀麟先生對于法治和人治的問題有個相當(dāng)深刻的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“法治的本質(zhì)，不惟與人治 （立法者、執(zhí)法者）不沖突，而且必以人治為先決條件。法治的定義，即包含人治在內(nèi)。離開人力的治理，則法律無法推動，所謂 ‘徒法不足以自行’，故世人誤認(rèn)人治與法治為根本對立，以為法家重法治，儒家重人治，實(shí)為不知法治的真性質(zhì)的說法?！爆F(xiàn)今距離賀麟先生提出這種主張已愈70余年，但人們好像還是從對立的角度看待兩者之間的關(guān)系，這是沒有辯證思維的表現(xiàn)，是典型的兩極對立思維方式在作怪。（同前引﹝25﹞，第46頁。）賀麟先生是把人治看作法治的前提，而我在這里則用了落腳點(diǎn)的說法，其實(shí)質(zhì)則是一致的。因?yàn)槲矣X得我們今天搞法治有困難，根本的癥結(jié)在人，所以今天法治建設(shè)之成功必然落實(shí)在人的不斷提升之基礎(chǔ)上。于是就有了法治的落腳點(diǎn)在人治的說法了。

賀麟先生對于法家法治的不足談得較多，首先賀麟先生認(rèn)為法家法治強(qiáng)調(diào)了武力、強(qiáng)權(quán)、功利、縱橫之術(shù)，但卻忽略了情理、道德、禮樂文化。說法家法治不合乎情理，的確很是有道理，因?yàn)榉业倪@個主張是從嚴(yán)格法律中自然引伸的。這也是法家的法治的困惑所在，因?yàn)橹袊鐣鞘烊松鐣Y(jié)構(gòu)和人情社會結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格的法律主張自然不能契合社會的要求。當(dāng)一個民族的文化結(jié)構(gòu)都已經(jīng)情理化的時候，嚴(yán)格的法律主張是很難成為這個民族的法治精神和理念的。所以在這個意義上講，法家的法治理論充滿了理想性，而儒家的法律思想?yún)s倒擊中了中國社會文化心理結(jié)構(gòu)的要害。法家雖然并不崇尚儒家所推行的道德，但卻并不是完全忽略道德?！绊n非子是主張刑德并用的，這是法的兩個方面功能。他關(guān)于禁惡的主張，提示了威刑的作用。但他還崇尚因人之所欲而加以利用的養(yǎng)德，即以賞利促民向善。這與他關(guān)于富國強(qiáng)兵的實(shí)利主義精神相聯(lián)結(jié)。在他看來，盡管耕種田力勞苦，但百姓為之，可以富裕；戰(zhàn)事危險，而百姓為之，可以封功受爵。在他看來，耕作與軍功是不證自明的富國強(qiáng)兵之道。因此，他認(rèn)為，用力耕作與爭獻(xiàn)軍功就是有德的行為，因?yàn)樗现螄溃響?yīng)受到獎賞?！薄?7〕同前引 〔7〕，第115－116頁。法家之道德雖然具有進(jìn)取指向，但終究難以避免實(shí)利主義的基本傾向。由此看來，法家所推崇的道德是一種新型的道德，與儒家所講的有著很大的差距。法家的道德應(yīng)該被看作是一種進(jìn)取型的道德，比如韓非子所確立的道德即為一種自力更生之德，為一種鼓勵進(jìn)取之德。然而，新道德固然可貴，但卻與宗法制的傳統(tǒng)、禮義社會之道德不能很好地融合，這就使得法家終究難以與中國之情理社會相契合。

