殘障者法律保護(hù)問題及研究走向

趙樹坤

(西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心，重慶 400020)

法學(xué)研究·人權(quán)保障專題·

殘障者法律保護(hù)問題及研究走向

趙樹坤

(西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心，重慶 400020)

我國的殘障者立法從規(guī)范視角審視，存在立法語言明確性欠缺、邏輯矛盾、準(zhǔn)確性不足問題，規(guī)范的邏輯構(gòu)成上有假設(shè)條件和法律后果設(shè)計模糊等弊病;從主體視角審視，殘障法律保護(hù)遭遇執(zhí)法主體、責(zé)任主體、殘障當(dāng)事者不同情形的行動困境。故而，殘障法律保護(hù)議題研究需要跨越單一的規(guī)范視角或行動視角，關(guān)注規(guī)范體系與既有生活世界如何有效互動。

殘障立法;語言;規(guī)范;行動困境;互動

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出，依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實，實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。殘障者法律保護(hù)是多維度的系統(tǒng)工程。“1978年以來，法制在國家建設(shè)中扮演的角色越來越突出，殘疾人權(quán)利保障上也逐步實現(xiàn)了國內(nèi)法與國際法、一般法與專門法、中央法與地方法、法律與政策互相配合互相支援的規(guī)范體系?！保?］盡管有了規(guī)范體系，但殘障者法律保護(hù)存在的問題依然很多。本文從規(guī)范與行動視角切入，探討殘障者法律保護(hù)問題，并嘗試提出殘障保護(hù)議題研究的新路向。

一、“規(guī)范”視角下殘障立法的不足

(一)從立法語言看

我國是以成文法為主要法源的國家。人們普遍承認(rèn)這樣一個事實:語言是法律的載體，“語言之外不存在法”［2］。既然語言是法律的載體，語義的準(zhǔn)確性和一致性、結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性、內(nèi)容與形式的統(tǒng)一性，就成了創(chuàng)制法律時立法者所追求的目標(biāo)之一。一部法律文獻(xiàn)，倘若語言表達(dá)好，對于守法、執(zhí)法、司法以及法律監(jiān)督等都極具價值;反之，倘若語言粗糙、語法不全、含義不清，這樣的法律文本必然會導(dǎo)致人們解讀法律的困難，從而破壞法治的正常運(yùn)作。整體上看，目前屬于中央立法層次的保障殘障者的規(guī)范性法律文件有三部，即1994年頒布的《殘疾人教育條例》、2007年頒布的《殘疾人就業(yè)條例》以及2008年修訂后的《殘疾人保障法》。概括地看，法律語言上存在的問題主要有:

第一，法律語言明確性欠缺。以一個很有中國特色的語詞“有關(guān)部門”為例，《殘疾人保障法》共68條，“有關(guān)部門”一共出現(xiàn)了23次;而總共30條的《殘疾人就業(yè)條例》中，“有關(guān)部門”出現(xiàn)了7次;《殘疾人教育條例》共52條，“有關(guān)部門”出現(xiàn)了3次。與“有關(guān)部門”近似的表達(dá)還有“有關(guān)單位”“有關(guān)方面”“有關(guān)主管單位”等。在這些法律文件中，此類模糊表達(dá)出現(xiàn)的場合大多是涉及殘障者保障的政府義務(wù)履行和責(zé)任承擔(dān)上。例如《殘疾人就業(yè)條例》第19條，“國家鼓勵扶持殘疾人自主擇業(yè)、自主創(chuàng)業(yè)。對殘疾人從事個體經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)依法給予稅收優(yōu)惠，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場地等方面給予照顧，并按照規(guī)定免收管理類、登記類和證照類的行政事業(yè)性收費(fèi)。”這里“有關(guān)部門”屬于“法定義務(wù)主體”;而《殘疾人保障法》第66條，“違反本法規(guī)定，新建、改建和擴(kuò)建建筑物、道路、交通設(shè)施，不符合國家有關(guān)無障礙設(shè)施工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，或者對無障礙設(shè)施未進(jìn)行及時維修和保護(hù)造成后果的，由有關(guān)主管部門依法處理?！贝颂幍摹坝嘘P(guān)主管部門”屬于“法律責(zé)任歸責(zé)主體”。作為目前中國殘障者保障上的最重要中央立法，卻在殘障者權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)主體和歸責(zé)主體上不明確，意味著法律許下的可能是“空頭支票”，從而使權(quán)利實質(zhì)上難以在實踐中得到有效落實。顯而易見，法律語言缺乏明確性，實質(zhì)影響的是權(quán)利實效。

