依法賦予設區(qū)的市立法權應注意的若干問題

龐 凌

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

依法賦予設區(qū)的市立法權應注意的若干問題

龐 凌

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

2014年10月黨的十八屆四中全會提出“明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權”。在推進法治中國建設，推進國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化以及全面深化改革且重大改革都要于法有據(jù)背景下，地方立法對于實現(xiàn)法治前提的“有法可依”要求的作用和意義是毋庸置疑的。此次立法法修正案草案和十八屆四中全會的決議建議賦予所有設區(qū)的市都享有地方立法權，有其必要性和合理性，它對于提高城市法治建設和管理水平、保障城市適度自治，提升地方因地制宜的積極性，促進城市經(jīng)濟社會健康可持續(xù)發(fā)展有重要意義。從地方立法權配置的公平和正當性考量，立法法的這一修正也實現(xiàn)了設區(qū)的市之間立法權的平等配置，改變了過去三種特殊的市享有立法權而一般設區(qū)的市沒有立法權的立法權分配不平等問題。而由《立法法》賦予包括設區(qū)的市在內(nèi)的較大的市以地方立法權也使得地方立法權來源的正當性有所增強。它改變了過去18個較大的市的地方立法權直接源自國務院批準其為“較大的市”這一扭曲立法與行政關系并在學理上廣受質(zhì)疑的做法。但是，擴大地方立法主體范圍將帶來地方法制繁榮的表象背后，這一地方立法擴權的合憲性、合理性、必要性，在現(xiàn)實國情下如何防范設區(qū)的市立法的行政化、部門化，地方立法擴權對維護國家法制統(tǒng)一，對于提升我國整體立法的科學性、民主性和提高立法質(zhì)量的影響和風險也是我們必須認真加以思考的。

立法法；設區(qū)的市；地方立法權；法治建設

2014年8月底，全國人大常委會初次審議了《立法法修正案（草案）》。按草案第22條規(guī)定，普通的設區(qū)的市均享有先前“較大的市”所享有的地方立法權，可就城建、市容、環(huán)保等城市管理事項制定地方性法規(guī)，并由省、自治區(qū)的人大常委會根據(jù)這些市的人口、面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況等因素確定它們開始立法的具體步驟和時間，并報全國人大常委會備案。該一地方立法主體范圍擴大的修改建議被眾多人大代表和媒體視為此次立法法修正的最大亮點。

一、依憲而行，認真對待賦予設區(qū)的市地方立法權的合憲性問題

國家立法權的分配涉及一國立法體制安排，是應由憲法加以規(guī)定的憲法問題。因此，中央和地方立法權的劃分、地方立法權的取得都應有憲法依據(jù)并應嚴格遵循憲法之規(guī)定。賦予設區(qū)的市以地方立法權也必須依憲而行。我國現(xiàn)行《憲法》第30條規(guī)定：“中華人民共和國的行政區(qū)劃劃分如下：（一）全國分為省、自治區(qū)、直轄市；（二）省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市……直轄市和較大的市分為區(qū)、縣。”第100條規(guī)定：“省、直轄市……可以制定地方性法規(guī)”。第116條規(guī)定：“民族自治地方……有權……制定自治條例和單行條例。”憲法的上述條款明確規(guī)定了地方立法主體只限于省、直轄市和民族自治地方，并不包括所謂的較大的市或設區(qū)的市。根據(jù)憲法第99條規(guī)定，地方人大主要的職權和職責是保障單一制國家結構形式下中央立法在地方的有效施行。1986年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》以及2000年通過的《立法法》確立了“較大的市”具有地方立法權。雖然上述兩部法律都是由全國人大而非常委會通過的基本法律，但性質(zhì)上仍不能與憲法相提并論，更不應與憲法相抵觸。

因此，較大的市的地方立法權的授予一直以來都有合憲與否的質(zhì)疑，如果現(xiàn)在《立法法》修訂進一步賦予所有設區(qū)的市以地方立法權，那么其合憲性應該更為審慎對待。我們認為，從維護憲法權威，增強地方立法權權源的正當性、合憲性考慮，如果要賦予設區(qū)的市以地方立法權，應該適時修改憲法相關條款之規(guī)定。

