論信息時(shí)代犯罪主觀罪過(guò)的認(rèn)定——兼論網(wǎng)絡(luò)共犯的 “通謀”與 “明知”

郭旨龍

信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，給人們的學(xué)習(xí)、工作和生活帶來(lái)了巨大的便利和潛力。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)空間也迅速演化為犯罪空間，給犯罪分子提供了無(wú)限的機(jī)會(huì)和利益。信息技術(shù)的每一次躍升，都給網(wǎng)絡(luò)犯罪的新一次變異創(chuàng)造了可能，同時(shí)對(duì)于傳統(tǒng)刑法理論、刑事司法規(guī)則乃至于立法實(shí)踐產(chǎn)生了新一波的沖擊。網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對(duì)問(wèn)題，從實(shí)體上看，基本可以分為三大塊：第一，客觀行為要件要素的認(rèn)定問(wèn)題，也就是傳統(tǒng)刑法條文尤其是其中的 “關(guān)鍵詞”如何延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間的問(wèn)題?！?〕于志剛：《“雙層社會(huì)”的形成與傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高 〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的頒行為背景的思索》，載《法學(xué)》2013年第10期。第二，犯罪定量評(píng)價(jià)問(wèn)題，也就是傳統(tǒng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系在信息時(shí)代如何轉(zhuǎn)型，如何公正、恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)犯罪的問(wèn)題?！?〕于志剛、郭旨龍：《“雙層社會(huì)”與 “公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。第三，主觀罪過(guò)認(rèn)定問(wèn)題，也就是信息時(shí)代的犯罪主觀罪過(guò)特殊性如何應(yīng)對(duì)的問(wèn)題，尤其是網(wǎng)絡(luò)共犯中的 “通謀”與 “明知”的關(guān)系問(wèn)題?！?〕于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化》，載 《人民論壇》2010年第29期。而信息時(shí)代的客觀構(gòu)成要件要素的解釋、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建，都需要主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的配套與檢驗(yàn)才能真正運(yùn)用于實(shí)踐。

一、問(wèn)題的源起：信息時(shí)代犯罪主觀罪過(guò)的特殊性

或許很多人會(huì)認(rèn)為信息時(shí)代主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的堅(jiān)守是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是，對(duì)于信息時(shí)代主觀罪過(guò)的特殊性則可能是毫無(wú)思考甚至是不以為然的，實(shí)際上，它恰恰是刑法理論和刑事司法實(shí)踐中的一大難題。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的故意犯罪類型極端分化

信息時(shí)代主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的特殊性之一，表現(xiàn)為故意犯罪中直接故意犯罪和間接故意犯罪的兩極化。信息時(shí)代的逐利性犯罪大量增加，此類犯罪中的主觀罪過(guò)當(dāng)然是直接故意；但是，技術(shù)炫耀型犯罪也在大量增加，此類犯罪中的主觀罪過(guò)心理則大多為間接故意。在能夠獲得利益的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，行為人追逐利益的動(dòng)機(jī)，表明行為人在積極地希望相關(guān)結(jié)果的出現(xiàn)；而隨著信息技術(shù)的快速更新?lián)Q代，基于炫耀心理做出的危害社會(huì)的行為數(shù)量同樣在大量出現(xiàn)，行為人經(jīng)常是雖然預(yù)見危害后果但抱著無(wú)所謂結(jié)果如何的態(tài)度。而在傳統(tǒng)犯罪中，一般都是同一種犯罪行為中以直接故意犯罪為主流，間接故意犯罪為輔助，不太會(huì)出現(xiàn)信息時(shí)代新型犯罪中有的顯然以直接故意犯罪為主、有的卻以間接故意犯罪為主或者至少與直接故意犯罪平分秋色的場(chǎng)景。例如，在黑客犯罪中，雖然絕大部分大型黑客學(xué)校的行為人具有逐利的目的，對(duì)于傳播黑客技術(shù)自然是希望的，但是在小規(guī)模的傳播場(chǎng)域中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人僅僅處于炫耀新型技術(shù)而不顧后果的現(xiàn)象。再如，淫穢電子信息犯罪中的提供技術(shù)支持、結(jié)算服務(wù)等的幫助犯往往聲稱自己只是疏于管理，辯稱自己不 “明知”是淫穢色情信息、淫穢色情網(wǎng)站以規(guī)避打擊?！?〕張軍、熊選國(guó)主編：《刑事法律文件解讀》（總第56輯），人民法院出版社2010年版，第47頁(yè)。此類現(xiàn)象存在于相當(dāng)多的網(wǎng)絡(luò)犯罪之中，引發(fā)的問(wèn)題是，如何認(rèn)定放任型的故意，以及如何在量刑時(shí)予以考慮的問(wèn)題。突出的問(wèn)題是如何認(rèn)定行為人對(duì)于行為的性質(zhì)與后果的 “明知”（包括確切知道和可能知道）。

（二）網(wǎng)絡(luò)背景下技術(shù)過(guò)失行為不斷涌現(xiàn)

