刑事判決非法證據(jù)排除說理的困境與出路

奚 瑋，朱敏敏

最高人民法院提出的以判決書說理為特色的一系列司法公開措施，是貫徹落實(shí)黨的十八大精神的重要舉措，順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展潮流，回應(yīng)了當(dāng)前社會(huì)各界日益增長(zhǎng)的司法需求。 應(yīng)當(dāng)說，隨著“裁判文書上網(wǎng)”等具體措施的跟進(jìn)，判決書說理在我國(guó)司法中呈現(xiàn)逐步強(qiáng)化、日漸規(guī)范的趨勢(shì)。如2014年11 月13 日最高人民法院開設(shè)的中國(guó)審判流程信息公開網(wǎng)的正式開通，標(biāo)志著“審判流程公開平臺(tái)、裁判文書公開平臺(tái)、執(zhí)行信息公開平臺(tái)”三大公開平臺(tái)的初步形成。 但是，總體而言，我國(guó)學(xué)術(shù)界并未針對(duì)判決書說理形成系統(tǒng)的法律方法體系，也缺乏規(guī)范的、細(xì)致的實(shí)證研究；許多成果是基于現(xiàn)象找原因，缺乏深層次的結(jié)構(gòu)化分析；許多成果是“眉毛胡子一起抓”，缺乏有針對(duì)性的類型化分析。

2010 年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”）對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則作出了原則性的規(guī)定。 在2012 年刑事訴訟法修改中，非法證據(jù)排除規(guī)則的完善是最大的一個(gè)亮點(diǎn)，也是其貫徹尊重和保障人權(quán)的一個(gè)集中表現(xiàn)。 但是，從法律實(shí)施狀況來看，非法證據(jù)排除規(guī)則存在“啟動(dòng)難”“證明難”“排除難”“辯護(hù)難”等問題。 反映在刑事判決書中，針對(duì)排除抑或不排除的“說理”總體疲軟、簡(jiǎn)略，公信力不足，說服力欠缺。 不少判決書對(duì)非法證據(jù)排除與否只有簡(jiǎn)單、生硬的最終結(jié)論，遑論對(duì)律師對(duì)此提出的辯護(hù)意見進(jìn)行回應(yīng)。 非法證據(jù)排除的說理狀況是整個(gè)判決書說理問題的“縮影”，而且被許多人認(rèn)為是改革進(jìn)程中“最難啃的骨頭”。提升判決書說理能力和水平， 需要從非法證據(jù)排除說理做起。 筆者選取判決書中非法證據(jù)排除的說理進(jìn)行類型化分析， 發(fā)掘其真實(shí)的困境及影響因素，期許為整個(gè)判決書說理改革提供可供參考的思路和建議。

一、非法證據(jù)排除說理的價(jià)值基礎(chǔ)

在證據(jù)法的一般意義上，證據(jù)運(yùn)用的說理是刑事判決書在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上的前置行為。這是由證據(jù)與訴訟的共生關(guān)系決定的。 證據(jù)在判決書中是認(rèn)識(shí)事實(shí)客體與認(rèn)識(shí)主體的唯一“橋梁”[1]（P4）。 證據(jù)運(yùn)用的說理也是檢驗(yàn)判決書是否查明事實(shí)真相、是否依法定罪量刑的必經(jīng)“渠道”。那么，作為非法證據(jù)排除說理，它又有那些更加獨(dú)到的價(jià)值基礎(chǔ)呢？