賀麟先生認(rèn)為，法家法治會造就 “專制的霸主”、官僚階層的 “酷吏化”、百姓 “敢怒不敢言”，甚至?xí)j釀社會革命。法家流派的一些思想家雖然也期望好的君王，但是由于法自君出，而君往往又在法之外，所以法家的法治理論實(shí)際上是一種沒有 “限制”理念的理論?！?8〕在一定意義上說反倒是儒家的理論包含了權(quán)力限制的思想理念，不過儒家對于君王的限制不是通過法律機(jī)制，而是運(yùn)用帝王當(dāng)有的道德對最高統(tǒng)治者進(jìn)行限制。君王有君王之德，以君王之德規(guī)范自己的行為，就可以達(dá)至明君之境界。在這個意義上說，儒家并不是專制的理論，中國專制制度的形成原因不能到一種理論中去尋找根據(jù)，那樣既夸大了理論的作用，也和歷史的實(shí)際不相符合。一旦君王的權(quán)力失去了限制，那么霸主的出現(xiàn)就很自然了。至于官僚階層的 “酷吏化”，自然是由于 “徹底”地貫徹法家理念，缺乏了情理的依托所導(dǎo)致的結(jié)果。法家講究懲罰，而懲罰又傾向于重刑，在對于懲罰的反復(fù)強(qiáng)調(diào)中，酷吏的風(fēng)格也就養(yǎng)就了?？崂粼跉v史實(shí)踐中成為法家文化的實(shí)踐者，人們想到酷吏就會想到法家的法治思想，好像酷吏與法家具有內(nèi)在的緊密關(guān)系。應(yīng)該說，酷吏執(zhí)法嚴(yán)厲，不避貴胄，的確是難得的。但酷吏往往以維護(hù)君主利益和中央集權(quán)為己任，為達(dá)到此目的，各種殘忍的手段便在其政治法律實(shí)踐中倍加運(yùn)用了?？崂魰沓⑷ユ?zhèn)壓老百姓的 “反抗行為”，會去殲滅 “地主豪強(qiáng)勢力”，會幫助君王 “鏟除奸黨叛逆”，他們以威猛的方法，酷烈的手段，成為了維護(hù)君主政體的幫兇?！?9〕參見武樹臣：《循吏、酷吏與漢代法律文化》，載 《中外法學(xué)》1993年第5期。法家不講限權(quán)，這自然是一種具有 “專制”色彩的取向，與儒家治道之道德限權(quán)不可同日而語。賀麟的說法自然是有道理的，中國古代社會的法律實(shí)踐的確造就了一大批酷法吏。由于政治的殘忍，法律的酷烈，懲罰的嚴(yán)厲，中國百姓往往 “敢怒不敢言”，這就培育了中國特有的 “順民”，但即便這些順民到了實(shí)在無法忍受的時候，也會揭竿而起，鬧出一場革命。這的確是中國歷史的常態(tài)，當(dāng)然這并不是法家的理論造就的，但法家的思想的確會包含這樣的邏輯，如果一味遵循法家的主張卻不講情理，不親道德，不親百姓，則社會革命必然成為改朝換代的契機(jī)。其實(shí)現(xiàn)實(shí)的政治往往將法家的思想主張給絕對化了，歷史運(yùn)行中出現(xiàn)的諸多問題自然也不能完全歸咎于法家，盡管那些現(xiàn)象看上去好像與法家有著這樣或那樣的關(guān)系，須知只有在兩個事物之間存在著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，才可以將一個事物的出現(xiàn)歸之于之前的另一個事物，否則就不存在任何必然性的問題。

法家的法治類型在賀麟先生看來就具有上述的優(yōu)缺點(diǎn)，但給人感覺好像賀麟先生對法家的法治類型否定性態(tài)度大于肯定性態(tài)度。同時賀麟先生認(rèn)為，法家的法治類型是法治發(fā)展的低級階段，尚需向前進(jìn)化發(fā)展。“由申韓式的基于功利的法治，進(jìn)展為諸葛式的基于道德的法治，再由道德的法治進(jìn)展為基于學(xué)術(shù)的民主式的法治，乃法治之發(fā)展必然的階段，理則上不容許顛倒。”〔30〕同前引﹝25﹞，第49頁。賀先生擅長黑格爾哲學(xué)，自然也不能不受黑格爾思想的影響，因此在法治類型變遷上也體現(xiàn)了辯證法之 “發(fā)展”的理念。但若的確探究歷史，諸葛式的法治類型實(shí)際上早就已經(jīng)蘊(yùn)含在先秦的儒家思想之中了，這恐怕不好說是從功利的法治發(fā)展到道德的法治，當(dāng)然道德的法治的確是在漢代以后成為氣候，并成為中國古典社會政治法律運(yùn)行的重要機(jī)制的。