信息時(shí)代主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的特殊性之二，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)背景下技術(shù)過(guò)失行為的不斷涌現(xiàn)。正如有學(xué)者指出：在社會(huì)互聯(lián)網(wǎng)化的背景下，技術(shù)過(guò)失的后果并沒有停留在財(cái)產(chǎn)和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而是開始向網(wǎng)絡(luò)公共安全領(lǐng)域擴(kuò)散，而這一點(diǎn)也是刑法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)過(guò)失行為予以關(guān)注的核心和癥結(jié)所在。目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪刑體系缺失了過(guò)失犯罪這一重要的評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)增加破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的過(guò)失犯罪。〔5〕李懷勝：《網(wǎng)絡(luò)空間中的技術(shù)過(guò)失行為初論》，載 《政法論壇》2011年第3期。此種情形下，要么是因?yàn)榭陀^能力不夠而不可能預(yù)見，要么是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而因?yàn)橹饔^原因沒有預(yù)見。同時(shí)，涉及網(wǎng)絡(luò)的管理過(guò)失事件快速增多，尤其是在大規(guī)模泄露數(shù)據(jù)庫(kù)等用戶個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)安全事件出現(xiàn)后，人們要思考的不僅是財(cái)產(chǎn)犯罪是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)過(guò)失犯罪的問(wèn)題，而且包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全犯罪是否增設(shè)過(guò)失犯罪的問(wèn)題，甚至是侵犯公民信息等人身權(quán)利犯罪的過(guò)失犯罪如何認(rèn)定和處理的問(wèn)題。如果對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)的大量管理過(guò)失行為長(zhǎng)期不進(jìn)行刑法角度的審視，那么，過(guò)失行為可能會(huì)漸漸成為常態(tài)。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中故意和過(guò)失并存、相互交織的狀況下，伴隨著過(guò)失行為的現(xiàn)實(shí)危害和客觀影響越來(lái)越大，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)主體的過(guò)失行為，顯得越來(lái)越有必要和可能。

（三）網(wǎng)絡(luò)空間中的共犯故意難以認(rèn)定

信息時(shí)代主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的特殊性之三，表現(xiàn)為共犯故意難以認(rèn)定。（1）中性技術(shù)的出現(xiàn)，以及網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和對(duì)象的不特定性，引發(fā)的問(wèn)題是，網(wǎng)絡(luò)空間中的技術(shù)幫助幫助行為如果依照傳統(tǒng)的共犯理論，可能會(huì)難以認(rèn)定具有幫助故意而不能予以刑事制裁的問(wèn)題。信息技術(shù)中的很大一部分技術(shù)屬于中性技術(shù)，它本身并非專用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，此時(shí)如何認(rèn)定技術(shù)幫助者具有幫助故意就成為司法實(shí)踐中的一大難題。例如，網(wǎng)絡(luò)空間平臺(tái) （BBS、BT等）提供傳播信息的機(jī)會(huì)，如何認(rèn)定它對(duì)于違法信息、有害信息的傳播有幫助故意？（2）網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪往往不是獨(dú)立進(jìn)行的，尤其是在逐利犯罪中，往往形成環(huán)環(huán)相扣的上下游犯罪鏈條。此時(shí)，各自觸犯的罪名可能不同，更為棘手的司法難題是，上下游犯罪人之間并無(wú)清楚明白的犯意聯(lián)系，往往是自然形成的默契分工關(guān)系。例如，黑產(chǎn) “就是不法分子利用計(jì)算機(jī)技術(shù)漏洞獲取利益的一個(gè)地下產(chǎn)業(yè)。在黑產(chǎn)中，成熟的產(chǎn)業(yè)鏈條已經(jīng)形成，有偷取數(shù)據(jù)的、有販賣倒賣數(shù)據(jù)的、有利用數(shù)據(jù)推銷詐騙的，也有直接利用網(wǎng)民網(wǎng)銀數(shù)據(jù)盜取財(cái)產(chǎn)犯罪的?！薄?〕佚名：《小米陷入 “泄密門”800萬(wàn)用戶信息 “裸奔”》，載http：／／news．163．com／14／0516／06／9SBJ4SA500014Q4P．html．在這個(gè)犯罪鏈條當(dāng)中，上下游犯罪人之間是否有犯意聯(lián)系，是否是彼此的共犯實(shí)際上已經(jīng)成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的司法難點(diǎn)。（3）網(wǎng)絡(luò)空間中犯意聯(lián)系的片面性、單向性，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)共同犯意認(rèn)定的刑法理論和司法規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性與行為對(duì)象的不特定性、言語(yǔ)的模糊性，導(dǎo)致難以確證技術(shù)提供者與危害行為實(shí)行者之間形成了犯意聯(lián)系，直接導(dǎo)致了共犯故意難以認(rèn)定的問(wèn)題。具體地講，“片面性”意味著犯意信息的傳播是不全面的，從犯罪人的信息表達(dá)之中，無(wú)法判斷它可能實(shí)施的具體犯罪類型的指向；“模糊性”是指犯罪人的言語(yǔ)往往屬于 “網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)言”，內(nèi)容有歧義，無(wú)法判斷該信息的內(nèi)容是否屬于犯意；“單向性”則意味著犯意的發(fā)送者與接受者之間并無(wú)往返互動(dòng)，往往是一方發(fā)出，去并不知道另一方是否接受。

可見，信息時(shí)代主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的特殊性突出地體現(xiàn)在它的難以認(rèn)定上，而這個(gè)實(shí)踐難題則是與信息時(shí)代犯罪的技術(shù)性直接相關(guān)的，要么是因?yàn)樾袨槿司哂屑夹g(shù)優(yōu)越感而進(jìn)行侵害逐利或者炫耀，要么是因?yàn)樾袨槿藢?duì)于技術(shù)的無(wú)知或者無(wú)謂導(dǎo)致的技術(shù)過(guò)失行為，要么是因?yàn)榧夹g(shù)的中立、細(xì)化、多樣而導(dǎo)致的幫助意思難以認(rèn)定的困難。

二、信息時(shí)代主觀罪過(guò)的認(rèn)定可行性

既然信息時(shí)代主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的特殊性與信息時(shí)代新型犯罪的技術(shù)性直接相關(guān)，那么信息時(shí)代主觀罪過(guò)的實(shí)踐可能性就應(yīng)當(dāng)從技術(shù)性的角度出發(fā)進(jìn)行探求，探求的角度有直接根據(jù)信息技術(shù)制度予以確證，還有繞開信息技術(shù)角度而采取其他旁證的方法這兩個(gè)基本思路。

