論新財(cái)產(chǎn)的行政法保護(hù)

劉東霞

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春 130012）

法學(xué)研究

論新財(cái)產(chǎn)的行政法保護(hù)

劉東霞

（吉林大學(xué)法學(xué)院，長春 130012）

積極國家理念下的政府提供了大量對(duì)相對(duì)人生存和發(fā)展具有重要意義的福利和利益，如社會(huì)保險(xiǎn)待遇、職業(yè)許可、補(bǔ)貼、特許等。這些政府福利和利益是現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人收入的主要來源，是個(gè)人財(cái)富的重要組成部分，應(yīng)該得到法律的保護(hù)。然而，現(xiàn)存的法律體系對(duì)這些政府福利和利益的保護(hù)并不完善，理論支持也尚顯不足。為了保護(hù)相對(duì)人對(duì)政府福利的權(quán)益，彌補(bǔ)有關(guān)政府福利保護(hù)在理論和法律救濟(jì)途徑上的不足，行政法上可以引入“新財(cái)產(chǎn)”的概念。同時(shí)，嘗試歸納出中國行政法上新財(cái)產(chǎn)的類型，通過類型明確法律應(yīng)該保護(hù)的新財(cái)產(chǎn)范圍。在不同類型的新財(cái)產(chǎn)之間發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)，類型分型能夠從立法政策學(xué)的角度提供指引，有利于維持政府福利水平的可持續(xù)存在和發(fā)展。

新財(cái)產(chǎn)；政府福利；新財(cái)產(chǎn)類型；法律救濟(jì)

不管是出于彌補(bǔ)資本主義體制缺陷而產(chǎn)生的福利國家，還是社會(huì)主義體制所必然產(chǎn)生的社會(huì)福利，都是現(xiàn)代國家對(duì)作為其成員的公民履行義務(wù)的積極表現(xiàn)。不同于消極國家時(shí)代政府鮮于干涉?zhèn)€人生活的情形，積極國家理念下的政府提供了大量對(duì)個(gè)人生存和發(fā)展具有重要意義的福利和利益，如以養(yǎng)老金為核心的社會(huì)保險(xiǎn)待遇、公職錄用、職業(yè)許可、補(bǔ)貼等。這些政府供給對(duì)于個(gè)人生活非常重要。出于保護(hù)公民個(gè)人權(quán)益的需要，不應(yīng)將這些供給視為政府的“恩惠”或贈(zèng)與物，而應(yīng)將其看作新財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以保護(hù)。

一、新財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生

新財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生，有其獨(dú)特的歷史和社會(huì)發(fā)展背景。它與福利國家的興起和社會(huì)福利制度有著密不可分的關(guān)系。在公民權(quán)利的發(fā)展過程中，自由權(quán)比社會(huì)權(quán)更早受到重視，這與客觀的歷史現(xiàn)實(shí)和人民對(duì)國家或政府的要求有著不可分割的聯(lián)系。人類在18世紀(jì)推翻專制政府，進(jìn)行民主憲政運(yùn)動(dòng)，是致力于從國家獲得以生命、自由和財(cái)產(chǎn)為核心的自由權(quán)。彼時(shí)的人民認(rèn)為，只要擺脫專制政府的束縛，個(gè)人憑借自己的勞動(dòng)就能夠生存。國家對(duì)個(gè)人的干預(yù)越小，越能保障個(gè)人的幸福。

到了20世紀(jì)，資本主義私有制造成的社會(huì)貧富不均問題越來越嚴(yán)重，民生凋敝所導(dǎo)致的社會(huì)動(dòng)蕩不安，以及俄國共產(chǎn)主義革命的成功對(duì)其造成的影響，促使資本主義國家開始探索從自由競(jìng)爭(zhēng)的消極國家模式向福利國家轉(zhuǎn)型，政府供給開始大量出現(xiàn)。20世紀(jì)60年代，隨著民權(quán)運(yùn)動(dòng)的勃興，美國最高法院通過一系列的判例將原屬于州保護(hù)的公民權(quán)利納入了聯(lián)邦政府的管轄，加強(qiáng)了對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，極大地推動(dòng)了權(quán)利革命運(yùn)動(dòng)。在這種社會(huì)背景下，急需要學(xué)術(shù)界提供一種新的理論來支持弱勢(shì)群體對(duì)政府的權(quán)利主張，至此，新財(cái)產(chǎn)理論應(yīng)運(yùn)而生。