（一）訴訟認(rèn)識(shí)：排除虛假的可能性

在我國(guó)，許多人認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則重在遏制刑訊逼供，但有可能妨礙事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。因此，對(duì)其說理，可能意味著掩蓋真相。果真如此嗎？從認(rèn)識(shí)論的角度來說，非法證據(jù)排除的意義并不排斥反而促進(jìn)訴訟真實(shí)論的發(fā)現(xiàn)。 依據(jù)證據(jù)可靠性原理，一個(gè)由非法方式取得的證據(jù)所構(gòu)成的“事實(shí)”是很難被具體把握的事實(shí)。 尤其是通過暴力、 威脅、引誘、欺騙等非法方式獲得證據(jù)，可能導(dǎo)向虛假的“事實(shí)”： 這些非法手段往往強(qiáng)烈地干擾了人的感知和思維，使人在表達(dá)時(shí)違背自由意志，較難貫徹真實(shí)的意思表示。非法證據(jù)構(gòu)成的“事實(shí)”表現(xiàn)出了一種“可能”，這種“可能”與事實(shí)真相可能吻合，但在多數(shù)情況下具有虛假的可能性。非法證據(jù)排除的說理在某種意義上告訴我們：應(yīng)當(dāng)追究一種更加“高貴”的事實(shí)真相，它以排除虛假的可能性為目標(biāo)；在命案中，貫徹非法證據(jù)排除有利于預(yù)防、避免“真兇伏法”“亡者歸來”等發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案方式。從河南趙作海案、內(nèi)蒙古呼格案等錯(cuò)案來看，刑訊逼供獲得的證據(jù)沒有被排除，而且針對(duì)這一問題上的辯護(hù)意見不加有效地回應(yīng)和說理，這些均是造就錯(cuò)案的“肇因”，也是當(dāng)下判決書說理改革需要汲取的教訓(xùn)。

（二）程序正義：拓展公開原則的價(jià)值

判決書說理的正當(dāng)性何在？從黨的十八屆三中全會(huì)、四中全會(huì)部署、深化的司法體制改革來看，其重在貫徹公開原則。 這是“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的形式性基礎(chǔ)。“審判流程公開平臺(tái)、裁判文書公開平臺(tái)、執(zhí)行信息公開平臺(tái)”三大公開平臺(tái)對(duì)社會(huì)公眾起到警示、教育和引導(dǎo)的作用，甚至可以將公開價(jià)值拓展為一種對(duì)法官的道德約束：任何一項(xiàng)判決行為，都“即將成為明天的今天”[2]。 僅僅公開這一項(xiàng)內(nèi)容很難成為“滿意度”的考量指標(biāo)。 因?yàn)椤叭嗣袢罕姷臐M意度”是從主體需求的角度而言的，我們必須考慮不同當(dāng)事人之間立場(chǎng)、角色的訴訟特征。 由于主體的利益訴求不同，一份判決書很難做到雙方當(dāng)事人共同“滿意”。但是，以說理為基礎(chǔ)的判決書公開，其定位在于紓解雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議，而且將爭(zhēng)議解決的過程“公之于眾”。在證據(jù)屬性上，非法證據(jù)的認(rèn)定不是對(duì)事實(shí)關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的認(rèn)定，而是對(duì)可采性的認(rèn)定。非將可采性問題“公之于眾”的直接后果，在多數(shù)情況下是排除指控有罪的有罪證據(jù)、罪重證據(jù)等，并實(shí)施程序性制裁。這是通過公開原則的貫徹進(jìn)一步削弱傳統(tǒng)“重打擊、輕保護(hù)”觀念，貫徹程序正義的典型體現(xiàn)。 相反,針對(duì)非法證據(jù)排除的申請(qǐng),如貿(mào)然地不予以說理，甚至簡(jiǎn)單地以辯護(hù)意見不予采納加以回避，將阻礙證據(jù)可采性的公開，影響到整個(gè)判決書的接受程度。