（一）直接根據(jù)信息技術(shù)制度予以確證主觀過(guò)失心理

直接根據(jù)信息技術(shù)制度予以確證主觀心理主要適用于認(rèn)定預(yù)見可能性和避免可能性的認(rèn)定。這也就是探尋認(rèn)定行為人至少具有過(guò)失的技術(shù)基礎(chǔ)。

根據(jù)刑法的一般理論，如果不能直接認(rèn)定具體行為人對(duì)具體行為后果的預(yù)計(jì)可能性和避免可能性，則采用一般人的中間標(biāo)準(zhǔn)。而信息時(shí)代技術(shù)人士的一般標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)采用同行業(yè)的一般人標(biāo)準(zhǔn)。所以，確定具體技術(shù)行為人是否能夠預(yù)見相關(guān)技術(shù)行為的后果以及是否能夠避免時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的一般人標(biāo)準(zhǔn)?！?〕“行為人所屬的一般人”觀點(diǎn)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第266頁(yè)。而這個(gè)一般人標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范上的體現(xiàn)是相關(guān)管理制度的要求，這些制度既有可能體現(xiàn)為國(guó)家相關(guān)機(jī)關(guān)的行政管理規(guī)定乃至法律規(guī)定，也有可能體現(xiàn)在行業(yè)協(xié)會(huì)制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果違反了其中的規(guī)定，沒有達(dá)到相關(guān)要求，則可以直接認(rèn)定其具有預(yù)見可能性、避免可能性。這里不存在行為人是否比 “所屬的一般人”知能水平低而不宜認(rèn)定為過(guò)失的問(wèn)題，因?yàn)椴环蠌臉I(yè)規(guī)范要求而從業(yè)本身就至少是過(guò)失，這屬于沒有確立應(yīng)有管理體制所構(gòu)成的管理過(guò)失。

例如，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（自2012年12月28日起施行）規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集的公民個(gè)人電子信息泄露、毀損、丟失。所以，如果行為人沒有采取必要的技術(shù)措施導(dǎo)致其在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集的公民個(gè)人電子信息泄露、毀損、丟失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人具有過(guò)失。其他必要措施包括必要的監(jiān)督、管理活動(dòng)和體制。如果沒有按照行政法要求或者行業(yè)規(guī)范建立必要的監(jiān)督、管理體制，進(jìn)行必要的監(jiān)督、管理活動(dòng)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為監(jiān)督、管理過(guò)失。

（二）繞開信息技術(shù)角度而采取其他旁證的方法推定主觀心理

繞開信息技術(shù)角度而采取其他旁證的方法確定主觀心理主要適用于處于逐利目的或者炫耀動(dòng)機(jī)而采取的技術(shù)侵害行為中的明知認(rèn)定以及技術(shù)中立行為中共犯明知的認(rèn)定。這里首先要明確 “明知”的對(duì)象，這是論述的語(yǔ)境問(wèn)題。明知的對(duì)象是客觀罪行的實(shí)質(zhì)要素：如果該要素是危險(xiǎn)，那么行為人明知該危險(xiǎn)存在或者將由其行為引發(fā)；如果該要素是行為的本質(zhì)或者伴隨情狀，那么行為人明知其行為具有該性質(zhì)或者該情狀存在；如果該要素是行為的結(jié)果，那么行為人明知其行為將該導(dǎo)致該結(jié)果是幾乎確定的。

1．信息時(shí)代單獨(dú)犯罪中的故意認(rèn)定。在具有逐利目的的場(chǎng)合，由于該逐利目的本身是犯罪構(gòu)成的要素，或者與該犯罪構(gòu)成不可分，所以可以用逐利目的或者獲利現(xiàn)實(shí)來(lái)證明其主觀故意；而在處于炫耀動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，由于該炫耀動(dòng)機(jī)的所指向的內(nèi)容不一定是相關(guān)犯罪的構(gòu)成要素，所以不能一定證明其出于放任的故意，也可能出于過(guò)于自信的過(guò)失。例如，行為人設(shè)計(jì)出一種信息技術(shù)，既可用于無(wú)害活動(dòng)，也可用于有害活動(dòng)，但其本身的動(dòng)機(jī)是炫耀前種用途，其認(rèn)為他人不能識(shí)別其技術(shù)的第二種用途，此時(shí)就不能認(rèn)定為放任，而可能認(rèn)定為過(guò)于自信。