1964年，賴希教授在雜志上發(fā)表《新財(cái)產(chǎn)權(quán)》一文，第一次正式提出新財(cái)產(chǎn)的概念。賴希認(rèn)為，美國私人財(cái)富的形式由于福利國家計(jì)劃下的大量政府供給而發(fā)生著潛在的變化，政府利用其稅收和其他行政權(quán)力不斷釋放著包括金錢、救濟(jì)金、服務(wù)、專營權(quán)和特許權(quán)等在內(nèi)的新財(cái)富。并且，這些新財(cái)富正在慢慢取代傳統(tǒng)的財(cái)富形式，即私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，福利國家計(jì)劃使人民的財(cái)富逐漸依附于他們與政府的關(guān)系。政府按照自己的規(guī)定分配供給，并有權(quán)隨時(shí)撤消已經(jīng)分配的供給。私人財(cái)產(chǎn)權(quán)所保障的人格自由和獨(dú)立的功能因?yàn)檎┙o的新財(cái)富受到巨大沖擊。因此，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把這些政府供給的新財(cái)富作為私人財(cái)產(chǎn)權(quán)來進(jìn)行保護(hù)。為了發(fā)揮財(cái)產(chǎn)權(quán)保障個(gè)人人格獨(dú)立和自由的功能，撤銷這些新財(cái)富也要經(jīng)過憲法規(guī)定的正當(dāng)程序［1］。

中國作為社會(huì)主義國家，本就重視社會(huì)福利，改革開放近四十年所產(chǎn)生的貧富不均等社會(huì)問題更加促使政府在資源分配上向民生領(lǐng)域傾斜。政府利用行政權(quán)力為公民提供了大量福利，如社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利、社會(huì)救助、公職的公平錄用、職業(yè)許可、補(bǔ)貼、特許及公共服務(wù)等。政府供給已經(jīng)成為個(gè)人收入的主要來源。政府福利的產(chǎn)生使得政府與個(gè)人之間形成了一種新的關(guān)系。個(gè)人的生存和發(fā)展嚴(yán)重依賴于政府提供的福利。政府在提供、消減和撤銷政府福利領(lǐng)域擁有完全的裁量權(quán)，個(gè)人難以保護(hù)其自身的福利利益。在政府供給不斷增加，個(gè)人對(duì)政府的依賴日盛而福利行政權(quán)卻幾乎毫無限制的情況下，法治國隨時(shí)都面臨著墮入行政國的危險(xiǎn)。因此，中國的行政法也急需一種理論來保護(hù)相對(duì)人對(duì)政府福利的利益訴求。

然而，我國雖然有學(xué)者對(duì)行政許可，如出租車營運(yùn)許可證的財(cái)產(chǎn)屬性進(jìn)行過討論，但從整體來看，有關(guān)政府福利財(cái)產(chǎn)屬性的理論探討并不充分。所以，在實(shí)踐上難以進(jìn)行政府福利保護(hù)的制度建構(gòu)［2］。學(xué)界大都將這些新的福利和利益放到社會(huì)保障和社會(huì)救濟(jì)的范疇中進(jìn)行研究，而且，主要是公共政策學(xué)者在研究。政府福利始終沒有獲得一個(gè)體系化的理論支持和制度化的保障機(jī)制。在這種情況下，借鑒美國行政法上“新財(cái)產(chǎn)”的概念，將這些政府福利和利益作為一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)來進(jìn)行保護(hù)，對(duì)于當(dāng)前中國行政法上福利權(quán)益亟待保護(hù)而不得的困境可說是一種最適宜的選擇。

二、新財(cái)產(chǎn)的特殊性和類型的多樣性

引入新財(cái)產(chǎn)的概念對(duì)政府福利進(jìn)行保護(hù)，是為了解決相對(duì)人對(duì)于政府福利迫切的權(quán)利需求。但是，新財(cái)產(chǎn)畢竟是政府供給的財(cái)富，它是以公共財(cái)政和其它公共資源為依托的。因此，新財(cái)產(chǎn)的供給水平會(huì)受到公共資源的限制。為了維持新財(cái)產(chǎn)的供給水平，保護(hù)最需要政府福利的群體，應(yīng)當(dāng)歸納出行政法上的新財(cái)產(chǎn)類型，用以明確新財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政府福利范圍。鑒于公共資源的有限性，在不同類型的新財(cái)產(chǎn)發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)，類型分析還能夠?yàn)檎＠牧⒎ㄕ咛峁┮欢ǖ闹敢?/p>