（三）權(quán)力控制：真正遏制刑訊逼供

在美國(guó)非法證據(jù)排除的司法實(shí)踐中，法官對(duì)于排除的判決書的說理，主要圍繞“阻嚇目的說”“憲法權(quán)利保障”“司法誠(chéng)信說”等進(jìn)行；在德國(guó)的證據(jù)禁止規(guī)則背后，主要是以下四種價(jià)值基礎(chǔ)散布在法官判決中，如“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”“保護(hù)個(gè)人權(quán)利”“公平審判”以及“導(dǎo)正紀(jì)律”。 其中，制約公權(quán)力、保障私權(quán)利是一個(gè)共通的主線。 從我國(guó)刑事訴訟法來看，細(xì)化非法證據(jù)排除的判決說理，首先有助于遏制刑訊逼供等非法取證行為，這已經(jīng)成為一項(xiàng)社會(huì)各界普遍認(rèn)同的常識(shí)。 非法證據(jù)排除規(guī)則涵括了物證、書證等實(shí)物證據(jù)和口供等言詞證據(jù)可采性問題。對(duì)于中國(guó)近些年司法改革而言，真正遏制刑訊逼供仍舊是重中之重。非法證據(jù)排除規(guī)則說理通過怎樣的機(jī)理實(shí)現(xiàn)這一功能呢？關(guān)鍵在于限制法官過去在證據(jù)評(píng)判上較為寬泛的裁量權(quán)，促進(jìn)其站在中立、客觀立場(chǎng)慎重評(píng)價(jià)非法證據(jù)。 在2012 年的謝亞龍受賄案中， 辯方當(dāng)庭提供了被告人被刑訊逼供的線索，法庭卻沒有啟動(dòng)非法證據(jù)排除的調(diào)查且說理不充分，受到了一些社會(huì)公眾的質(zhì)疑[3]。在細(xì)化非法證據(jù)排除判決說理的要求下，法官對(duì)于涉及非法方式收集的證據(jù)等問題，無(wú)論是啟動(dòng)調(diào)查程序，還是如何使用非法手段都必須一一說明，以“看得見的正義”來嚴(yán)格要求法官，這是一種正向的、良性的司法約束機(jī)制。

從當(dāng)事人、辯護(hù)人和訴訟代理人的角度，細(xì)化非法證據(jù)排除的判決說理有利于其刑事訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，尤其體現(xiàn)在辯護(hù)權(quán)上。 辯護(hù)律師提出的非法證據(jù)排除的意見相較于當(dāng)事人主張而言，往往更具專業(yè)性和針對(duì)性。強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)排除的判決說理這一要求將促使法官在是否采納辯護(hù)意見上作出詳細(xì)的說理，進(jìn)一步推動(dòng)了法律職業(yè)共同體對(duì)非法證據(jù)技術(shù)性問題的討論與共識(shí)的形成；促進(jìn)律師群體在保障被告人權(quán)利上更積極主動(dòng)地收集證據(jù)，改變長(zhǎng)期以來律師依賴控方的證據(jù)和卷宗的弱勢(shì)地位；通過辯護(hù)權(quán)和偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)的良性互動(dòng)，為當(dāng)事人加設(shè)了一個(gè)強(qiáng)有力的防護(hù)欄，更有利于理想的三方訴訟結(jié)構(gòu)的實(shí)現(xiàn)。

二、非法證據(jù)排除說理的司法困境

許多研究成果指出，依據(jù)法治原則，判決書應(yīng)當(dāng)包含最低限度的內(nèi)容或要素，其中與判決結(jié)果的正當(dāng)性證明密切相關(guān)的事項(xiàng)主要有六個(gè)方面：案件所經(jīng)程序的敘述，當(dāng)事人提交證據(jù)和所持論點(diǎn)的概述，案件事實(shí)的陳述，所適用的法律規(guī)則，支持判決的理由， 以及法院最后的判斷和判決[4]。當(dāng)前， 針對(duì)判決書說理， 許多研究指出其問題所在：說理方式格式化，空話、套話較多；結(jié)構(gòu)不統(tǒng)一，無(wú)法有機(jī)融合事理、法理、學(xué)理、情理、文理等。這些問題在非法證據(jù)排除說理中也深刻存在。 加上非法證據(jù)排除規(guī)則適用對(duì)于刑事審判的敏感性，其在說理上存在不少特殊的司法困境。