技術(shù)行為的故意認(rèn)定包括明知而希望、明知而放任兩種情況。首先要明確明知的內(nèi)涵。明知包括知道行為必然導(dǎo)致相關(guān)危害后果的情形，此時(shí)為直接故意，不可認(rèn)定為放任，也包括知道行為可能導(dǎo)致相關(guān)危害后果的情形，此時(shí)既可能是希望，也可能是放任。此種理論的適用結(jié)論是：信息時(shí)代設(shè)計(jì)和傳播專門用于違反犯罪的技術(shù)、工具、程序的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接故意犯罪或者疏忽大意的過(guò)失，而不可能是放任故意犯罪，更不可能是過(guò)于自信的過(guò)失。而是否疏忽大意，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述同行也的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。例如，對(duì)于危害信息系統(tǒng)安全的犯罪，也就是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對(duì)象的犯罪，2011年 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：具有下列情形之一的程序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第286條第三款規(guī)定的 “計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”：（一）能夠通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、存儲(chǔ)介質(zhì)、文件等媒介，將自身的部分、全部或者變種進(jìn)行復(fù)制、傳播，并破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的；（二）能夠在預(yù)先設(shè)定條件下自動(dòng)觸發(fā)，并破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的；（三）其他專門設(shè)計(jì)用于破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序。由此可見，對(duì)于開發(fā)、傳播這種門設(shè)計(jì)用于破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序的行為人而言，其主觀上的罪過(guò)不可能是放任，也不可能是過(guò)于自信，這是該種信息技術(shù)的特點(diǎn)所決定的。再如，對(duì)于利用信息技術(shù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，也就是網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的犯罪，典型的一個(gè)例子是開發(fā)并兜售無(wú)效點(diǎn)擊軟件對(duì)于百度競(jìng)價(jià)排名進(jìn)行惡意干擾，對(duì)百度競(jìng)價(jià)排名客戶預(yù)存在賬號(hào)的廣告資金進(jìn)行無(wú)益消耗的行為，這種無(wú)效點(diǎn)擊，從其名稱就可知，就是為了進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而研發(fā)、傳播的，對(duì)于故意毀壞財(cái)物乃至破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的后果自然是認(rèn)識(shí)到必然產(chǎn)生。其實(shí)，對(duì)于單獨(dú)犯罪的故意認(rèn)定，尤其是直接故意的認(rèn)定，既有刑事司法實(shí)踐已經(jīng)進(jìn)行了多次探索，積累了客觀司法經(jīng)驗(yàn)，只不過(guò)欠缺如何延伸適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的視野。對(duì)于明知的推定首先要借鑒傳統(tǒng)犯罪的司法經(jīng)驗(yàn)，而其中的集中表現(xiàn)之一就是毒品犯罪中的推定。這主要適用于直接正犯故意的認(rèn)定。2012年出臺(tái)的 《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （三）》第5條第4款規(guī)定：“實(shí)施走私制毒物品行為，有下列情形之一，且查獲了易制毒化學(xué)品，結(jié)合行為人的供述和其他證據(jù)綜合審查判斷，可以認(rèn)定其 “明知”是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：……”第6條第4款規(guī)定：“非法買賣制毒物品主觀故意中的 “明知”，依照本規(guī)定第五條第四款的有關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定?！?/p>

表1 毒品犯罪 “明知”的推定理由分類

可見，傳統(tǒng)犯罪中 “明知”的推定理由從內(nèi)容上看既有虛假偽裝行為，又有逃避檢查甚至抗拒檢查行為；從行為階段上，既有事前行為，又有事中行為，也不排除事后行為；從規(guī)定形式上看，既有單項(xiàng)列舉，又有尾項(xiàng)兜底。信息時(shí)代的新型犯罪的故意推定也可有相應(yīng)參照：在信息時(shí)代依靠信息技術(shù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有虛假偽裝行為、逃避檢查、抗拒檢查行為情形之一的，應(yīng)當(dāng)推定為 “明知”；但有證據(jù)證明確屬不知的除外。當(dāng)然，這樣的總結(jié)和 “類推”未免抽象和空洞。刑法的生命在于邏輯，也在于經(jīng)驗(yàn)。從司法實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，上升為理論，固然是發(fā)現(xiàn)刑法邏輯的重要方式，是延長(zhǎng)刑法生命的重要一環(huán)；但是，將刑法的邏輯再次結(jié)合罪情與司法實(shí)踐，予以檢驗(yàn)和發(fā)展，更是刑法生命力的真正意義：

（1）所謂依靠信息技術(shù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有虛假偽裝行為，是指通過(guò)技術(shù)設(shè)定，逃避技術(shù)攔截或者驗(yàn)證的行為。例如，特洛伊木馬程序就深刻體現(xiàn)了這一罪情。特洛伊木馬程序具有多種隱藏方式和偽裝方法，很多殺毒軟件對(duì)于最新的變種根本難以察覺，計(jì)算機(jī)用戶不知不覺就出現(xiàn)了中毒癥狀。對(duì)于這種開發(fā)和傳播通過(guò)逃避、欺騙計(jì)算機(jī)安全軟件技術(shù) “審查”的技術(shù)的行為人而言，其對(duì)行為的性質(zhì)和后果的 “明知”自然成立。這種情形的上位概念應(yīng)當(dāng)是技術(shù)欺騙行為，也就是利用先進(jìn)的信息技術(shù)，欺騙其他技術(shù)或者技術(shù)操作者，從而得以實(shí)施犯罪或者獲得實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)和空間。

（2）所謂依靠信息技術(shù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有逃避檢查行為，是指根本不經(jīng)過(guò)通常情況下需要經(jīng)過(guò)的技術(shù)攔截或驗(yàn)證的行為，而是 “走后門”繞道而行，迂回奔向進(jìn)攻目標(biāo)。“在軟件的開發(fā)階段，程序員常會(huì)在軟件內(nèi)創(chuàng)建后門以便可以修改程序中的缺陷。如果后門被其他人知道，或是在發(fā)布軟件之前沒有刪除后門，那么它就成了安全風(fēng)險(xiǎn)?！比绻缸镄袨槿酥苯颖枷虿粸橥馊怂?“后門”，甚至進(jìn)入后還實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全等違法犯罪行為，那么其對(duì)其行為的性質(zhì)和后果也是難以推脫，說(shuō)是偶然、碰巧。這中情況的上位概念是技術(shù) “撿漏”行為，也就是通過(guò)先進(jìn)是信息技術(shù)，發(fā)現(xiàn)其他技術(shù)所存在的缺陷，從而得以進(jìn)攻，或者獲得進(jìn)攻的機(jī)會(huì)和空間。