（一）新財(cái)產(chǎn)的特征

法學(xué)界對(duì)財(cái)產(chǎn)概念的把握是通過特征或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。民法學(xué)者將財(cái)產(chǎn)定位在可讓渡上，即可以轉(zhuǎn)讓給他人，為任何人所擁有。在此基礎(chǔ)上得出判斷財(cái)產(chǎn)的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是其本身有價(jià)值；二是可以交易或讓渡。與此相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的形態(tài)根本上只有兩種：一種是物，另一種是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。其中，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利成為財(cái)產(chǎn)的原因和條件是它們可以以金錢衡量且可以進(jìn)行交易［3］。新財(cái)產(chǎn)作為一種財(cái)產(chǎn)，滿足財(cái)產(chǎn)所具有的特征，但它又不同于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)，新財(cái)產(chǎn)是政府提供的具有財(cái)富價(jià)值或者能夠創(chuàng)造財(cái)富的標(biāo)的。在表現(xiàn)形式上，它不限于物和權(quán)利，而是更多地表現(xiàn)為一種資格、地位、能力和權(quán)利。

對(duì)新財(cái)產(chǎn)的特征進(jìn)行研究，有助于科學(xué)地揭示新財(cái)產(chǎn)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的區(qū)別，進(jìn)而更加準(zhǔn)確地把握新財(cái)產(chǎn)的概念和本質(zhì)。通過對(duì)我國有關(guān)政府供給的行政立法的歸納和整理，認(rèn)為新財(cái)產(chǎn)具有以下幾個(gè)明顯的法律特征：1.被動(dòng)性。這是從新財(cái)產(chǎn)的取得方式角度來說的。新財(cái)產(chǎn)是通過政府分配獲得的，相對(duì)于民法上財(cái)產(chǎn)的取得方式而言，新財(cái)產(chǎn)的取得直接受政府意志的左右。誰有資格獲得新財(cái)產(chǎn)，獲得什么形式的新財(cái)產(chǎn)，何時(shí)撤銷新財(cái)產(chǎn)的供給，都是由行政機(jī)關(guān)來決定的，相對(duì)人無權(quán)決定。2.開放性和不確定性。這是從新財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式來說的。政府提供的新財(cái)產(chǎn)內(nèi)容豐富，表現(xiàn)形式多種多樣，呈現(xiàn)出開放性、不確定性的特征。它可以是一種津貼，也可以是一種職業(yè)或經(jīng)營資格，還可以是一項(xiàng)許可。總之，新財(cái)產(chǎn)的存在形態(tài)并不固定。

（二）新財(cái)產(chǎn)的類型

鑒于新財(cái)產(chǎn)的開放性和不確定性的特征，理論上適宜采用類型化的研究方式對(duì)其進(jìn)行把握。這是因?yàn)榉诸愌芯靠梢员ＷC新財(cái)產(chǎn)概念的開放性，便于將以后出現(xiàn)的新財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象都納入新財(cái)產(chǎn)的體系進(jìn)行研究。在政府供給不斷涌現(xiàn)的當(dāng)今社會(huì)，新財(cái)產(chǎn)的類型分析便于法律適用者及時(shí)尋找到新的政府供給在新財(cái)產(chǎn)類型體系上的具體位置，從而作出回應(yīng)。對(duì)新財(cái)產(chǎn)類型的劃分不僅能從學(xué)理上對(duì)新財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象進(jìn)行把握，也有助于在法律實(shí)踐中針對(duì)不同類型的新財(cái)產(chǎn)進(jìn)行不同方式和程度的保護(hù)。