第二，法律語言上的邏輯矛盾。法律語言是法律意識和文化的直接表現(xiàn)和載體。每一個法律文件作為整體，其中的所有內(nèi)容，包括原則、規(guī)則、概念等都應(yīng)該表達(dá)共同的法律價值追求，從而實現(xiàn)規(guī)范體系內(nèi)部的價值統(tǒng)一。然而，一方面，我國的殘障者“權(quán)利保障”的歷史并不長;另一方面，二戰(zhàn)以后殘障者國際法律保障發(fā)展迅猛。這意味著本土的殘障者保障資源不足，同時殘障者保障在國際交流、合作等方面機(jī)遇與壓力并存。2008年我國批準(zhǔn)了《殘疾人權(quán)利公約》，并成為包含殘障者非歧視、平等參與等內(nèi)容的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等國際法文件的簽署國。在修訂《殘疾人保障法》的過程中，雖然對國際法層面的殘障者保障精神有大量吸收，但并沒有完全剔除舊的觀念、意識主宰下的語言表述痕跡。比如，《殘疾人保障法》第2條規(guī)定:“殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。”這條關(guān)于“殘疾人”的定義，依然使用了“不正?！薄罢！边@樣的詞匯。換言之，這種“殘疾人”定義依然是建立在“矯正”殘疾人回歸正常軌道的“醫(yī)療模式”①所謂醫(yī)學(xué)模式通常指將殘疾放置于疾病后果這一框架下來討論;所謂社會模式是起于英國的殘障研究范式，總體上反對將殘障歸結(jié)為個人疾病、損傷而導(dǎo)致功能缺損的脈絡(luò)，強(qiáng)調(diào)殘障非因個人而是社會外部結(jié)構(gòu)和壓力所致?；A(chǔ)上的。而該法的第3條則寫下了與《殘疾人權(quán)利公約》中同樣的表述——“禁止基于殘疾的歧視”，而《殘疾人權(quán)利公約》中的“歧視”顯然已經(jīng)是“社會模式”主導(dǎo)下的“歧視”概念。在這兩個條文中，出現(xiàn)兩種模式支持下的語言表述，在邏輯上并不能很好地相容。因為只要將殘障者視為“不正?！?，即使施加再嚴(yán)密、完整的保護(hù)，其背后隱含的依然是“矯正”思維，而“矯正”本身則可能是一種更為隱蔽的“基于殘疾的歧視”。

第三，法律語言上的準(zhǔn)確性不足。準(zhǔn)確表述是法律語言最本質(zhì)的特點，甚至可以說，準(zhǔn)確性是法律語言的生命線。如果語言缺乏準(zhǔn)確性，一方面損害法律的嚴(yán)肅性，更嚴(yán)重的是會帶來法律理解的歧義，妨礙法律的正確適用。隨著我國立法質(zhì)量日益得到重視，立法語言準(zhǔn)確性有了很大改觀，但還是不能說盡善盡美。以《殘疾人教育條例》第12條為例，“衛(wèi)生保健機(jī)構(gòu)、殘疾幼兒的學(xué)前教育機(jī)構(gòu)和家庭，應(yīng)當(dāng)注重對殘疾幼兒的早期發(fā)現(xiàn)、早期康復(fù)和早期教育”，這個法條末尾部分，意思是應(yīng)當(dāng)注重對殘疾幼兒的疾患狀況更早發(fā)現(xiàn)，更早介入及進(jìn)行康復(fù)治療，并注重對殘疾幼兒的早期教育。發(fā)現(xiàn)和康復(fù)的賓語是“疾患狀況“，教育的賓語是“殘疾幼兒”。該表述用三個謂語詞連接一個賓語“殘疾幼兒”，存在語法錯誤。再如《殘疾人保障法》第15條，“國家保障殘疾人享有康復(fù)服務(wù)的權(quán)利。各級人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取措施，為殘疾人康復(fù)創(chuàng)造條件，建立和完善殘疾人康復(fù)服務(wù)體系，并分階段實施重點康復(fù)項目，幫助殘疾人恢復(fù)或者補(bǔ)償功能，增強(qiáng)其參與社會生活的能力?！边@句中“幫助殘疾人恢復(fù)或者補(bǔ)償功能”，“幫助恢復(fù)功能”容易理解，但“幫助殘疾人補(bǔ)償功能”令人費(fèi)解。如果此處的“補(bǔ)償”理解為“部分恢復(fù)”的意思，按照慣例及語法應(yīng)該表述為“幫助殘疾人彌補(bǔ)或恢復(fù)功能”可能更恰當(dāng)。