（一）未確立作為證據(jù)規(guī)則的基本位置

非法證據(jù)排除的說理，從證據(jù)規(guī)則層面，應(yīng)當(dāng)在判決書中有其專門的“位置”和“要素”。 當(dāng)前，法院一般都使用模板化的判決書，按照“某檢察院指控”“被告人辯稱”“經(jīng)審理查明”“本院認(rèn)為”“依據(jù)某法某條之規(guī)定”等格式，在相應(yīng)的位置填充相關(guān)內(nèi)容。 這其中，沒有專門用以放置關(guān)于證據(jù)合法性程序性爭(zhēng)議的位置。 法院在作出判決時(shí)，通常只對(duì)實(shí)體性問題的審理過程、裁判結(jié)論以及裁判理由進(jìn)行闡釋，而很少記載對(duì)非法證據(jù)爭(zhēng)議處理的過程、結(jié)論以及理由[5]。 在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上公開的四百余份涉及非法證據(jù)的判決書極少詳細(xì)闡述法官自由心證形成的過程， 有的甚至只給了一個(gè)“不排除”即草草了事①同時(shí)，值得關(guān)注和贊賞的一個(gè)實(shí)例是在最新公布的四川省內(nèi)江市中極人民法院（2014）內(nèi)刑字第4 號(hào)判決書中，內(nèi)江中院奉行了嚴(yán)格的證據(jù)裁判主義，判決書中清晰地注明了辯護(hù)方提出要求排除非法證據(jù)的要求、線索和理由，更在“本院認(rèn)為”部分詳細(xì)地闡釋被告人有罪供述存在問題的原因，詢問時(shí)間和方式產(chǎn)生疑問，且指出沒有同步錄音錄像，無(wú)法認(rèn)定其供述的合法性，因此予以排除，判決書對(duì)非法證據(jù)排除的說理進(jìn)行了初步的嘗試，對(duì)辯方訴求的呼應(yīng)和公開自由心證過程的做法贏得了廣泛的贊譽(yù)。。 絕大多數(shù)判決書對(duì)定罪量刑和程序爭(zhēng)議“一鍋煮”式地進(jìn)行處理，刻意回避非法證據(jù)排除規(guī)則中的以下核心爭(zhēng)議問題： 判決書中根本不提或含糊其詞、 一筆帶過法庭對(duì)非法證據(jù)排除問題的證據(jù)審查； 判決書在非法證據(jù)的定性上普遍沒有區(qū)分“瑕疵證據(jù)”和“非法證據(jù)”、非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)的界限； 回避翻供后庭前供述、 庭審供述與重復(fù)供述中孰合法孰非法的判斷。

尤其需要注意的是，有的判決書不僅在非法證據(jù)排除上仍未遵循刑事訴訟法的規(guī)定，而且違反刑事訴訟關(guān)于證明責(zé)任的一般原理。 例如，在河北省某縣法院（2014）鎮(zhèn)刑初字第x 號(hào)判決書中，我們看到：“本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)在訊問調(diào)查時(shí)程序合法，各辯護(hù)人也沒有證據(jù)證實(shí)公安機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時(shí)存在違法行為，故辯護(hù)人提出公安機(jī)關(guān)在辦案中程序違法的辯護(hù)意見不能成立。 ”這里直接混淆了在非法證據(jù)排除上當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的初步提出線索責(zé)任與人民檢察院對(duì)證據(jù)收集的合法性的證明責(zé)任。

（二）忽略法律條文的發(fā)現(xiàn)與論證

刑事訴訟行為必須依據(jù)刑事訴訟裁判規(guī)范，判決書的說理也必須是尊重刑事訴訟法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)律而進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的過程，非法證據(jù)的排除亦然。對(duì)非法證據(jù)排除的啟動(dòng)、審理、證明和認(rèn)定，以及排除的范圍都應(yīng)當(dāng)依照刑事法律規(guī)范來進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。“刑事訴訟法律發(fā)現(xiàn)，就是在刑事訴訟過程中裁判者依據(jù)法律淵源尋找個(gè)案的裁判規(guī)范，它是裁判者在現(xiàn)行法律淵源范圍內(nèi)尋找、識(shí)別、選擇或提煉作為刑事訴訟行為根據(jù)的活動(dòng)及方法。 ”[6]（P38）基于當(dāng)事人最基本的知情權(quán)和公開原則，當(dāng)事人有權(quán)利知道法院是依據(jù)何種法律哪項(xiàng)條款作出的認(rèn)定——無(wú)論法院最終認(rèn)定的事實(shí)如何，也無(wú)論是否在判決書中能夠詳細(xì)的呈現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)的過程，最起碼在判決中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)裁定結(jié)果所依據(jù)的法條，這也是對(duì)各方法律意見的回應(yīng)，對(duì)當(dāng)事人最基本的尊重，更是對(duì)判決書最簡(jiǎn)單的要求。