類型化分析方法是連接事實(shí)與價(jià)值之間的認(rèn)識(shí)橋梁。賴希將新財(cái)產(chǎn)劃分為專營權(quán)、合同、工作、補(bǔ)助、執(zhí)業(yè)許可證及公共資源的使用和服務(wù)，這是按照事物性質(zhì)進(jìn)行的簡(jiǎn)單分類，是一種客觀事實(shí)分類，并不能表明新財(cái)產(chǎn)對(duì)于主體有何意義。這種分類沒有解決我們?yōu)槭裁葱枰仑?cái)產(chǎn)的問題。因此，這里要探索一種對(duì)主體有意義的分類方式。合目的性是人類活動(dòng)的本質(zhì)之一，人類所進(jìn)行的一切活動(dòng)，都是按照其目的進(jìn)行的。目的是人類對(duì)客觀事物是否有價(jià)值的一種判斷，而需要是最直接的目的。因此，新財(cái)產(chǎn)的類型劃分，應(yīng)該從其能夠滿足主體的何種需要的角度入手。

1.生存型、發(fā)展型和混合型新財(cái)產(chǎn)。在人類的諸多需求之中，生存是最基本和最重要的需求。從新財(cái)產(chǎn)與個(gè)人生存和發(fā)展的關(guān)系角度，新財(cái)產(chǎn)可劃分為生存型新財(cái)產(chǎn)、發(fā)展型新財(cái)產(chǎn)和混合型新財(cái)產(chǎn)。

生存型新財(cái)產(chǎn)，指的是以滿足相對(duì)人基本生活需要為目的的新財(cái)產(chǎn)。這種類型的新財(cái)產(chǎn)對(duì)于個(gè)人非常重要，失去這種新財(cái)產(chǎn)，個(gè)人生活則難以為繼。典型的生存型新財(cái)產(chǎn)包括社會(huì)保障制度下所覆蓋的社會(huì)保險(xiǎn)待遇、社會(huì)救濟(jì)待遇和社會(huì)福利待遇。此外，公職的平等錄用、職業(yè)許可等作為個(gè)人主要的收入來源，也應(yīng)該納入個(gè)人生存型新財(cái)產(chǎn)的范疇。

發(fā)展型新財(cái)產(chǎn)，或稱為營利型新財(cái)產(chǎn)，它多以營利為目的，且最大化地促進(jìn)公共資源的利用和公共服務(wù)的獲得。典型發(fā)展型新財(cái)產(chǎn)包括行政特許經(jīng)營、公物使用權(quán)等。這類新財(cái)產(chǎn)由于有著很強(qiáng)的營利性，在政府分配的過程中競(jìng)爭(zhēng)十分激烈。取得了這種新財(cái)產(chǎn)就像獲得了一顆搖錢樹，能夠源源不斷地為相對(duì)人創(chuàng)造財(cái)富。典型的行政特許包括有限資源的開發(fā)利用、公用事業(yè)的特許經(jīng)營和特殊行業(yè)的準(zhǔn)入。公物使用權(quán)是指對(duì)國家所有物的使用權(quán)。常見的公物使用權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、國有土地使用權(quán)、采礦權(quán)、高速公路收費(fèi)權(quán)等。

混合型新財(cái)產(chǎn)兼具滿足生存需要和自身發(fā)展（營利）的特征，典型混合型新財(cái)產(chǎn)主要是補(bǔ)貼。補(bǔ)貼存在的目的或是為了補(bǔ)償一定政治經(jīng)濟(jì)制度下處于不利地位的群體的利益，或是為了扶持某項(xiàng)事業(yè)而設(shè)立。出于援助經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)群體目的的補(bǔ)貼蘊(yùn)含著深刻的社會(huì)補(bǔ)償正義思想，要給那些在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)制度中最少受惠的社會(huì)成員帶來補(bǔ)償利益。如《民政部辦公廳關(guān)于落實(shí)給部分農(nóng)村及退役士兵發(fā)放老年生活補(bǔ)助政策措施的通知》（民辦發(fā)［2011］11號(hào)）為未享受到國家定期撫恤補(bǔ)助的農(nóng)村籍退役士兵提供的生活補(bǔ)助。從這點(diǎn)來看，補(bǔ)貼有矯正制度歧視的社會(huì)功能。

補(bǔ)貼有時(shí)也被國家用作支持某項(xiàng)事業(yè)的手段，如《中小企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金管理暫行辦法》（2014年）第十條規(guī)定對(duì)科技型中小企業(yè)創(chuàng)新項(xiàng)目給予資助；關(guān)于印發(fā)《民口科技重大專項(xiàng)后補(bǔ)助項(xiàng)目（課題）資金管理辦法》的通知（財(cái)教［2013］443號(hào)）、關(guān)于印發(fā)《戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金管理暫行辦法》的通知（財(cái)建［2012］1111號(hào)）、關(guān)于印發(fā)《中央補(bǔ)助地方科技基礎(chǔ)條件專項(xiàng)資金管理辦法》的通知（財(cái)教［2012］396號(hào)）等行政規(guī)范對(duì)科技創(chuàng)新項(xiàng)目給予的資金補(bǔ)助。