總之，語言上的問題，看似微小，卻可能在實踐中帶來無窮的麻煩。鍛造法律語言是提升法律質(zhì)量，實現(xiàn)立法目標(biāo)的首要環(huán)節(jié)，也是長期艱巨的任務(wù)。

(二)從法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成看

法律規(guī)則的構(gòu)成要素，是指一個法律規(guī)則作為整體，由哪些必須具備的內(nèi)在條件構(gòu)成，以及這些構(gòu)成條件之間是何種邏輯關(guān)系。國內(nèi)主流的理論認(rèn)為，法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國家強(qiáng)制力保障實施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會規(guī)范。法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。以此為分析標(biāo)準(zhǔn)，可以發(fā)現(xiàn)，保障殘障者的法律規(guī)則邏輯構(gòu)成存在下列問題:

第一，假設(shè)條件部分設(shè)計模糊。所謂假設(shè)條件是經(jīng)過對事實狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律規(guī)則中的部分，該部分是具體適用某一法律規(guī)則的前提條件，其主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時，相關(guān)的事件和行為才由此規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。以《殘疾人教育條例》第50條為例，該條規(guī)定了拒絕招收按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)招收的殘疾人入學(xué)的，由有關(guān)部門對直接責(zé)任人員給予行政處分。假設(shè)條件是發(fā)生了拒絕招收殘障者入學(xué)的行為，且該拒絕行為沒有相應(yīng)的法律規(guī)定作為依據(jù)。適用這個規(guī)則的關(guān)鍵就是確定到底有哪些相關(guān)規(guī)定明確了應(yīng)該招收殘障者入學(xué)。就此，首先應(yīng)該想到的相關(guān)法律是《義務(wù)教育法》。該法于2006年修訂，其效力位階高于《殘疾人教育條例》?！读x務(wù)教育法》第57條規(guī)定，“學(xué)校有下列情形之一的，由縣級人民政府教育行政部門責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分:(1)拒絕接收具有接受普通教育能力的殘疾適齡兒童、少年隨班就讀的……”故根據(jù)該法條，拒絕“具有接受普通教育能力”的殘疾兒童、少年，屬于前述條文的假設(shè)條件之內(nèi)容。但是，如何評定“是否具有接受普通教育能力”呢?如果評定、認(rèn)定能力的程序、標(biāo)準(zhǔn)缺失，該法條的假設(shè)條件部分自然還是處于模糊狀態(tài)。實踐中，拒收殘疾兒童、少年進(jìn)入普通學(xué)校的各種理由，很大程度上就是因為沒有衡量殘障兒童接受普通教育能力的標(biāo)準(zhǔn)。再如，《殘疾人教育條例》第18條規(guī)定，“對經(jīng)濟(jì)困難的殘疾學(xué)生，應(yīng)當(dāng)酌情減免雜費(fèi)和其他費(fèi)用?！北緱l假設(shè)條件中的“經(jīng)濟(jì)困難”，同樣是模糊規(guī)定，沒有明確何種標(biāo)準(zhǔn)下的殘疾兒童、少年屬于“經(jīng)濟(jì)困難”，則該條款在實踐中很難適用。