法家的法治未必就是低級的法治類型，其所包含的諸多合理性因素不僅在歷史上具有重要的價值，并且在現(xiàn)代中國依然值得認(rèn)真對待。比如法家 “去等級化”的 “壹刑”思想，或許直到今天我們也未能做到，但毫無疑問這應(yīng)當(dāng)是任何法治所當(dāng)具備的平等主義的美德。“所謂壹刑者，刑無等級。自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令 ，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數(shù)斷。守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。同官之人，知而訐之上者，自免于罪。無貴賤，尸襲其官長之官爵田祿?！薄?1〕參見 《商君書·賞刑》盡管法家的思想還是為君王的特權(quán)留有余地，但畢竟較人情化的儒家更加符合法治的本性。由于儒家的 “情本體”結(jié)構(gòu)的無限擴(kuò)展以及在現(xiàn)實(shí)中的濫用，致使中國法治時至今日依然 “為情所困”，構(gòu)成我們現(xiàn)在需要花費(fèi)大力氣解決的問題。人情固然有人情的道理，但人情若是 “私情化”而背離了合理性的要求，那么最終必然會失去人情的支持。法家的合理性正是人情的缺失之所在，認(rèn)真對待法家的合理性資源是當(dāng)代中國法治追求者理應(yīng)面對的問題。

四、當(dāng)代中國法治運(yùn)行中的法家元素

法家不僅有著豐富的文本世界，而且也擁有一個由歷史的流動所構(gòu)成的真實(shí)世界。在這個真實(shí)的世界中，我們能夠看到法家對現(xiàn)代中國的法學(xué)知識和法治運(yùn)行諸多方面的深刻影響，而無論是法律知識還是法治運(yùn)行中的法家因素的存在蓋在于人們的頭腦中依舊充滿了法家的思想烙印。比如人們對于法的認(rèn)知在現(xiàn)代社會依然存在著一種政治學(xué)的維度，而這種維度正是法家的維度。法家的法治理論一方面是政治學(xué)意義上的法理學(xué)，另一方面又與西方的分析實(shí)證主義法學(xué)具有一定的暗合，而早期的實(shí)證主義法學(xué)政治學(xué)色彩明顯。法家主張法自君出，法律始終與權(quán)力、君王、國家密切地關(guān)聯(lián)在一起，這是政治學(xué)意義上的法治理論，這種法治理論主張的是依靠強(qiáng)大的權(quán)力系統(tǒng)制定法律、推動法律的實(shí)施?！?2〕我們能夠看到，現(xiàn)代中國的法治包括整個的法學(xué)理論都與法家的這種思想具有一定的關(guān)聯(lián)性，法律由國家制定并在實(shí)踐中嚴(yán)格按照法律辦事，這是我們的法治期待。其實(shí)同時，中國當(dāng)代法理學(xué)所呈現(xiàn)的實(shí)證主義化的傾向也與法家有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。有時候我們自認(rèn)為接受了所謂現(xiàn)代的思想理念，但回過頭卻發(fā)現(xiàn)在自己的歷史中早就具有了類似的思想。如果傳統(tǒng)中沒有類似的思想理念，則現(xiàn)代人之所謂接受恐怕是很難實(shí)現(xiàn)的。法治的實(shí)現(xiàn)也是依靠強(qiáng)大的權(quán)力系統(tǒng)以及由其制定的法律體系，并在法律運(yùn)行中嚴(yán)格按照法律解決現(xiàn)實(shí)問題。同時，法家的法治理論也是實(shí)證化的，法家的思想家很少去關(guān)懷和追尋法律背后的價值尺度，也不去特別強(qiáng)調(diào)隱含在法律世界中的道德因素。其實(shí)，當(dāng)一個民族的道德面臨危機(jī)的時候，法治也是不可能實(shí)現(xiàn)的。無論法家的法治理論與現(xiàn)代人所信奉的法治理念有著怎樣的差別，它也是一種重要的法治類型，這種法治類型所具有的特殊性根植于戰(zhàn)國時代的中國歷史現(xiàn)實(shí)，對中國古典社會產(chǎn)生了深刻的影響。我們能夠看到，在歷史上法律的運(yùn)行機(jī)制以及人們關(guān)于法律的觀念中，有很多因素都與法家有關(guān)，比如中國人一想到法律就會想到包拯的三口鍘刀，就會想到監(jiān)獄、衙門，這與法家使得法律酷烈化有著一定的關(guān)系。法家的法治理論雖然沒有作為主流的意識形態(tài)被歷代統(tǒng)治者所承繼，但法家的思想理論卻與儒家一起促成了中國傳統(tǒng)政治法律運(yùn)行的機(jī)制和特征。