政府給予的補(bǔ)貼有很多不同的表現(xiàn)形式，其中常見的表現(xiàn)形式有稅收優(yōu)惠、獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)助、扶助、資助、幫助、免費(fèi)、基金及安置等，有時(shí)也直接籠統(tǒng)地稱為“補(bǔ)貼”。這些“補(bǔ)貼”都具有一定的金錢價(jià)值，并且覆蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面。從行業(yè)角度講，有工業(yè)、農(nóng)林業(yè)、能源、環(huán)保、服務(wù)業(yè)補(bǔ)貼；從公共事業(yè)角度講，有教育補(bǔ)貼、公共衛(wèi)生和醫(yī)療補(bǔ)貼、公共交通補(bǔ)貼；從社會(huì)保障角度講，有最低生活保障補(bǔ)貼，養(yǎng)老、生育、住房、就業(yè)及自然災(zāi)害補(bǔ)貼，流浪乞討人員和殘疾人士補(bǔ)貼等。

生存型和發(fā)展型新財(cái)產(chǎn)的劃分，有助于認(rèn)識(shí)不同類型的新財(cái)產(chǎn)對(duì)權(quán)利主體的不同意義，也能為政府福利的立法者提供政策上的指引。生存是公民最基本的需求，生存型新財(cái)產(chǎn)在新財(cái)產(chǎn)類型體系中應(yīng)該占據(jù)最基本和最重要的位置。在公共資源有限的情況下，應(yīng)該優(yōu)先分配生存型福利。只有在生存型福利得到保障后，才能進(jìn)一步分配發(fā)展型福利。同樣，在發(fā)放補(bǔ)貼時(shí)，也應(yīng)該優(yōu)先保證經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)群體補(bǔ)貼的分配。新財(cái)產(chǎn)類型體系上的價(jià)值序列其實(shí)是從立法政策學(xué)的角度為政府福利提供保護(hù)。

2.政府運(yùn)營和私營的新財(cái)產(chǎn)。從新財(cái)產(chǎn)與公共服務(wù)供給主體或公共資源利用效率的關(guān)系角度，新財(cái)產(chǎn)可劃分為政府運(yùn)營的新財(cái)產(chǎn)和民營化的新財(cái)產(chǎn)。政府運(yùn)營的新財(cái)產(chǎn)是指新財(cái)產(chǎn)的整個(gè)配置過程都由是政府負(fù)責(zé)的新財(cái)產(chǎn)。私營新財(cái)產(chǎn)是指在新財(cái)產(chǎn)的供給中引入競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)規(guī)則，由具備一定資質(zhì)條件的私人主體通過競(jìng)爭(zhēng)獲得提供公共服務(wù)的資格，從而由私人直接供給的新財(cái)產(chǎn)。私營新財(cái)產(chǎn)存在的目的是提高公共資源利用效率和公共服務(wù)質(zhì)量。典型政府經(jīng)營的新財(cái)產(chǎn)是社會(huì)保險(xiǎn)基金，它直接決定了相對(duì)人退休后實(shí)際領(lǐng)取養(yǎng)老金的很大一部分。私營新財(cái)產(chǎn)主要表現(xiàn)為公共服務(wù)和公共設(shè)施的提供。

福利國家發(fā)展到一定程度，無疑會(huì)給公共財(cái)政和公共資源帶來巨大的壓力，世界范圍內(nèi)的人口結(jié)構(gòu)老齡化趨勢(shì)必然會(huì)進(jìn)一步加劇這種壓力。為此，從20世紀(jì)70年代起，歐美福利國家紛紛開始探索福利改革的道路。私人企業(yè)強(qiáng)烈的逐利性和高效率，使得私營化或者民營化成為福利改革的一種主要方式，福利國家正在漸漸向“社會(huì)投資國家”轉(zhuǎn)變。我國的公共服務(wù)領(lǐng)域也面臨著同樣的問題，為此，國家正積極探索公共服務(wù)的民營化方法，例如《民政部關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的實(shí)施意見》（民發(fā)［2012］129號(hào)）規(guī)定民間資本可以投資建立養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)和設(shè)施，提供養(yǎng)老服務(wù)。此外，公共交通的民營化也有越演越烈之勢(shì)。