此外，根據(jù)我國(guó)《立法法》第8 條的規(guī)定，犯罪和刑罰的事項(xiàng)只能制定法律，以及刑法的罪刑法定原則可以得知，刑事裁判的法律依據(jù)只能是立法機(jī)關(guān)制定的法律以及有權(quán)解釋機(jī)關(guān)制定法律解釋，不能任意參入一些部門規(guī)章和地方改革文件、會(huì)議紀(jì)要等。 2010 年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”及2012 年《刑事訴訟法修正案》等均是非法證據(jù)排除說理中重要的法律規(guī)范基礎(chǔ)。 因此，就非法證據(jù)排除而言，法院無(wú)論排除與否，有職責(zé)且有義務(wù)引用相關(guān)法律條文加以論證，這不僅是法律發(fā)現(xiàn)的一般要求，也是法律論證的應(yīng)有之義。 目前的判決書中，絕大多數(shù)對(duì)法條的引用僅限于對(duì)刑法實(shí)體法法條的簡(jiǎn)單引用，然后直接得出刑罰；在為數(shù)不多的非法證據(jù)排除判決書中，只是簡(jiǎn)單的給出“排除”或“不排除”的結(jié)果，偶爾有關(guān)于排除理由的簡(jiǎn)單說明，但是幾乎沒有引用任何法律條文來說明非法證據(jù)排除的原因、過程和結(jié)果。 這很有可能使非法證據(jù)排除規(guī)則停留在“書本中的法”這一角色，減損立法機(jī)關(guān)對(duì)其法律功能的預(yù)設(shè)和期待。

（三）缺乏程序性事項(xiàng)裁判的輔助

在1996 年《刑事訴訟法》實(shí)施中，其訴訟構(gòu)造具有較為明顯的職權(quán)主義特征，表現(xiàn)在格式化的裁判文書一般都不列明程序性問題及爭(zhēng)議的解決，法官?zèng)Q定程序性事項(xiàng)的權(quán)力基本上處于“秘密”和“不受控制”的狀態(tài)。 這導(dǎo)致一些在庭審中較為明顯的程序性爭(zhēng)議也無(wú)法反映在判決書說理中。 如1999 年杜培武案，在庭審過程中，被告當(dāng)庭展示手上、腳上、膝蓋上等多處被刑訊逼供所致的傷痕，當(dāng)庭出示了被打爛的血衣，但是由于當(dāng)時(shí)并沒有非法證據(jù)排除程序規(guī)定及實(shí)體規(guī)則，法庭未啟動(dòng)法庭調(diào)查，被告人保留下來的血衣被法警收走。 英國(guó)學(xué)者邊沁在反思司法不公開時(shí)曾提出這樣的警示：“在審判程序完全秘密時(shí)，法官將是既懶惰又專橫的……沒有公開性，一切制約都無(wú)能力。 ”[7]（P410）

根據(jù)2012 年《刑事訴訟法修正案》，非法證據(jù)排除規(guī)則的依法適用，本身包括了庭前會(huì)議聽取意見，庭審程序中調(diào)查程序的啟動(dòng)、證明、決定等程序性事項(xiàng)。 在判決書中言明非法證據(jù)排除程序的過程也是程序公開的一個(gè)重要組成部分。 法官關(guān)于非法證據(jù)排除的啟動(dòng)與否從不言明理由，證明過程及結(jié)果不加公開，會(huì)變相導(dǎo)致法官權(quán)力不受監(jiān)督。 非法證據(jù)排除的程序性事項(xiàng)不在判決書中公開，將制約非法證據(jù)排除結(jié)果的說理。 相反，輔以非法證據(jù)排除程序性事項(xiàng)，就會(huì)使得當(dāng)事人和社會(huì)公眾知悉非法證據(jù)排除的來龍去脈，增強(qiáng)說理的可接受性。

三、非法證據(jù)排除說理的阻礙因素

學(xué)術(shù)界對(duì)于判決書說理進(jìn)行了系統(tǒng)研究，總結(jié)了一系列原因，如規(guī)范不完善難以說理；態(tài)度不端不愿說理；能力有限不能說理；機(jī)會(huì)缺失無(wú)法說理等。 除了這些類型化的原因總結(jié)，具體到非法證據(jù)排除的說理問題，必然有更加個(gè)性化的相關(guān)性因素在影響著上述司法困境。