二、從嚴控制，審慎評估設區(qū)的市地方立法權行使的必要性和實效性

地方立法權的配置、地方立法主體層級范圍的確定除了需要依憲而行外，一般還需要考慮以下因素：

（1）國家結構形式。單一制或聯(lián)邦制，不同的國家結構形式對于地方立法主體范圍和權限大小有著極為重要的影響。相對而言，單一制國家地方立法權的行使主體、權限范圍要比聯(lián)邦制下的地方限制多些。如美國、德國等聯(lián)邦制國家，州以下的市、縣、鎮(zhèn)等也都有權以立法的形式管理當?shù)厥聞眨?］。（2）中央立法的完備程度。（3）地方治理對自主立法的現(xiàn)實需求。（4）地方立法能力。（5）國家對地方立法的監(jiān)督審查能力。（6）歷史傳統(tǒng)等。

我國作為單一制國家，地方立法主要是對中央立法的執(zhí)行性規(guī)定和地方性事務的規(guī)范。賦予地方以一定的立法權，可滿足發(fā)揮地方主動性、積極性以及因地制宜進行地方治理的需要。但是，也必須注意，維護一國法制的統(tǒng)一和權威是法治的基本要求，過多的地方立法能否造成法律割據(jù)，傷害法制統(tǒng)一，增加人財物自由流動的成本？而且地區(qū)發(fā)展不平衡問題，主要還是表現(xiàn)為東、中、西區(qū)域?qū)用婊蚴〖墝用娴?，省級人大擁有立法權是否就基本可以滿足差異性立法的需要？省內(nèi)的發(fā)展不平衡問題有限，何況省內(nèi)經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡并不必然需要或?qū)е碌胤搅⒎ǖ牟町惡托枨蟆?/p>

地方立法所謂的因地制宜或考慮地方發(fā)展不平衡，滿足地方經(jīng)濟社會改革和發(fā)展需要，這有個立法權下放度的問題。從地方自治和民主的角度來看，地方城市甚至更基層的縣都應當擁有一定的立法權，但考慮我國的實際情況，特別是基層民主的現(xiàn)實，主要的地方立法還是應控制到省級，再往下放其正效應會逐步遞減，其立法的必要性、自主空間和意義逐漸降低，相反其被部門利益化或長官意志控制的風險和弊端，對國家整體法制統(tǒng)一造成負面影響的風險反倒加大。因此，在利弊權衡后，還是應審慎擴大市級立法主體，從嚴控制設區(qū)的市立法。要警惕將地方立法的因地制宜，發(fā)揮地方立法的靈活性，及時解決不同區(qū)域存在的特殊社會問題，褪變成為市級立法擴權爭利的工具和借口。

在經(jīng)過三十多年的改革開放、法制建設，在國家層面社會主義市場經(jīng)濟法律體系初步建成以及各省級地方性法規(guī)數(shù)量龐大的背景下，市級地方立法的空間是變大了還是變小了，設區(qū)的市的立法空間到底有多大？為什么國家法律日臻完善的今天反而要賦予更多的城市以地方立法權呢？20世紀80年代，較大的市獲得立法權以來，制定的現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)有2 600多件，但重復立法、景觀式立法，與上位法抵觸現(xiàn)象較為嚴重。一些地方立法在內(nèi)容上甚至條文上大量重復和照搬照抄中央立法或者上位法，地方立法重復中央立法的情況，一般要占到地方立法全部條文的2/3左右，更有甚者能占到80％～90％之多［2］，導致市級地方性法規(guī)的意義有限，實效差強人意。在人力、物力、財力相對固定的情況下，地方人大及其常委會將其用于制定更多地方立法上有意義，還是強化對已有法律、行政法規(guī)的有效施行的監(jiān)督上更有意義？賦予設區(qū)的市以地方立法權是否應對近三十年來較大的市立法的利弊、必要性、立法的地方特色進行充分的實證分析比較，以吸取經(jīng)驗教訓？在賦予設區(qū)的市以立法權后，大量的市級地方性法規(guī)的立法質(zhì)量如何加以保證？