政府經(jīng)營和私營新財(cái)產(chǎn)的劃分意義主要在于，在這兩種新財(cái)產(chǎn)中，政府角色完全不同。在政府經(jīng)營的新財(cái)產(chǎn)中，政府是新財(cái)產(chǎn)的直接管理者，它控制著新財(cái)產(chǎn)配置的整個(gè)過程。因此，相對(duì)人因?yàn)樾仑?cái)產(chǎn)配置過程中的權(quán)益受損而訴求法律保護(hù)時(shí)，新財(cái)產(chǎn)的責(zé)任主體都是政府，法律救濟(jì)方式主要是行政復(fù)議和行政訴訟。而私營新財(cái)產(chǎn)的配置過程由私人主體負(fù)責(zé)，政府在其中只起到監(jiān)管作用，相對(duì)人的權(quán)益主張對(duì)象從政府變成了私人組織。此時(shí)的私人組織是否需要承擔(dān)像政府一樣的責(zé)任？這種情況下，相對(duì)人的權(quán)益受損的救濟(jì)方式是行政法救濟(jì)還是民法救濟(jì)，將會(huì)成為政府福利改革中遇到的最重要問題。

三、新財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)現(xiàn)狀及其完善

（一）現(xiàn)存法律救濟(jì)方式存在的問題

目前，我國對(duì)新財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，主要是通過行政復(fù)議和行政訴訟來進(jìn)行。新財(cái)產(chǎn)的行政復(fù)議救濟(jì)是指通過上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)分配、消減和撤銷新財(cái)產(chǎn)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督，以保護(hù)新財(cái)產(chǎn)接受者的權(quán)益。行政復(fù)議救濟(jì)的依據(jù)主要來自《行政復(fù)議法》（2009年）和規(guī)制某種具體新財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)范，如《社會(huì)保險(xiǎn)法》第八十三條的規(guī)定。

根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條有關(guān)行政復(fù)議范圍的規(guī)定能夠看出，行政復(fù)議對(duì)新財(cái)產(chǎn)所能夠提供的保護(hù)是非常有限的。這種有限性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.復(fù)議法保護(hù)的新財(cái)產(chǎn)范圍有限。復(fù)議法只提供了對(duì)許可證、執(zhí)照、資格證、資質(zhì)證等證書，以及撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金和最低生活保障費(fèi)的保護(hù)。這種零散的列舉式復(fù)議范圍難以提供對(duì)所有類型的新財(cái)產(chǎn)的復(fù)議救濟(jì)。2.復(fù)議法對(duì)新財(cái)產(chǎn)的保護(hù)內(nèi)容非常有限。針對(duì)已經(jīng)納入復(fù)議法保護(hù)范圍的新財(cái)產(chǎn)，復(fù)議法能夠提供的保護(hù)內(nèi)容也是非常有限的。根據(jù)復(fù)議法的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的行為，以及對(duì)這些證書作出的變更、中止、撤銷的決定不服的，認(rèn)為可以提起復(fù)議。而對(duì)于相對(duì)人申請(qǐng)頒發(fā)或?qū)徟@些證書，而行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或?qū)徟缶芙^的行政行為的規(guī)制問題卻沒有納入復(fù)議范圍，這對(duì)于相對(duì)人的保護(hù)是不全面的。在撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金和最低生活保障方面，復(fù)議法只對(duì)申請(qǐng)發(fā)放而行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的問題提供復(fù)議救濟(jì)，而對(duì)于更為基本的行政機(jī)關(guān)對(duì)于領(lǐng)取撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)的相對(duì)人受益資格的裁量，卻沒有進(jìn)行規(guī)制，而受益人資格卻是實(shí)際領(lǐng)取這些社會(huì)保障待遇的前提條件。事實(shí)上，對(duì)受益人資格的識(shí)別才是真正的法律問題。無論是對(duì)新財(cái)產(chǎn)的給付、削減還是撤銷，都是圍繞著受益人資格來進(jìn)行的。