（3）所謂依靠信息技術(shù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有抗拒檢查行為，是指直接對(duì)技術(shù)攔截或驗(yàn)證正面相對(duì)，通過(guò)正面交鋒，打敗技術(shù)攔截或驗(yàn)證而直接奔向犯罪目標(biāo)的行為。例如，對(duì)于信息限制進(jìn)行 “翻墻”，再如，對(duì)于wifi等密碼要求直接破解的行為。對(duì)于這種網(wǎng)絡(luò)犯罪，其直接故意非常容易得以確證，因?yàn)槠湫袨榉绞骄褪侵苯拥?。這種情況的類型化，就是網(wǎng)絡(luò)空間中技術(shù)強(qiáng)制行為。在信息時(shí)代，強(qiáng)制行為依然是刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象。2004年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條規(guī)定，實(shí)施本解釋前五條規(guī)定的犯罪，通過(guò)使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計(jì)算機(jī)設(shè)置等方法，強(qiáng)制用戶訪問(wèn)、下載淫穢電子信息的，依照刑法第363條第一款、第364條第一款的規(guī)定從重處罰。這里的技術(shù)強(qiáng)制行為在主觀上必然是對(duì)行為的性質(zhì)和后果明知的，否則行為人沒必要進(jìn)行此類行為。所以，利用強(qiáng)制下載、訪問(wèn)等信息強(qiáng)制技術(shù)進(jìn)行違法、有害信息的傳播、獲取等違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。

客觀地講，信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)攻擊、信息傳播等犯罪行為，如果有以上技術(shù)欺騙、技術(shù) “撿漏”、技術(shù)強(qiáng)制等情形，原則上就可以認(rèn)定其對(duì)行為的性質(zhì)和后果有明確的認(rèn)識(shí)，至少是有可能的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為司法解釋等司法文件中的 “明知”?！?〕“明知”包括明確知道和可能知道，如嫖宿幼女中知道可能是幼女，運(yùn)輸毒品中知道可能是毒品 （參見于志剛：《犯罪故意中的認(rèn)識(shí)理論新探》，載 《法學(xué)研究》2008年第4期）。換言之，表述為 “明知”并非確定知道 （參見普同山：《多角度證實(shí)毒品犯罪的主觀明知》，載 《人民檢察》2011年第20期）。需要注意的是，這里的可能性不要求是高度的可能性。雖然美國(guó) 《模范刑法典》規(guī)定，如果行為人意識(shí)到作為罪行要素的特定事實(shí)存在的高度可能性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)此 “明知”，〔9〕MPC·C section 2．02 （7）．但是，這里的明知不同于我國(guó)刑法上直接故意和間接故意中共有的 “明知”，而只是直接故意中的除去 “蓄意”之后的 “明知”罪過(guò)心理狀態(tài)中的 “明知”。

2．共犯主觀罪過(guò)認(rèn)定規(guī)則的時(shí)代演進(jìn)。信息時(shí)代的共犯罪過(guò)問(wèn)題得到了司法解釋的普遍關(guān)注，司法解釋對(duì)其認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行了一些有益的探索。但是，仍不夠系統(tǒng)化，未能為信息時(shí)代共犯罪過(guò)的認(rèn)定提供體系化的指導(dǎo)。

信息時(shí)代共犯的罪過(guò)認(rèn)定經(jīng)歷了以下幾個(gè)歷程：

（1）對(duì)于正犯成立犯罪的，承認(rèn)片面共犯的罪過(guò)獨(dú)立性，不再?gòu)?qiáng)求雙向聯(lián)系中的 “通謀”。如2005年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，明知犯罪活動(dòng)而提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。這里規(guī)定的行為可以解釋為包括刑法理論上的片面共犯，司法解釋仍然要求其所幫助的行為屬于 “犯罪活動(dòng)”。換言之，這里的明知，既可以是具有雙向交流的傳統(tǒng)犯意聯(lián)系下的明知，也可以是信息時(shí)代的單向聯(lián)系。此時(shí)涉及的信息時(shí)代共犯主觀認(rèn)定問(wèn)題是，如何認(rèn)定行為人明知而提供計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等直接幫助？顯而易見的是，設(shè)計(jì)或提供賭博網(wǎng)站的行為，行為人對(duì)于賭博犯罪自然是明知的。

（2）具體列明片面共犯的罪過(guò)獨(dú)立性。例如，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》規(guī)定了網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪的認(rèn)定和處罰：明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照刑法第203條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬(wàn)元以上的；（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的；（三）為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。在此，網(wǎng)絡(luò)共犯中的互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算可以是技術(shù)中立行為，可以認(rèn)定為片面共犯，進(jìn)一步考慮其片面明知的問(wèn)題。但是，為賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告、發(fā)展會(huì)員的行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪雙方具有犯意聯(lián)絡(luò)的雙向聯(lián)系。因?yàn)槭紫葞椭弑厝粫?huì)知道這是賭博犯罪，其次賭博犯罪人必然知道幫助者知道這一情形，并且要支付報(bào)酬，二者是有來(lái)有往的。相比之下，2010年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （二）》第4條規(guī)定：以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。在這里，淫穢物品犯罪人并不必然知道幫助者知道該信息的性質(zhì)，雖然其付了一定費(fèi)用。換言之，其對(duì)幫助者的行為、后果并無(wú)認(rèn)識(shí)，這與傳統(tǒng)的觀點(diǎn)是不一樣的。因?yàn)橐话愣?，?duì)事實(shí)的程度的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)共同行為人行為、結(jié)果的出現(xiàn)幾率存在必然性與可能性的認(rèn)識(shí)?！?0〕賈宇、王東明：《論共同故意中的認(rèn)識(shí)因素》，載 《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。

在司法解釋不再要求雙方的 “通謀”，而只要求片面的 “明知”之后，幫助方 “明知”的認(rèn)定就成為凸顯的司法實(shí)踐難題。在眾多信息時(shí)代的司法解釋中，對(duì) “明知”的認(rèn)定一般是通過(guò) “可反駁的客觀推定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)替代 “應(yīng)當(dāng)知道”〔11〕王新：《我國(guó)刑法中 “明知”的含義和認(rèn)定——基于刑事立法和司法解釋的分析》，載 《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。，也就是結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的特定客觀事實(shí)，來(lái)推定幫助者明知所幫助的行為的性質(zhì)與后果，但仍允許行為人進(jìn)行反證，但在表述上不再用 “應(yīng)當(dāng)知道”這一具有爭(zhēng)議的用語(yǔ)，而是用 “明知”這一可以包括明確知道和可能知道而希望、放任兩種情形的用語(yǔ)。