因此，筆者認為如果確定將賦予設區(qū)的市以地方立法權，建議對其立法活動從嚴控制，例如限制其每年的立法數(shù)量，上級人大應加強對其立法的合法性、正當性、必要性的全面審查。

三、人大主導，積極防范設區(qū)的市地方立法的部門利益化和地方保護主義

由于“強行政、弱人大”的現(xiàn)實，在我國地方立法實踐中，行政部門幾乎壟斷起草、主導話語，人大立法常常淪為為政府行為合法性進行背書。而且通常越是基層的地方，其地方黨政官員越是一言九鼎，其對地方的控制越是緊密，這樣的地方立法也就容易成為長官意志、部門利益的產(chǎn)物，背離立法應有的民主性、科學性要求。必須思考的是在地方治理民主化、民主決策尚未有效實現(xiàn)，地方立法過程中民主協(xié)商尚不充分，地方人大權威性付之闕如的情況下，立法法修訂草案對設區(qū)的市地方立法的擴權對于推進地方治理的現(xiàn)代化、法治化的現(xiàn)實意義有多大？它是擴大了設區(qū)市地方人大的立法權還是事實上賦予了設區(qū)市地方政府官員將其政策、命令變成法規(guī)的能力，進而以立法的名義、以地方民主意志的形式為行政權可能的專斷意志背書，合法化其管控統(tǒng)治。

如果僅僅將原先市縣以紅頭文件進行的社會管控轉換成以地方性法規(guī)形式進行，這恐怕絕非城市法治進步的標志。在地方性法規(guī)的內(nèi)容、形成機制、立法的民主問題沒有落實的情況下，文件變成法規(guī)只是以法治的名義為地方可能的不法強制張目。實際上，西方國家地方擁有廣泛的立法權也是與其地方民主化治理結構以及中央和地方權力的規(guī)范劃分為基礎的。

我們認為，在依憲賦予設區(qū)的市立法權的同時，要強化設區(qū)市人大對立法的主導，健全設區(qū)市人大和社會公眾的溝通機制，開展有效的立法協(xié)商，暢通民眾有序參與立法的途徑。例如，可以考慮明確規(guī)定設區(qū)的市的地方性法規(guī)必須由其人大而非常委會通過，這既能控制設區(qū)市人大立法數(shù)量，本著“少而精”的原則，更注重地方特色凝練和質(zhì)量提升，抑制政績式立法、景觀立法、重復立法，同時也能在一定程度上抑制立法的部門化。由人大直接主導立法，雖因其他制度尚未完善而難以根本遏制部門立法，但人大代表數(shù)量大、代表面廣，在強化人大代表和選民聯(lián)系的基礎上，讓更多的利益相關者參與到制度安排中進行充分的利益博弈。同時輔以立法信息全程公開和立法議案意見收集處理制度、回復說明理由制度等［3］，引入更多的公眾參與，最終得出一個多數(shù)人的意見。這樣的立法機制可在一定程度上遏制地方立法被行政力量操控、聽不到其他方面聲音、反映不出其他主體利益訴求的傾向［4］。地方人大主導立法也有利于人大代表在參與立法的過程中進一步增強法意識、法情感和政治參與能力。

從可行性看，設區(qū)的市人大主導立法可按需適當延長人大會期，必要時還可據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第11條規(guī)定召開臨時會議專項審議法案。設區(qū)的市，市級人大代表數(shù)量不多，且集中在市域內(nèi)，如能進一步縮減代表的絕對數(shù)量，增加部分專任代表，是能組織進行立法討論和審議的。此外，為推動民眾有序有效參與立法，拓寬公民有序參與立法途徑，可以考慮設區(qū)市立法過程中賦予一定數(shù)量選民（如10萬選民聯(lián)名）直接提出立法議案的權利，這一方面有利于民眾實質(zhì)參與立法，使設區(qū)市立法更好回應當?shù)厝嗣裥枨?，更好地凝練地方特色和提升立法質(zhì)量；另一方面，選民直接提案權及公眾普遍有序參與可有效制約行政部門等公權操控立法，一定程度上也有利于遏制和平衡可能存在的地方立法的部門化問題。賦予設區(qū)市選民以立法提案權也將為進一步推進我國立法民主提供基層的經(jīng)驗。