（一）證據(jù)可采性與客觀真實(shí)觀的碰撞

非法證據(jù)排除程序設(shè)立的邏輯起點(diǎn)不是“是否真實(shí)”，而是建立在“程序是否合法”這一層面上，非法證據(jù)排除并非排除不真實(shí)的或不具有證明力的證據(jù)，而是排除非法收集的證據(jù)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家刑事訴訟追訴的程序合法性，本質(zhì)上是貫徹證據(jù)裁判原則下證據(jù)可采性觀念。 不具備可采性的證據(jù)不能用以不利于被告人的指控。 通過刑訊逼供等非法獲取的證據(jù)，不能排除虛假的可能性。 但許多法官固執(zhí)地認(rèn)為其中也有符合真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。 從刑事訴訟任務(wù)來看，審判機(jī)關(guān)的一個(gè)重要職責(zé)是“查明案件事實(shí)”，查明的過程極大程度上依賴著具備真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。 因此，當(dāng)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性與可采性沖突時(shí)，法庭面臨的問題是如何理性對(duì)待客觀真實(shí)主義的影響。

當(dāng)前，非法證據(jù)排除說理能否貫徹，關(guān)鍵需要審判機(jī)關(guān)充分意識(shí)到非法證據(jù)排除規(guī)則在一定程度上也具有保障案件事實(shí)準(zhǔn)確查明的功能，因?yàn)樵谝话闱闆r下，合法證據(jù)比非法證據(jù)在真實(shí)性上更為可靠，也更有助于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)；從一系列重大冤假錯(cuò)案的糾正過程和結(jié)果來看，在訴訟成本及社會(huì)成本上，采納合法證據(jù)定案要低于默許非法證據(jù)定案。

（二）法律規(guī)則適用中法律發(fā)現(xiàn)的尷尬

在判決書說理問題上，人們很容易將說理不清、說理不充分的原因歸結(jié)為當(dāng)前法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)有待提高。 但蘇力教授根據(jù)基層法院的調(diào)查問卷得知：“中國(guó)法院內(nèi)保存的案件卷宗內(nèi)，除了正式的判決書副本外，都有一份結(jié)案報(bào)告。 這份報(bào)告對(duì)案件處理都有詳細(xì)的介紹，有比較詳細(xì)的關(guān)于判決理由的論證分析。 就我看過的結(jié)案報(bào)告來看，即使是文化、 業(yè)務(wù)水平相對(duì)說來比較低的基層法院法官實(shí)際具有的分析論證能力也要比根據(jù)現(xiàn)有的判決書推斷他們具有的能力要強(qiáng)得多。 ”[8]因此，我們不能簡(jiǎn)單地把原因歸結(jié)到法官個(gè)人的業(yè)務(wù)素質(zhì)上，而要挖掘其背后的制度困境。 當(dāng)前，法律發(fā)現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域還沒有得到普遍的重視。 在刑事訴訟法頒布之后，公檢法機(jī)關(guān)等作出一系列具體的規(guī)定和解釋。 現(xiàn)行的刑事訴訟實(shí)際運(yùn)行的裁判規(guī)則構(gòu)成復(fù)雜化，非法證據(jù)排除程序從“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”和《刑事訴訟法修正案》的確定，也是多種價(jià)值沖突和妥協(xié)的產(chǎn)物。 相應(yīng)的指導(dǎo)性案例也較少，覆蓋面存在不足。 就非法證據(jù)排除規(guī)則而言，目前我國(guó)極其缺乏詳細(xì)的操作指南，尤其結(jié)合具體罪名、情節(jié)等的裁判手冊(cè)。

（三）與業(yè)務(wù)考評(píng)機(jī)制等配套制度的沖突

依據(jù)法學(xué)方法論，適用法律的過程對(duì)法條的演繹、推理和解釋在某種程度上就是一種“司法作坊”中對(duì)法律適用條件、法律后果進(jìn)行注釋或是解構(gòu)。 相比之下，英美法系的判例制度，一份精心打磨的判決書會(huì)成為經(jīng)典判決來對(duì)類似案件有約束力，這為英美法官帶來極大的歷史感和榮譽(yù)感，從而激發(fā)了英美法官的創(chuàng)造力和積極性。 對(duì)于大陸法系國(guó)家而言，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵循成文法條，主要是依據(jù)成文法對(duì)具體案件進(jìn)行法律論證適用。 從兩大法系司法實(shí)踐來看，法官在適用非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)禁止規(guī)定方面不存在對(duì)法官本身的不利評(píng)價(jià)，反而是其遏制警察違法，實(shí)現(xiàn)程序正義的一個(gè)表征。 如在辛普森案中，社會(huì)各界沒有將排除非法證據(jù)作為負(fù)面評(píng)價(jià)苛以法官，更多的是認(rèn)同其對(duì)于《美國(guó)憲法》中權(quán)利修正案的捍衛(wèi)。 當(dāng)然，這也需要承受來自一些被害人的壓力。