第二，法律后果部分模糊或缺失。法律后果是表明人們遵守法律規(guī)則會得到法律怎樣的保護(hù)，違反法律的要求時又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。法律后果是法律規(guī)則的必備要素，如果缺失，法律對人們行為的指引和要求便無從落實，進(jìn)而影響法律調(diào)整社會相關(guān)功能的實現(xiàn)。在一定意義上可以說，如果沒有對法律后果的規(guī)定，沒有國家強(qiáng)制力保障法律后果有效落實，該規(guī)則將形同虛設(shè)，不配被稱為法律規(guī)則?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?2條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害殘疾人人格的，由文化、廣播電影電視、新聞出版或者其他有關(guān)主管部門依據(jù)各自的職權(quán)責(zé)令改正，并依法給予行政處罰?！痹诒緱l中，法律后果包含兩種:一是責(zé)令改正;二是行政處罰。存在的問題是:首先，歸責(zé)主體不明，“有關(guān)主管部門”指示不清(前文提及過);其次，“責(zé)令改正”沒有保障機(jī)制，換言之，責(zé)令后不改該怎么辦沒有指示;最后，行政處罰太籠統(tǒng)。比較我國臺灣地區(qū)的《身心障礙者權(quán)益保護(hù)法》的相似法條，該法第74條規(guī)定:“傳播媒體報道身心障礙者或疑似身心障礙者，不得使用歧視性之稱呼或描述，并不得有與事實不符或誤導(dǎo)閱聽人對身心障礙者產(chǎn)生歧視或偏見之報道。身心障礙者涉及相關(guān)法律事件，未經(jīng)法院判決確定其發(fā)生原因可歸屬于當(dāng)事人之疾病或其身心障礙狀況，傳播媒體不得將事件發(fā)生原因歸屬于當(dāng)事人之疾病或其身心障礙狀況。”而第86條第2款規(guī)定:“違反第七十四條規(guī)定，由目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰金?！蓖瑫r，該法第2條對目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)作出了詳細(xì)的分類，其中通訊傳播主管機(jī)關(guān)主管身心障礙者無障礙咨詢和通訊技術(shù)及系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)平臺、通訊傳播傳輸內(nèi)同無歧視等相關(guān)事宜之規(guī)劃、推動及監(jiān)督等事項。綜合這三條的內(nèi)容，對違法侵害身心障礙者行為的法律后果及法律歸責(zé)主體就一目了然了。

二、從“主體”視角看殘障者法律保護(hù)實踐

(一)執(zhí)法主體的行動困境

《殘疾人權(quán)利公約》第33條要求各締約國在國內(nèi)建立主管機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但我國現(xiàn)行的《殘疾人保障法》對此沒有作出規(guī)定。根據(jù)《殘疾人保障法》第5條規(guī)定，殘障者法律執(zhí)行主體主要反映為下面幾個層面:首先，國務(wù)院制定中國殘疾人事業(yè)發(fā)展綱要;其次，縣級以上地方人民政府根據(jù)中國殘疾人事業(yè)發(fā)展綱要，制定本行政區(qū)域的殘疾人事業(yè)發(fā)展規(guī)劃和年度計劃;縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將殘疾人事業(yè)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，綜合協(xié)調(diào)，并將殘疾人事業(yè)經(jīng)費(fèi)列入財政預(yù)算，建立穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制;同時，縣級以上人民政府負(fù)責(zé)殘疾人工作的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、督促有關(guān)部門做好殘疾人事業(yè)的工作。目前的實踐中，由國務(wù)院殘疾人工作委員會負(fù)責(zé)研究和制定殘疾人工作計劃和相關(guān)規(guī)定，并通過中國殘疾人聯(lián)合會予以實施。如此，在我國討論殘障者法律保障實施問題，必須關(guān)注殘聯(lián)。