在當(dāng)代中國法治運(yùn)行中，有兩個非常重要的特質(zhì)與法家有重要的關(guān)聯(lián)，一是法治運(yùn)行中的權(quán)力主義，二是法治運(yùn)行中的法條主義。這兩個因素本身無所謂好壞，其關(guān)鍵依賴于具體的情境，在一個公正無私的環(huán)境中 “權(quán)力”會促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)，而在一個人情淹沒良知的語境中則“權(quán)力”無疑會破壞法治的精神；在被教條主義充斥的環(huán)境中，法條主義將無法為法律確立良好的合理性前提，而在一個良好的道德語境中法條主義的弊端也會得到良好的糾正。因此，法治的運(yùn)行總有一個情境的問題，情境主義的思維是思考現(xiàn)實(shí)法律之運(yùn)行的一個重要維度。

在現(xiàn)代法治運(yùn)行中，“權(quán)力”占據(jù)著重要的地位，“權(quán)力”也控制著法治運(yùn)行的許多環(huán)節(jié)。如果權(quán)力的突出地位不傷害法律的尊嚴(yán)，一切都能夠做到如同法家所講的 “壹刑”的話，那權(quán)力可以說發(fā)揮了積極的作用。但其實(shí)在原初的法家那里，對 “權(quán)力”過度依賴本身就已經(jīng)隱藏了許多危害，“權(quán)者，君之所獨(dú)制也”，這個 “獨(dú)制”卻是大大的危害。法家雖然反對堯舜禹般的賢人之治，但其實(shí)法家也特別需要堯舜禹般的賢人掌握這個權(quán)力，然后這個權(quán)力才能夠真正促進(jìn)法家理想的實(shí)現(xiàn)。然而，事實(shí)上的君王大多數(shù)都不是圣賢，被 “獨(dú)制”的權(quán)力也就易于為禍，尤其是當(dāng)權(quán)力可以超越法律的時候，則權(quán)力主義就沒有任何優(yōu)越性可言了。當(dāng)代中國的法治運(yùn)行，權(quán)力化思維是非常突出的，這或許與法家的權(quán)力主義主張有著重要的聯(lián)系。

權(quán)力化思維之最大表現(xiàn)恐怕還是在于行政化思維，總覺得在法治運(yùn)行中還是服從上級比較好，至于法律的合理性問題也是由上級說了算。比如在法院的機(jī)制中，最高法院的司法解釋和批復(fù)實(shí)際上就是權(quán)力化思維和行政化思維的產(chǎn)物。法律是一項(xiàng)論證的事業(yè)，法治更是一項(xiàng)論證的事業(yè)。如果法治運(yùn)行的各個主體不能以法律及其所包含的合理性價值為依托，那就不可能有一個良好的法治狀態(tài)。法家特別講究如何運(yùn)用權(quán)力的藝術(shù)，在傳統(tǒng)的流動中久而久之人們養(yǎng)就了權(quán)力化思維，這種已經(jīng)內(nèi)化的思維方式時刻都準(zhǔn)備發(fā)揮其或優(yōu)或劣的功能。在權(quán)力不能依靠良知限制的情況下，就必須依靠一種良好的運(yùn)行機(jī)制保證權(quán)力能夠 “為人民服務(wù)”。