與之面臨的情況不同的是，在我國(guó)現(xiàn)有業(yè)務(wù)考評(píng)機(jī)制下，排除非法證據(jù)，尤其是關(guān)鍵的有罪證據(jù)，在一些案件中可能帶來不利的業(yè)務(wù)考評(píng)，進(jìn)而可能誘發(fā)一些規(guī)避適用的情形。 長(zhǎng)期以來受司法行政化、司法地方化的影響，案件匯報(bào)制度、內(nèi)部請(qǐng)示制度、裁判文書審批制度依然普遍存在，這些都可能隨時(shí)“狙擊”關(guān)鍵性非法證據(jù)的排除決定。雖然中央政法委要求取消刑事拘留數(shù)、批捕率、起訴率、有罪判決率、結(jié)案率等一些不合理的考評(píng)指標(biāo)，但是仍有一系列指標(biāo)對(duì)司法的過程產(chǎn)生重大影響或者存在與之作用相等的評(píng)價(jià)機(jī)制。 當(dāng)前，因?yàn)榕懦欠ㄗC據(jù)導(dǎo)致案件認(rèn)定事實(shí)不清、 證據(jù)不足，在“發(fā)改案件”考評(píng)中仍然屬于不利情形。 在一些地方， 一個(gè)無(wú)罪判決的出現(xiàn)可能對(duì)承辦檢察官的職務(wù)晉升、年度津貼等產(chǎn)生影響。 在一些死刑案件中，作為司法潛在規(guī)則之一，個(gè)別法官會(huì)傾向于排除對(duì)定罪量刑不會(huì)產(chǎn)生重大影響的“邊緣證據(jù)”。這實(shí)際上是背離非法證據(jù)排除規(guī)則立法初衷的：違法越嚴(yán)重的地方，施以制裁的力度應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)厲，進(jìn)行“錯(cuò)位”制裁往往產(chǎn)生某種縱容，使得非法證據(jù)排除規(guī)則異化為“水中月”“鏡中花”。

四、非法證據(jù)排除說理的出路與建議

隨著司法改革的深入，“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”這一原則的提出為強(qiáng)化法官在案件審判過程中的權(quán)力與責(zé)任指明了改革方向。 “讓審理者裁判”，其意義即打破過去司法權(quán)力運(yùn)行的“行政化”“層級(jí)化”狀況，又強(qiáng)調(diào)了審理者的“裁判權(quán)”[9]。在此背景下， 我國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)非法證據(jù)排除程序的細(xì)化規(guī)定和操作指南，以審判為中心，完善有效辯護(hù)，并強(qiáng)化其中的說理機(jī)制。

（一）突出以審判為中心，完善說理激勵(lì)機(jī)制

法院內(nèi)部的審理報(bào)告內(nèi)容詳細(xì)說理充分，相應(yīng)的判決書卻內(nèi)容單薄說理不足，實(shí)踐中，審理報(bào)告和裁判文書說理內(nèi)容“兩張皮”的現(xiàn)象突出。 這說明，完善判決書說理激勵(lì)機(jī)制有望“激活”并“公開”審理報(bào)告中的說理能力。 如何“激活”？ 完善以審判為中心的訴訟制度，讓裁判者參與庭審，親歷法庭調(diào)查、質(zhì)證與辯論環(huán)節(jié)，其“親歷性”有助于全面客觀地復(fù)原和查清爭(zhēng)議的事實(shí)真相。