四、合理分權，科學確定設區(qū)的市的立法權限

《立法法修正案（草案）》關于市級地方立法權的規(guī)定是有擴有收的。在擴大地方立法主體范圍的同時，草案將“較大的市制定地方性法規(guī)限于城市建設、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護等城市管理方面的事項”。這實際上表明了國家對于地方立法主體擴張可能帶來的立法失范的擔憂和預控。但是將設區(qū)的市地方性法規(guī)的立法權限限定在城市建設、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護等城市管理方面是否科學合理是值得商榷的。

首先，地方性事務是否僅限于城市建設、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護等城市管理事務？

《立法法》第64條規(guī)定地方性法規(guī)可以就屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項進行立法。《憲法》第99條規(guī)定地方各級人大可以審查和決定地方的經(jīng)濟建設、文化建設和公共事業(yè)建設計劃，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第8條和第44條有更具體的規(guī)定，都表明地方性事務并不局限于城市管理事務。而《立法法修正案（草案）》規(guī)定的較大的市的立法權限與憲法、地方人大組織法等法律的規(guī)定并不一致，顯然過于狹窄。

其次，將設區(qū)的市（較大的市）的立法權限限定在城市管理方面，難以達到賦予設區(qū)的市以立法權所希望實現(xiàn)的目標。

前文已述賦予設區(qū)的市地方立法權是考慮我國地區(qū)發(fā)展不平衡、滿足地方因地制宜的需要，是推進地方治理現(xiàn)代化的需要，如果將設區(qū)的市立法權事項限定在環(huán)境、城管、市容衛(wèi)生等事項上，那對于適應我國地方發(fā)展不平衡帶來的治理制度的差異需求、推進改革、提高地方法治化水平、民主治理水平的意義有限，也不利于彰顯地方立法的地方特色。

一方面，地方事務不僅指城市管理事務；另一方面，市容衛(wèi)生等城市管理事項都是些可能增加地方行政部門處罰權的事項，是地方行政部門樂意立法的事項。但這些事項的地方特色是難以顯現(xiàn)的，同時也是中央和省級立法通常覆蓋了的事項，其實留給地方的立法空間和必要性相對有限。而像地方社會管理、地方文化保護、地方預算決算監(jiān)督、公益事業(yè)資金保障、地方教科文衛(wèi)事業(yè)、醫(yī)療保障、社會救濟、社會扶助、社會福利、公共服務、特殊人權權益保障等事務；強化對地方國家機關權力行使的監(jiān)督、地方政權建設（如地方人大工作條例、議事規(guī)則、立法條例、代表選舉規(guī)則、代表提交議案及議案審查落實規(guī)則、農(nóng)村基層政權建設、自治組織建設）等事項的地方立法更有需求和意義。

實際上過去較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的內(nèi)容除了涉及城市管理外，還涉及“民生保障如殘疾人保護、供水排水與水源、技術人員繼續(xù)教育、寵物喂養(yǎng)、市民體育健身等，還有具有本市特色的文化遺產(chǎn)保護、促進本市經(jīng)濟發(fā)展的開發(fā)區(qū)條例等方面”［5］。如果現(xiàn)在立法法將市級立法權限進行限定，那么過去較大的市已經(jīng)制定的超出城市管理事務的地方立法如何處理？是否仍然有效？在推進地方治理現(xiàn)代化和法治化的背景下，擴大地方立法主體卻反而限縮地方立法權限，目的和工具的選擇可能是不匹配的。

再者，如何協(xié)調(diào)設區(qū)市地方性法規(guī)與同級地方政府規(guī)章的立法權限范圍？

按照目前《立法法修正案（草案）》的規(guī)定，設區(qū)的市的人大有地方立法權，但并未明確賦予一般設區(qū)的市的人民政府以地方政府規(guī)章的制定權，這樣就仍然存在不同城市政府規(guī)章制定權的不平等問題。更值得探討的是，在將包括較大市在內(nèi)的設區(qū)的市人大的地方性法規(guī)立法事項限定在城市建設、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護三方面的同時，并未對原先較大的市人民政府的政府規(guī)章的立法權限進行相應的限制，這就會出現(xiàn)較大的市的人民政府規(guī)章立法的權限遠大于同級人大地方性法規(guī)的立法權限，這顯然是不符合我國地方權力機關與行政機關關系架構和地方立法原理的。