行政訴訟救濟(jì)也存在同樣的問題，即對(duì)新財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍和深度都不夠。根據(jù)《行政訴訟法》（2014年）第十二條對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定，法院目前只對(duì)行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇和社會(huì)保險(xiǎn)待遇的情形進(jìn)行司法審查，而對(duì)于相對(duì)人受領(lǐng)政府福利的資格問題并沒有審查權(quán)。該條第十一項(xiàng)將政府特許經(jīng)營協(xié)議履行過程中的爭(zhēng)議納入了受案范圍，但是對(duì)職業(yè)許可等其他生存型的新財(cái)產(chǎn)的救濟(jì)并沒有作出規(guī)定。

（二）法律救濟(jì)方式的完善

針對(duì)政府福利法律保護(hù)現(xiàn)狀的不足，理論上和法律上都需要重新審視政府福利的法律性質(zhì)以對(duì)其提供充足的保護(hù)。賴希將新財(cái)產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行保護(hù)，是因?yàn)樗鼈冎械拇蟛糠质聦?shí)上已經(jīng)成為傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的替代品，發(fā)揮著與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)同樣的功能。例如，養(yǎng)老金取代了個(gè)人為養(yǎng)老而作的投資（如儲(chǔ)蓄），特許和專營專賣取代了傳統(tǒng)的商業(yè)信譽(yù)。1970年美國最高法院在“戈登伯格訴凱利案”中對(duì)賴希的主張做出了回應(yīng)。布倫南法官引用了賴希文章的觀點(diǎn)，并暗示了從該案起，法院對(duì)正當(dāng)法律程序保護(hù)的范圍作了一個(gè)擴(kuò)大的理解，即任何時(shí)候，只要是重要的利益被侵害，正當(dāng)程序保護(hù)就可能被提起，新財(cái)產(chǎn)被納入正當(dāng)程序的適用范圍。

我國政府福利面臨著同樣的情形，政府福利正在一步步地取代個(gè)人傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)形式，已經(jīng)與個(gè)人生存和發(fā)展息息相關(guān)。因此，我國擁有引入新財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的土壤。在肯定新財(cái)產(chǎn)是權(quán)利的前提下，完善現(xiàn)有的政府福利法律保護(hù)制度。首先，完善行政訴訟的救濟(jì)模式?！缎姓V訟法》應(yīng)該探索對(duì)政府福利作為一個(gè)類概念的保護(hù)。在承認(rèn)政府福利是新財(cái)產(chǎn)的前提下，求諸于《行政訴訟法》第十二條第十二項(xiàng)“認(rèn)為人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到侵犯可提起訴訟”的概括性規(guī)定，便是水到渠成的選擇。其實(shí)，在解決了政府福利法律地位的問題后，政府福利的法律保護(hù)問題就已經(jīng)解決了。其次，完善行政復(fù)議救濟(jì)模式。政府福利的行政復(fù)議救濟(jì)與行政訴訟存在類似的問題，即只列舉了幾項(xiàng)政府福利進(jìn)行保護(hù)，沒有提供政府福利作為一個(gè)類的保護(hù)。在認(rèn)可政府福利的財(cái)產(chǎn)權(quán)地位后，可以將第六條第九項(xiàng)“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行”和第十一項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”的規(guī)定作為依據(jù)。最后，傳統(tǒng)行政法習(xí)慣上將靜態(tài)的具體行政行為作為主要的研究對(duì)象，而新財(cái)產(chǎn)的分配過程中，政府給付、消減或撤銷新財(cái)產(chǎn)卻是一個(gè)動(dòng)態(tài)的行為過程。因此，新財(cái)產(chǎn)的分配過程中，不僅涉及很多具體行政行為中行政裁量權(quán)的運(yùn)用問題，行政程序因素在新財(cái)產(chǎn)的分配過程中也會(huì)顯得尤為重要。新財(cái)產(chǎn)實(shí)施過程中應(yīng)該遵循以下幾項(xiàng)程序性要求：