根據(jù)《殘疾人保障法》第8條規(guī)定，中國殘疾人聯(lián)合會是由中國各類殘疾人代表和殘疾人工作者組成的全國性殘疾人事業(yè)團(tuán)體。換言之，直接參與、實施、執(zhí)行殘疾人保障法律實施的中國殘疾人聯(lián)合會及其地方組織，是不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行力的人民團(tuán)體，盡管其代表殘疾人共同利益，可以開展各類業(yè)務(wù)活動，直接為殘疾人服務(wù)。實踐中的這種執(zhí)行架構(gòu)，其弊端表現(xiàn)為:一方面，殘聯(lián)及其地方組織作為實質(zhì)執(zhí)法主體，直接、廣泛、全面參與殘障者保障事業(yè)，卻沒有國家強(qiáng)制力做后盾。例如，《殘疾人保障法》第59條第1款規(guī)定，“殘疾人的合法權(quán)益受到侵害的，可以向殘疾人組織投訴，殘疾人組織應(yīng)當(dāng)維護(hù)殘疾人的合法權(quán)益，有權(quán)要求有關(guān)部門或者單位查處。有關(guān)部門或者單位應(yīng)當(dāng)依法查處，并予以答復(fù)”。很明顯，此處殘聯(lián)組織“有權(quán)”要求有關(guān)部門或者單位查處，是指“有權(quán)利”而非“有權(quán)力”。倘若有關(guān)部門或單位在此時不作為，殘聯(lián)組織實質(zhì)上是無能為力的。另一方面，殘聯(lián)作為實質(zhì)執(zhí)法主體，一旦其本身侵害了殘障者權(quán)利(這種情況實際上是無法避免的)，因為對其缺少對待國家公權(quán)那樣嚴(yán)密的監(jiān)督體系，反而容易出現(xiàn)救濟(jì)空缺。例如，2010年遼寧省朝陽市龍城區(qū)人民檢察院反瀆職侵權(quán)局在辦案中接到舉報:在換發(fā)第二代《中華人民共和國殘疾人證》過程中，龍城區(qū)殘聯(lián)的工作人員，伙同殘聯(lián)指定的殘疾等級鑒定醫(yī)院的醫(yī)生，為無殘疾的人辦理假殘疾人證，為有殘疾的人提高殘疾等級以提高低保待遇，并從中收取好處費(fèi)，不給好處費(fèi)的則故意降低部分殘疾人的傷殘等級或拒絕給予傷殘鑒定。但因該案中涉案人員都不屬于國家工作人員，所以就很難將該舉報線索納入到瀆職犯罪查處程序中。倘若該案件根據(jù)法律關(guān)系主體性質(zhì)地位平等而納入民事訴訟程序，案件真相查明就要依照“誰主張誰舉證”原則。顯然，此時殘聯(lián)組織人員包括鑒定醫(yī)生作為管理者或者專業(yè)人士，殘障者作為被管理者，在實然的舉證責(zé)任承擔(dān)上存在力量對比失衡之處。也就是說，被侵害不予發(fā)證或降低等級的殘障者也許很難打贏與殘聯(lián)工作人員及醫(yī)生的官司。

(二)責(zé)任主體的行動困境

殘障權(quán)利保障的責(zé)任主體多元，此處主要?dú)w為兩類:公法人與私法人。以《殘疾人保障法》第33條規(guī)定為例，該條主要涉及殘障人士平等就業(yè)權(quán)保護(hù)責(zé)任分配，具體內(nèi)容是:“國家實行按比例安排殘疾人就業(yè)制度。國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位。達(dá)不到規(guī)定比例的，按照國家有關(guān)規(guī)定履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)。國家鼓勵用人單位超過規(guī)定比例安排殘疾人就業(yè)?！钡?6條規(guī)定:“國家對安排殘疾人就業(yè)達(dá)到、超過規(guī)定比例或者集中安排殘疾人就業(yè)的用人單位和從事個體經(jīng)營的殘疾人，依法給予稅收優(yōu)惠，并在生產(chǎn)、經(jīng)營、技術(shù)、資金、物資、場地等方面給予扶持。國家對從事個體經(jīng)營的殘疾人，免除行政事業(yè)性收費(fèi)?！睆牧⒎ㄒ鈭D看，這兩個條款堅持無論是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等公法人，還是社會團(tuán)體、企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等私法人，都應(yīng)該承擔(dān)法定雇傭殘障者的義務(wù)，共同擔(dān)負(fù)保障殘障者平等就業(yè)權(quán)的責(zé)任。同時，對積極履行義務(wù)的主體，國家給予鼓勵、獎勵。然而，實踐中的情形卻差強(qiáng)人意。