對(duì)于明知的推定借鑒信息時(shí)代新型犯罪的司法經(jīng)驗(yàn)，主要體現(xiàn)在淫穢電子信息犯罪和網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中對(duì)于利用中性技術(shù)行為進(jìn)行幫助的共犯故意的推定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （二）》（自2010年2月4日起施行）第8條規(guī)定：“實(shí)施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人 “明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：……。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（自2010年8月31日起實(shí)施）規(guī)定：“實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人 “明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：……?！笨偨Y(jié)、提煉這兩個(gè)司法解釋例舉的推定事實(shí)理由，可以得出下表。

表2 淫穢電子信息犯罪與網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中共犯 “明知”的推定理

對(duì)此，可以嘗試對(duì)信息時(shí)代共犯的 “明知”認(rèn)定規(guī)則一般性地借鑒為：對(duì)于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪提供技術(shù)等幫助，具有受到權(quán)威告知而仍然實(shí)施、受到社會(huì)監(jiān)督而不作為、服務(wù)費(fèi)明顯異常、投放的廣告點(diǎn)擊量明顯異常、規(guī)避調(diào)查或者幫助相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為人規(guī)避調(diào)查等情形之一的，應(yīng)當(dāng)推定為 “明知”；但有證據(jù)證明確屬不知的除外。

三、信息時(shí)代犯罪主觀罪過(guò)認(rèn)定規(guī)則的未來(lái)適用性

總結(jié)信息時(shí)代的16個(gè)司法文件，〔12〕前13個(gè)文件參見于志剛、郭旨龍著：《信息時(shí)代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建》，中國(guó)法制出版社2013年版，第50－52頁(yè)。后3個(gè)文件是：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用 “偽基站”設(shè)備案件的意見》?？梢园l(fā)現(xiàn)，犯罪行為類型基本限于兩種：一是違法、有害信息傳播，如邪教信息、淫穢電子信息、賭博信息、網(wǎng)絡(luò)謠言、侵權(quán)作品、詐騙信息等；二是網(wǎng)絡(luò)攻擊，如危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、公用電信設(shè)施、軍事通信設(shè)施、廣播電信實(shí)施等；而共犯行為類型基本限于技術(shù)支持、廣告支持、資金支持、結(jié)算支持、銷贓支持等五種幫助行為。由此，可以根據(jù)以上總結(jié)的信息時(shí)代犯罪主觀罪過(guò)的認(rèn)定規(guī)則，進(jìn)行單獨(dú)正犯的罪過(guò)認(rèn)定，與片面共犯的明知推定。

（一）信息時(shí)代信息傳播行為的主觀罪過(guò)認(rèn)定

在信息技術(shù)日新月異的時(shí)代，虛假、有害信息的出現(xiàn)頻率可謂是夜以繼日。這些虛假、有害信息中不乏符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件、危害性相當(dāng)?shù)那樾?。而此時(shí)主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)也就顯得尤為重要。例如，信息時(shí)代的的 “大V”擁有海量的粉絲，其信息的傳播范圍難以控制和估計(jì)。此時(shí)如果發(fā)布的信息是虛假、有害的，那么面臨網(wǎng)絡(luò)謠言如誹謗造謠指控時(shí)，如可認(rèn)定其主觀方面呢？例如，據(jù)介紹，“蕭山君子”賬號(hào)2013年5月8日晚7時(shí)許，將2009年已被有關(guān)部門辟謠的一則假新聞制作成長(zhǎng)微博。該博文被轉(zhuǎn)發(fā)5000多次，“何兵”賬號(hào)先后兩次轉(zhuǎn)發(fā)，使謠言進(jìn)一步擴(kuò)散?！笆捝骄印薄ⅰ昂伪眱蓚€(gè)新浪微博客賬號(hào)因故意傳謠分別被注銷和暫停。國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦網(wǎng)絡(luò)新聞協(xié)調(diào)局有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)上故意造謠傳謠行為絕不姑息。〔13〕佚名：《知名大V何兵被認(rèn)定故意傳謠暫停微博更新》，載http：／／news．ifeng．com／mainland／detail＿2013＿05／10／25147952＿0．shtml．

本案例中，姑且不論犯罪構(gòu)成要件符合性，也即不討論客觀的定量標(biāo)準(zhǔn)是否符合，直接討論主觀罪過(guò)標(biāo)準(zhǔn)是否符合。雖然本案例的新聞標(biāo)題表明行為人 “被認(rèn)定故意傳謠”，但是并不能表明行為人在刑法上構(gòu)成故意。根據(jù)材料，官方的表示只是針對(duì)一般人的一般性故意造謠傳謠行為，并未認(rèn)定本案中具體行為人的行為是故意的，就算認(rèn)定了也需要我們進(jìn)一步探索理由。該博文被轉(zhuǎn)發(fā)5000多次，“何兵”賬號(hào)先后兩次轉(zhuǎn)發(fā)的事實(shí)本身并不能表明 “蕭山君子”賬號(hào)發(fā)表該博文的行為是故意的，也不能表明 “何兵”賬號(hào)先后兩次轉(zhuǎn)發(fā)的行為是故意的。但是，因?yàn)楸局{言內(nèi)容本身涉及官方，而且已經(jīng)官方有關(guān)部門辟謠，本博主本身為社會(huì)活動(dòng)人士，所以認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)預(yù)見甚至過(guò)于自信的過(guò)失是沒有問(wèn)題的。如果有其他證明受到官方告知而仍然不刪除甚至再次轉(zhuǎn)發(fā)等證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)后續(xù)的危害后果承擔(dān)故意責(zé)任。