1.行政公開。這主要包括三個(gè)方面：分配過程公開，分配過程中形成的信息公開，分配結(jié)果公開。分配過程的公開，可以將行政機(jī)關(guān)分配新財(cái)產(chǎn)的行為暴露在陽關(guān)下，便于相對(duì)人、上級(jí)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和社會(huì)進(jìn)行評(píng)價(jià)、監(jiān)督。信息公開是現(xiàn)代法治國家基本的行政程序制度，它要求行政機(jī)關(guān)將作出行政決定的過程中所形成的各種信息（國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私除外）以及行政決定的結(jié)果向行政相對(duì)人或社會(huì)公開。信息公開可以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)行政決定作出的過程和結(jié)果的有效監(jiān)督。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)違反行政程序的表現(xiàn)之一就是信息不公開。新財(cái)產(chǎn)實(shí)施過程中的信息公開可以有效降低公共成本，也可以防止不適格的申請(qǐng)者獲得新財(cái)產(chǎn)而損害其他適格當(dāng)事人獲得新財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

2.正當(dāng)程序要素。行政機(jī)關(guān)作出對(duì)相對(duì)人不利的決定需要滿足一些正當(dāng)程序要素，具體包括：（1）事前聽證。在撤銷新財(cái)產(chǎn)之前，行政機(jī)關(guān)必須為相對(duì)人組織一次聽證，以便向相對(duì)人詳細(xì)地說明撤銷新財(cái)產(chǎn)的理由和依據(jù)，同時(shí)，應(yīng)該為相對(duì)人捍衛(wèi)自己的權(quán)利提供足夠的準(zhǔn)備證據(jù)和理由的時(shí)間。（2）聘用律師或咨詢法律意見的權(quán)利。如果相對(duì)人需要聘請(qǐng)律師向法律專家咨詢相關(guān)法律問題，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許。（3）無偏私。例如，利害關(guān)系人回避，參與行政決定作出過程的人不能作為裁決者。

在統(tǒng)一的行政程序法典出臺(tái)之前，我們只能寄望于立法者充分認(rèn)識(shí)到新財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的巨大行政裁量權(quán)及其可能帶給行政相對(duì)人的損害，在出臺(tái)有關(guān)新財(cái)產(chǎn)的法律時(shí)，引入正當(dāng)程序的要素，以保障相對(duì)人的新財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

四、結(jié)語

政府供給是國家發(fā)展到一定階段后的必然趨勢(shì)，新財(cái)產(chǎn)權(quán)便是法律體系對(duì)這一變化所作出的回應(yīng)?，F(xiàn)代社會(huì)，大部分資源都掌握在國家手里，政府供給成為我們財(cái)富的主要來源。這種變化使得我們強(qiáng)烈地依賴于社會(huì)組織體系內(nèi)的利益，依賴于政府供給。因?yàn)樵谶@個(gè)體系之外，我們難以保存自己［4］。新財(cái)產(chǎn)使得政府與私人之間形成了一種新的關(guān)系。為了獲取新財(cái)產(chǎn)，私人不得不依賴于政府。在制度不甚完善的情況下，這種機(jī)會(huì)資源的分配極有可能會(huì)引發(fā)新的權(quán)力濫用空間的出現(xiàn)［5］。

新財(cái)產(chǎn)給政府留下了巨大的裁量空間。誰有資格享有這筆財(cái)富，享有多久等事項(xiàng)都由政府來決定。因此，在政府大量創(chuàng)造財(cái)富，積極行政的時(shí)代，行政法應(yīng)該重視對(duì)政府在新財(cái)產(chǎn)上權(quán)力的規(guī)制，防止法治國家墮入行政國家。

［1］［美］查爾斯·賴希.新財(cái)產(chǎn)權(quán)［J］.翟小波，譯.私法，2006，（2）：194.

［2］高秦偉.政府福利、新財(cái)產(chǎn)權(quán)與行政法的保護(hù)［J］.浙江學(xué)刊，2007，（6）：29－31.

［3］高富平.物權(quán)法專論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［4］Charles A Reich.The New Property After 25Years［J］.24US F L Rev，（1989－1990）：229－230.

［5］陳宏光，呂成.“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”保護(hù)與服務(wù)型政府建設(shè)［J］.行政法學(xué)研究，2007，（4）：126.

〔責(zé)任編輯：張 毫 馬 琳〕

D922 ［

］A ［

］1000－8284（2015）03－0115－05

2015－02－27

教育部人文社科規(guī)劃項(xiàng)目“行政訴訟案例類型化研究”（11YJA820103）

劉東霞（1984－），女，山西忻州人，博士研究生，從事行政法學(xué)研究。