一是直接違反義務(wù)，逃避責(zé)任。根據(jù)民間公益反歧視機(jī)構(gòu)鄭州億人平與北京益仁平中心從2010年9月到2011年12月所做社會調(diào)查的結(jié)論顯示:行政機(jī)關(guān)招錄殘障人士最高比例僅0.39％，最低0.02％，遠(yuǎn)未達(dá)到法定比例。近90％的行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位把其招錄殘障人士的數(shù)量和所占的比例當(dāng)作“秘密”來對待［3］。2011年11月20日，中國政法大學(xué)憲政研究所發(fā)布了《2011年國家公務(wù)員招考中的就業(yè)歧視狀況調(diào)查報告》，報告顯示，調(diào)查的2011年國家公務(wù)員近萬個崗位，全部存在健康歧視(包括基于殘疾的歧視)。政府、事業(yè)單位等公務(wù)部門是掌握公共資源的主體，是保障障礙者權(quán)利的法律法規(guī)制定者和實施者，如果“知法不尊”“執(zhí)法不嚴(yán)”，其危害是雙重性的。雖然我國法律沒有就公法人和私法人的法律責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分，但因為公法人往往能夠行使公共權(quán)力，從法治的視角看，其應(yīng)該負(fù)有更充分的履職動力，并對之進(jìn)行更嚴(yán)格的監(jiān)管。

二是間接逃避義務(wù)。企業(yè)等私法人作為“理性人”，為了逃避雇傭殘障者義務(wù)，又不受損失(沒有足額安置殘障者的企業(yè)，必須繳納殘保金)，實踐衍生出租用、買賣殘疾證，“虛假雇傭”等替代性行動。根據(jù)《法制日報》報道，很多企業(yè)沒有足額安置殘障者，也不愿意繳納殘保金，遇檢查審核，就臨時“租用”或買賣殘疾證。這導(dǎo)致私下買賣殘疾證的地下市場應(yīng)運(yùn)而生，一張殘疾證在網(wǎng)上可叫賣數(shù)千元。國家為應(yīng)對這些花招作了不少努力，如殘聯(lián)將殘保金征收托管給地稅部門，使得殘保金的審核越來越嚴(yán)格，買賣殘疾證越來越無法蒙混過關(guān)?？墒?，代之而起的是“假雇用”現(xiàn)象。一些企業(yè)為了躲避繳納殘障者就業(yè)保障金，節(jié)省開支，采取“假用工”的方式來招收殘障者。相比買證，假雇用花費(fèi)要多些，但比繳納保障金還是省多了。有的企業(yè)在這些“措施”的掩蓋下，還可能被認(rèn)定為履行了法定義務(wù)，從而獲得稅收減免等國家政策優(yōu)惠。而簽了雇傭合同的殘障人士，并不到企業(yè)上班，只是“掛靠”企業(yè)。這種表面上“兩全其美”的狀況，實質(zhì)上一面是企業(yè)單純追逐“利益最大化”，罔顧社會、法律責(zé)任，另一面是殘障者的就業(yè)權(quán)被實質(zhì)剝奪，參與、融入社會渠道被人為堵塞，社會排斥以一種更隱蔽的方式進(jìn)行。

(三)作為當(dāng)事人的殘障者行動困境

障礙者的行動困境一般認(rèn)為源自兩個因素，一是個體自身的“殘損”，二是社會“障礙”。如果說這兩個因素都是可視的、外在的，則還存在一種隱密的、潛在的因素，困擾著殘障者的權(quán)利實現(xiàn)，即自我身份的否定。

在中國，障礙者權(quán)利話語模式遠(yuǎn)沒有建立起來?！皻埣病笔莻€體不幸的觀點還有深厚的社會基礎(chǔ)。盡管近年來學(xué)界極力在傳播“社會模式”下的新“殘障”觀，即障礙者是生命多樣性的一種反映，而非被治療、矯正的群體;社會障礙是阻卻殘障者全面享有權(quán)利的禍根，破除這些障礙才是權(quán)利實現(xiàn)的根本途徑，等等。然而，在社會大眾層面，這種新的思想啟蒙才剛起步，聲音還非常弱。如此，障礙者的自我身份認(rèn)同還存在極大障礙。一般而言，自我認(rèn)同與社會定位與身體認(rèn)同有很大的關(guān)系?！吧硇恼系K者卻因為身體先天的缺陷、后天的殘缺、心智的障礙、視覺的喪失等因素，展現(xiàn)了不同于‘健常人’的身體符號，于是在許多人謬誤的概念里，殘酷地將社會區(qū)分成兩種不同的身體符號，正常/異常、美麗/丑陋、扭曲、變形等，并自然地在社會角色上判斷，將這群人的異常視為怪異、有威脅性、不愿與之接近?！保?］292這種普遍的社會歧視性定位，構(gòu)成了障礙者自我認(rèn)同的巨大壓力，換之以否認(rèn)、掩蓋自己殘障身份的認(rèn)識和行為。例如，著名媒體人魯豫在采訪張海迪時寫到:“關(guān)于張海迪，我聽到過這樣兩種聲音，有的人說，像她這樣一個聰明的有才氣的女子，卻要承受身體上這么大的痛苦，老天實在是太不公平了。也有人說，張海迪什么都有了，有名氣，有地位，出了那么多書，還要求什么呢。但海迪跟我說，她愿意放棄所有這一切，只希望能有一個健康的，正常的身體。”連張海迪這樣屬于殘障者群體中的成功人士，仍認(rèn)為自己的身體“不正常”“不健康”，更何況那些普通的障礙者了。