此外，需要考慮的問(wèn)題是，其他人再次轉(zhuǎn)發(fā)的主觀心理如何認(rèn)定？對(duì)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)其他人的主觀心理應(yīng)當(dāng)再次進(jìn)行獨(dú)立的認(rèn)定。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同上。但一般情況上，再次轉(zhuǎn)發(fā)的行為人的主觀狀態(tài)一般是過(guò)失或者無(wú)過(guò)失，因?yàn)槠湟话闶窍嘈旁鎏幍目尚刨囆?，其審查義務(wù)也較低，并且其信賴是有較為正當(dāng)?shù)睦碛傻?。具體到本案中，因?yàn)樵牟┲鞅旧硎巧鐣?huì)知名人士，所以其他轉(zhuǎn)發(fā)者的的審查義務(wù)大大降低和審查能力大為不如，而且其信賴?yán)碛纱蟠筇嵘?，可以認(rèn)定為無(wú)過(guò)失。當(dāng)然，如有特別的證據(jù)表明轉(zhuǎn)發(fā)者明知虛假的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意。

（二）信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的主觀罪過(guò)認(rèn)定

信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為絕大多數(shù)都是故意行為，其主觀故意容易認(rèn)定，因?yàn)槠湫袨榫哂兄鲃?dòng)性，持續(xù)性的特征。例如，如上述技術(shù)欺騙、技術(shù) “撿漏”、技術(shù)強(qiáng)制情形。但是，少部分網(wǎng)絡(luò)攻擊行為不排除成立過(guò)失的可能。在刑法上制裁此種犯罪時(shí)，如公共安全的擴(kuò)容，此時(shí)過(guò)失的認(rèn)定就成為難點(diǎn)。例如，技術(shù)過(guò)失的淺層次危害包括財(cái)產(chǎn)和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能損害，深層次危害則是一種非傳統(tǒng)的安全威脅，如各種 “誤殺門”、“泄密門”，所以未來(lái)刑法修訂時(shí)可以考慮對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪增設(shè)過(guò)失犯罪?！?4〕李懷勝：《網(wǎng)絡(luò)空間中的技術(shù)過(guò)失行為初論》，載 《政法論壇》2011年第3期。如此一來(lái)，就面臨著如何應(yīng)用傳統(tǒng)的過(guò)失判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷信息時(shí)代的技術(shù)過(guò)失。

前已述及，應(yīng)當(dāng)以同行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)判斷是否存在技術(shù)過(guò)失，而同行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可以從行政規(guī)范、行業(yè)自律規(guī)范和廣為同行解釋的行為規(guī)范中發(fā)現(xiàn)。例如，我國(guó)將實(shí)行網(wǎng)絡(luò)安全審查制度。以往我國(guó)只是對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行表層化管理，主要包括功能符合檢測(cè)和低層面的安全審查。目前網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)逐漸向深層次發(fā)展。審查制度將由國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室主管，全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)具體落實(shí)，審查過(guò)程除要求多個(gè)相關(guān)部門協(xié)助外，還將引入第三方專業(yè)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)和專家組參與，保證過(guò)程的客觀公正?！?5〕佚名： 《人民日?qǐng)?bào)：網(wǎng)絡(luò)安全審查乃順勢(shì)而為》，載http：／／news．ifeng．com／a／20140523／40421644＿0．shtml．此處的網(wǎng)絡(luò)安全審查制度，就必然通過(guò)相關(guān)部門、三方專業(yè)所認(rèn)同的技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為人的主觀過(guò)失進(jìn)行相對(duì)客觀公正的認(rèn)定。因?yàn)?“所以現(xiàn)在出臺(tái)此項(xiàng)制度，主要是因?yàn)槲覈?guó)的測(cè)評(píng)技術(shù)、體系、標(biāo)準(zhǔn)等均已成熟”，可見信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)空間中的過(guò)失認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是以技術(shù)為基礎(chǔ)的行業(yè)評(píng)價(jià)。此時(shí)就可對(duì)廠商對(duì)產(chǎn)品的安全屬性不夠重視，有的甚至 “店大欺客”，認(rèn)定其明知產(chǎn)品有安全缺陷，卻拒不更改的行為至少認(rèn)定為具有過(guò)失。

（三）信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的共犯明知推定

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)謠言等犯罪提供技術(shù)支持、廣告支持、資金支持、結(jié)算支持、銷贓支持等五種幫助行為，可以擬定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人 “明知”相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外。這里規(guī)定的是承認(rèn)片面正犯的行為后的行為人的主觀心理狀態(tài)如何辨明的問(wèn)題。如果沒有直接的證據(jù)證明行為人是明知事實(shí)為虛假，則需要通過(guò)佐證來(lái)證明行為人對(duì)此事實(shí)是明知的。