法條主義是當(dāng)代中國法治運(yùn)行中的一個不容忽略的問題，法條主義與我們的諸多體制都有著密切的關(guān)系，法條主義也與參與法治運(yùn)行的主體不愿意承擔(dān)法治責(zé)任有關(guān)，還與政治學(xué)意義上的法學(xué)思維方式有關(guān)，這其中恐怕還與作為流動的文化傳統(tǒng)的法家思想有著密切的關(guān)聯(lián)?！妒酚洝ぬ饭孕颉分袑τ诜业恼J(rèn)識是這樣的：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”；“法家嚴(yán)而少恩，然其正君臣上下之分，不可改也?！狈宜鲝埖姆罱y(tǒng)一，一切都有法律裁斷，從維護(hù)法律的統(tǒng)一性角度看的確具備良好的合理性。然而法家解釋法律的基礎(chǔ)依然是法家的理論，而不是現(xiàn)實(shí)流動著的價值世界。正是這個價值世界的匱乏，使得法家的思想旨趣傾向于法律本身，而不去關(guān)注法律所依存的價值世界，而這個價值世界恰恰是法律合理性的根基之所在，并且也是解釋法律的合理性前提。法條主義是一種缺乏現(xiàn)實(shí)責(zé)任感的主張，法家的理想主義正是與現(xiàn)實(shí)世界脫軌的表現(xiàn)，法條主義與法家之理想主義在思維方式上是一致的。

法條主義唯法律至上的合理性值得認(rèn)真對待，法家的理想主義更讓人尊重。然而現(xiàn)實(shí)的世界正是我們存在于其中的世界，也正是我們要改造的世界，同時也蘊(yùn)含了一切事物合理性的源泉。在中國歷史上，法家巧妙地實(shí)現(xiàn)了在現(xiàn)實(shí)的政治法律運(yùn)行中與儒家攜手并進(jìn)；在當(dāng)今法治運(yùn)行中，法條主義應(yīng)當(dāng)與價值合理性的世界融合為一體，真正的實(shí)現(xiàn)法治運(yùn)行中形式與實(shí)質(zhì)、現(xiàn)實(shí)與理想、傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的有機(jī)統(tǒng)一，真正促進(jìn)有中國特色的法治類型的實(shí)現(xiàn)?！?3〕法條主義之盛行在當(dāng)前的中國不能說不劇烈，我常以為在西方這是一種科學(xué)和理性急劇膨脹的結(jié)果，在中國則是個體不愿意承擔(dān)責(zé)任的突出表現(xiàn)。因此西方的法律實(shí)證主義所包含的法條主義尚且有一種科學(xué)理性的精神，而中國之當(dāng)下的法條主義則完全是與權(quán)力主義和不負(fù)責(zé)任的態(tài)度緊密相連的。在一定意義上講，以科學(xué)理性為基礎(chǔ)的法條主義 （此處無貶義）或許是一個民族法治發(fā)展的一個必要階段，即令是美國這樣的國家也都經(jīng)歷了一個類似的時代。這種特質(zhì)實(shí)際上是一種抽象主義或者說概念主義或者說普遍主義的思想進(jìn)路。（Willian M．Wiecek：The Lost World of Classical Legal Thought：Law and Ideology in America 1886－1937，Oxford University Press 1998，p4．）也許此種思想發(fā)展歷程有利于法之確定性理念的形成，但若在缺乏信仰的民族或許要另當(dāng)別論，這是值得探討的問題。

在具體的法治運(yùn)行中的任何一種現(xiàn)象都不是由歷史上的或者異域的某一個單一的因素所塑造的，而必然是多種元素綜合作用的結(jié)果。在對傳統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)知的時候，當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)世界總是一個必不可少的認(rèn)知背景，因?yàn)橹挥性趥鹘y(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的對接中我們才可能合理地把握歷史與現(xiàn)實(shí)。對于法家法治類型的認(rèn)知也無法離開我們當(dāng)下的背景，正是這個背景決定了我們對法家的認(rèn)知程度。法家作為傳統(tǒng)在今天的法治運(yùn)行中是一種實(shí)際的存在，這需要在今天的法治生活中不斷地體悟和反思，匱乏對傳統(tǒng)的反省就難以多方位地理解法治發(fā)展的不同維度。認(rèn)識傳統(tǒng)的過程就是一個不斷體驗(yàn)的過程，擁有自身體驗(yàn)的知識往往是真正有用的。