自我認(rèn)同以及社會角色之間的定位深刻影響著人們在社會中的生存和發(fā)展。在現(xiàn)實中很常見的是殘障者的自我身份否定，這種現(xiàn)象是現(xiàn)實社會對殘障歧視的一重證明，但它同樣也削弱甚至取消了殘障者主體意識的覺醒。殘障者往往消極地接受他們/她們屬于“不正常的”社會塑造，消極地接受現(xiàn)狀，甚至自我矮化。例如，一位具有博士學(xué)歷的殘障女性就表達(dá)了這樣的觀點:“有時候我就想，這個社會本質(zhì)就是優(yōu)勝劣汰，我身體不好本身就已淪入被淘汰的行列。如果我是在動物界，像我這種的就該是那些食肉動物的口中食了?！鼻拔奶峒暗谋黄髽I(yè)“假雇傭”時，障礙者往往自我認(rèn)定因為自身是“殘損”“無能力”的，故“假雇傭”是自然的、正常的，對之安之若素而鮮有憤怒。

障礙者的自我認(rèn)同與社會建構(gòu)共同形成了障礙者是一群“可憐的”“依賴的”“需要照顧的”的刻板形象。如此，對障礙者權(quán)利的保護(hù)被替代為對障礙者的保護(hù)。前者的價值建基于障礙者本身是獨(dú)立的法律權(quán)利主體，與其他社會成員享有同等的法律資格和保護(hù)。后者則僅以對于障礙者的生活需求，通過經(jīng)濟(jì)安全保障、福利服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、住宅，以及交通等更多方面的支持為重點，忽視或漠視障礙者主體地位?！案鞣矫娴闹С?，固然可以使障礙者獲得良好的生活照顧，但是更重要的是，作為社會的一員，透過工作所獲得的自主與獨(dú)立的成就及自我實現(xiàn)，對個人的意義更為重大?！保?］192

三、在規(guī)范與事實之間

前文著力從靜態(tài)規(guī)范與實踐事實兩個維度，展示殘障權(quán)利保障面臨的困難。前者傾向于把法律看作是一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范體系，希望法律是一個內(nèi)在沒有矛盾而又盡其可能在特定范圍內(nèi)普遍適用的規(guī)范體系。因此，它關(guān)心的是法律的規(guī)范性，著力從科學(xué)的角度將法律變成標(biāo)準(zhǔn)化的范本，清晰明確，語言精準(zhǔn)，邏輯嚴(yán)密，劃分合法與非法，進(jìn)而鼓勵合法、懲罰非法。后者則是從法律實踐出發(fā)，“人、事、時、地、物”等實際的社會性因素，無時無刻不以社會事實和文化的名義，與每一個法律條文犬牙交錯，相互影響。換言之，我們僅能從邏輯上將問題分割成規(guī)范的視角和事實的視角，但真實的情況則是沒有脫離社會事實的抽象規(guī)范，也沒有不在規(guī)范影響和塑造下的“社會事實”。如此，殘障權(quán)利保障的研究就需要跨越單一的規(guī)范視角或事實視角，而關(guān)注規(guī)范體系與既有生活世界如何互動的問題。這當(dāng)中至少包括:

第一，在長期的社會轉(zhuǎn)型過程中，障礙者保護(hù)應(yīng)該貫穿怎樣一個完整且邏輯一致的理念?