（1）以虛假身份、地址或者其他虛假方式提供或者接受服務(wù)和幫助的。本項(xiàng)是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)等網(wǎng)絡(luò)犯罪基礎(chǔ)事實(shí)的第一種情形，來(lái)源于毒品犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中以虛假的方式接受郵遞服務(wù)推定其明知為易制毒物品的規(guī)定。本規(guī)定的理由是如果行為人在與他人合作捏造、編造和散布、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的過(guò)程中，彼此隱瞞身份，或者一方隱瞞身份，則表明其不想承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，而虛假事實(shí)是會(huì)帶來(lái)責(zé)任的。所以其一虛假方式逃避責(zé)任的事實(shí)可以證明其明知相關(guān)事實(shí)是虛假的。如微博客中不用實(shí)名而多發(fā)謠言，甚至反復(fù)變換微博名。（2）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的。本項(xiàng)是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)的第二種情形，來(lái)源于 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （二）》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)共犯推定其明知為淫穢網(wǎng)站的規(guī)定。本規(guī)定的理由是在行為人接到社會(huì)監(jiān)督以后仍然無(wú)動(dòng)于衷，繼續(xù)提供相關(guān)服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其已經(jīng)了解相關(guān)內(nèi)容個(gè)虛假性、有害性。這就是前述 “明知”內(nèi)涵中的第二種情形 “可能知道”的應(yīng)用，換言之，此種情形下行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的性質(zhì)與后果有所懷疑了，知道該信息可能是網(wǎng)絡(luò)謠言。例如，行政法規(guī) 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條規(guī)定：“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！贝颂幍乃阉鳌㈡溄臃?wù)商就應(yīng)當(dāng)根據(jù)通知產(chǎn)生“明知”。（3）行政主管機(jī)關(guān)以書面等方式進(jìn)行告知后仍然實(shí)施上述行為的。本項(xiàng)是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)的第三種情形，綜合了 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （二）》以及網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中對(duì)行政機(jī)關(guān)告知方式的規(guī)定，不僅包括書面方式，而且包括其他方式。因?yàn)樯鲜錾鐣?huì)監(jiān)督中的舉報(bào)并未限定方式，所以更為官方告知也不應(yīng)當(dāng)限定為書面方式。這也是 “可能知道”的情形。（4）在執(zhí)法人員詢問(wèn)時(shí)逃跑的。本項(xiàng)是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)的第四種情形，來(lái)源于毒品犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中對(duì)行為人在被詢問(wèn)時(shí)放棄物品逃跑的認(rèn)定其明知無(wú)易制毒物品的推定。本規(guī)定的理由是在執(zhí)法人員詢問(wèn)時(shí)逃跑的表明其逃避責(zé)任，而虛假事實(shí)導(dǎo)致法律責(zé)任，所以不管是第一條規(guī)定的行為人還是本條規(guī)定的幫助人，如果再執(zhí)法人員詢問(wèn)時(shí)逃跑都表明其明知相關(guān)事實(shí)為虛假。當(dāng)然，“逃跑”要延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間，還需具體解釋。例如，微博、微信受追查時(shí)，再也不上，防止被定位而被詢問(wèn)的。（5）在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過(guò)銷毀、修改數(shù)據(jù)等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的的。本項(xiàng)是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)的第五種情形，來(lái)源于2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》中對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和幫助者通過(guò)其規(guī)避調(diào)查或者通風(fēng)報(bào)信的行為推定其為明知。本規(guī)定的理由是行為人規(guī)避調(diào)查是為了逃避責(zé)任，而通風(fēng)報(bào)信為了幫助他人逃避責(zé)任甚至是為了訂立攻守同盟而為自己逃避責(zé)任，而虛假事實(shí)導(dǎo)致法律責(zé)任，所以這些行為都表明其明知相關(guān)事實(shí)為虛假。（6）提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、跟帖、轉(zhuǎn)帖等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場(chǎng)價(jià)格的的。本項(xiàng)是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)的第六種情形，來(lái)源于2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》和淫穢電子信息犯罪司法解釋中對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和幫助者通過(guò)其獲利異常的行為推定其為明知。本規(guī)定的理由是正常的信息傳播行為收益較為穩(wěn)定，而虛假事實(shí)的傳播有法律風(fēng)險(xiǎn)所以其獲利更高甚至達(dá)到異常的程度。（7）其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形。本項(xiàng)規(guī)定的是推定行為人明知相關(guān)事實(shí)為捏造、編造的虛假事實(shí)的第六種情形的兜底情形。同上述公安部規(guī)定，本意見也規(guī)定了能夠推定行為人明知的其他情形作為防止掛一漏萬(wàn)的保障。其理由是：隨著利用互聯(lián)網(wǎng)編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言罪情的發(fā)展，造成能夠推定行為人明知的情形也將不斷豐富，有必要隨著實(shí)踐的變化和經(jīng)驗(yàn)的積累在未來(lái)的司法實(shí)踐中通過(guò)案例、司法文件等形式對(duì)新的能夠推定行為人明知的情形予以確認(rèn)。

綜上所述，信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不僅在客觀構(gòu)成要要素、定量評(píng)價(jià)因素上對(duì)傳播刑法理論和刑事司法實(shí)踐產(chǎn)生了沖擊，而且在犯罪主觀方面對(duì)理論和實(shí)踐進(jìn)行了挑戰(zhàn)。司法解釋固然有其主動(dòng)性甚至前瞻性，但是，限于其出臺(tái)的主題和形式，不可能對(duì)信息時(shí)代的犯罪主觀罪過(guò)問(wèn)題進(jìn)行體系性的認(rèn)定，也難以對(duì)規(guī)則背后的法理進(jìn)行闡述。所以，根據(jù)信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)特點(diǎn)，結(jié)合司法解釋對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪主觀方面的應(yīng)對(duì)探索，研究傳統(tǒng)的犯罪主觀認(rèn)定規(guī)則如何延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間，不僅僅是為司法實(shí)踐和刑法理論發(fā)展所必需的，而且是一條可行的探索路徑。在信息時(shí)代的未來(lái)，需要及時(shí)地對(duì)信息技術(shù)對(duì)于犯罪主觀認(rèn)定的沖擊現(xiàn)象進(jìn)行跟進(jìn)性研究，不斷修正和完善信息時(shí)代犯罪主觀罪過(guò)的認(rèn)定規(guī)則和理論，提升司法解釋的公正性和有效性，為罪責(zé)原則 “常駐”網(wǎng)絡(luò)空間提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和豐富的司法實(shí)踐。