當(dāng)然，在非法證據(jù)排除中，要確立這樣的執(zhí)法理念：非法證據(jù)排除是貫徹審判機(jī)關(guān)公正、效率、權(quán)威等價(jià)值目標(biāo)的重要制度，是應(yīng)當(dāng)給予正面評(píng)價(jià)的司法能動(dòng)性表現(xiàn)； 辯護(hù)律師提出的許多非法證據(jù)排除提議及辯護(hù)主張并不都是“攪局”和“死磕”，相反有助于查明真正的事實(shí)真相，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取、相互尊重、積極回應(yīng)。 對(duì)于依法排除非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)加以業(yè)務(wù)能力正面鼓勵(lì)；對(duì)于在判決書中非法證據(jù)排除說理中法理闡述透徹、情理結(jié)合得當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)。在法院系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)非法證據(jù)排除說理能力進(jìn)行評(píng)選， 并將成果向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)延伸推廣，提高其執(zhí)法素養(yǎng)與水平。

（二）優(yōu)化案例指導(dǎo)制度，減輕法官說理壓力

在我國(guó)當(dāng)前司法環(huán)境中，許多具體制度的改革可以借助指導(dǎo)性案例推進(jìn)執(zhí)法效果。 在很多方面，它起到解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律，彌補(bǔ)法律條文模糊和疏漏方面的作用， 是經(jīng)驗(yàn)法則的總結(jié)[10]。對(duì)于一些疑難的非法證據(jù)排除問題以及新出現(xiàn)的手段類型，法律難以及時(shí)、精細(xì)調(diào)整，就可以依托特定的案例，解決某個(gè)或者少數(shù)法律適用問題。 與英美法中“遵循先例”原則中遵循所不同的是，根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7 條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以參考。 在指導(dǎo)性案例中，地方各級(jí)法院不僅可以參考非法證據(jù)排除中理論爭(zhēng)議熱點(diǎn)具體得以辨析的結(jié)果，也可以借鑒其說理部分。 當(dāng)前，一些指導(dǎo)性案例設(shè)置了“關(guān)鍵詞”“裁判要點(diǎn)”“相關(guān)法條”“基本案情”“裁判結(jié)果”和“裁判理由”等部分。 在裁判理由部分，非法證據(jù)排除指導(dǎo)性案例可以針對(duì)瑕疵證據(jù)認(rèn)定問題、刑訊逼供等非法方法認(rèn)定問題、證據(jù)合法性證明責(zé)任問題以及證據(jù)合法性證明標(biāo)準(zhǔn)問題等進(jìn)行類型化指導(dǎo)；可以闡釋法官在非法證據(jù)排除的心證形成過程，這些都會(huì)減輕法官關(guān)于非法證據(jù)排除判決的說理壓力。

（三）規(guī)范法律文件，建構(gòu)合理的業(yè)務(wù)考評(píng)

刑事司法解釋之間的沖突確實(shí)是客觀存在的，不同部門作出的司法解釋的影響力雖然只限于本部門內(nèi)部，但是共同作用于同一類型案件。 當(dāng)兩機(jī)關(guān)對(duì)同一個(gè)法律問題產(chǎn)生分歧時(shí)，常常會(huì)各自頒發(fā)解釋。這在適用上很容易造成沖突。但是法律解釋的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)源于法律在具體運(yùn)用中所匯聚的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 當(dāng)前，我國(guó)應(yīng)對(duì)以《刑事訴訟法修正案》為基礎(chǔ)，整合“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”、《關(guān)于嚴(yán)禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》等一系列法律文件，出臺(tái)專門的涵括程序啟動(dòng)、證明、決定、救濟(jì)、說理、考評(píng)等內(nèi)容在內(nèi)的非法證據(jù)排除司法解釋， 以便于法官在判決中援引法條結(jié)合非法證據(jù)排除爭(zhēng)議事實(shí)進(jìn)行深度說理。 同時(shí)，針對(duì)在非法證據(jù)排除方面違反法定程序、違反職業(yè)倫理的行為要實(shí)施不利的評(píng)價(jià)，將其納入到司法懲戒范圍。 有些案件如排除了非法證據(jù)，可能會(huì)出現(xiàn)“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，這時(shí)不應(yīng)對(duì)法官實(shí)施不利評(píng)價(jià)。 對(duì)于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)辦案人員而言，也要結(jié)合非法證據(jù)出現(xiàn)的原因、過程等調(diào)查結(jié)果，辨別具體的責(zé)任人員和責(zé)任類型，既不能包庇護(hù)短，也不能無(wú)序追責(zé)。

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