古代君主制下的慈恩理念自當(dāng)棄舍，但這并非意味著在社會層面，這種理念主導(dǎo)下的行為已消失殆盡，實際情況卻是形式越來越隱蔽，增加了辨識與抵制的難度?，F(xiàn)代法治話語主宰下的社會建構(gòu)，所秉持的權(quán)利理念也并非先天、全然正當(dāng)。在“權(quán)利模式”主導(dǎo)下，一方面殘障群體的主體性得到肯認(rèn)和張揚(yáng)，但另一方面“張口權(quán)利、閉口權(quán)利的公共話語容易迎合一個問題所具有的經(jīng)濟(jì)的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視了其所具有的道德的、社會的內(nèi)涵”［5］。事實上，障礙者權(quán)利是否能夠得到保障，并不僅僅取決于法律是否規(guī)定、制度是否健全、公民是否具有充分的權(quán)利意識，以及法律職業(yè)階層能否秉持“為權(quán)利而斗爭”“為正義而司法”的信念和勇氣，而更應(yīng)取決于國家和社會是否具有支撐實現(xiàn)這類權(quán)利的充足資源。當(dāng)然，并不是說當(dāng)國家和社會不具有或匱乏支撐權(quán)利的資源，就應(yīng)該放棄障礙者權(quán)利保護(hù)理念，而是要提出警示。

第二，在自覺設(shè)計的法律規(guī)范體系與生活世界自發(fā)的秩序之間，如何有效協(xié)調(diào)?

法律社會學(xué)創(chuàng)始人之一，奧地利的埃里希曾指出，法律并不是國家的專利，它還蘊(yùn)含在社會團(tuán)體和社會習(xí)俗當(dāng)中，因為在社會團(tuán)體的生活里，以及社會中人的行動里，存在著自然形成的、活生生的法律(living law)，來規(guī)范他們的行為舉止。換言之，如果國家制定出來的法律規(guī)范，不能在社群實際生活中找到它們的根源，不能建基于風(fēng)俗、習(xí)慣等基礎(chǔ)上，則必然會遭遇效力與實效割裂的結(jié)局。在這種立場下反思?xì)堈蠙?quán)利保障，立法社會學(xué)和司法社會學(xué)的路徑是可取的。所謂立法社會學(xué)，即研究殘障法律保護(hù)必須考察一部法律究竟是如何被草擬出來，是立法機(jī)關(guān)、行政單位草擬的，還是民間社會團(tuán)體與殘障群體草擬的?倘若是多元主體，究竟誰在其中有多少、多大程度的實際影響?殘障者在立法程序中是否是在場的?是否作為了意志主體(尤其在涉及智力障礙、精神障礙、殘障兒童立法中)?這樣的思考視角可能會將完善規(guī)范體系的任務(wù)導(dǎo)向更為科學(xué)的立法程序設(shè)計上，而非死守空洞的實體法的權(quán)利宣示。畢竟，“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運(yùn)動也會作出強(qiáng)烈的擺動?！保?］所謂司法社會學(xué)，即殘障法律運(yùn)行過程中，通過法律解釋、推理、論證等方法，涵容生活世界自發(fā)秩序下的多元法律思想與內(nèi)容。這當(dāng)中隱含了需要職業(yè)法律人階層的成長與不斷成熟以及法律方法論研究與實踐的更新與發(fā)展要求。

［1］趙樹坤.中國特定群體人權(quán)保護(hù)理論與實踐［M］.北京:法律出版社，2012:162.

［2］［德］伯恩·魏德士.法理學(xué)［M］.丁小春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003:78.

［3］劉小楠，謝斌.公共部門帶頭招錄殘障人士的實證研究及政策建議［G］//殘障權(quán)利研究(第1卷).北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014:33－34.

［4］王國羽，等.障礙研究——理論與政策應(yīng)用［M］.臺北:巨流圖書公司，2012.

［5］［美］瑪麗·安·格倫頓.權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭［M］.周威，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2006:226.

［6］［德］拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997:120.

〔責(zé)任編輯:王宏宇 馬 琳〕

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2015－04－15

西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心課題“國際法視野下的殘疾人人權(quán)保障研究”;重慶市社會科學(xué)規(guī)劃(培育)項目“兒童免于性侵法律保護(hù)研究”(2013PYFXll)

趙樹坤(1974－)，女，黑龍江五常人，教授，碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，人權(quán)教育與研究中心研究員，重慶市梁平縣人民法院院長助理，從事法理學(xué)和人權(quán)法研究。