我們認為如果確有必要賦予設區(qū)的市以地方性法規(guī)制定權的話，那么必須依法合理確定地方性事務的主要內(nèi)容，并進一步厘定省級人大與設區(qū)市人大的立法權限，將能夠彰顯城市特色，利于推進城市治理民主化、法治化、現(xiàn)代化的事項，利于上位法有效施行或上位法允許的先行探索的事項確定為設區(qū)市人大的立法權限。當然，如果中央法律、行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，地方不能重復立法；如果省級地方性法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，市級人大也不應重復立法。實際上只要真正“不抵觸、有特色、可操作”，在適度控制設區(qū)市人大立法數(shù)量和速度的情況下，加強和規(guī)范對其立法的備案審查，就沒有必要過于機械地將設區(qū)市的立法權限局限于城市建設、市容衛(wèi)生和環(huán)境保護三方面。

五、加強審查，落實對設區(qū)的市地方立法的有效監(jiān)督

在依憲依法賦予設區(qū)的市以地方立法權，推進設區(qū)城市治理的民主化、法治化的同時，也必須警惕設區(qū)的市立法中可能存在的諸如超越立法權限，與上位法抵觸、重復，部門利益或長官意志的法規(guī)化等問題。雖然有學者較為樂觀地指出：只要地方立法堅持“不抵觸、有特色、可操作”三原則，無論立法主體數(shù)量如何增加，都可以在最大程度上防止弊端和問題［6］。但從較大市立法實踐看，存在的問題還是很多的。因此必須加強對設區(qū)的市立法的審查，落實監(jiān)督制約制度。

根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第63條的規(guī)定：較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準后施行，省級人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)的合法性進行審查，對于與上位法不抵觸的，應當在四個月內(nèi)批準。也就是說，省級人大是審查市級地方性法規(guī)合法性的主體。如果按照《立法法修正案（草案）》的規(guī)定，將來設區(qū)的市普遍擁有立法權，開始立法的具體步驟和時間由省、自治區(qū)的人大常委會根據(jù)這些市的人口、面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況等因素確定，也就是說，經(jīng)過一個過渡期后，一個省級區(qū)域內(nèi)將可能有10個、20個設區(qū)市的地方性法規(guī)要由省級人大常委會審批，四個月內(nèi)決定是否批準，對于會期有限的省級人大常委會來說，如何完成如此巨大的立法審查任務？更如何保證審查的質(zhì)量？

我們建議：一方面，是否可以考慮適當延長省級人大常委會對設區(qū)市立法的審批時間，如延長至8個月；另一方面，限制設區(qū)市每年的立法數(shù)量，設區(qū)市立法應“少而精、有特色”，每年立法數(shù)量可以限制在1～2件。

對于違法的設區(qū)市地方性法規(guī)要建立具體規(guī)范可操作的撤銷制度。我國立法監(jiān)督中所謂的備案和撤銷目前常常由于缺乏更為細化的程序規(guī)程而流于形式，處于“休眠”狀態(tài)，基本上是沒有任何實質(zhì)意義的軟約束。如學者所言，盡管我國憲法和憲法性法律規(guī)定全國人大常委會有權撤銷同憲法或法律相抵觸的行政法規(guī)及同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，國務院有權改變或撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章，但迄今為止，這些機構沒有一個行使過撤銷權，沒有一件地方性法規(guī)因“抵觸”而被“撤銷”的案例。［7］

這次《立法法修正案（草案）》加強了備案審查規(guī)定，完善了審查處理程序和建議意見反饋機制；對常務委員會工作機構在備案審查中的職責也作出規(guī)定。但我們認為對設區(qū)市立法的備案審查和撤銷制度還應細化。如具體規(guī)定相關主體審查設區(qū)市地方性法規(guī)是否抵觸上位法、是否應予撤銷的具體時間期限；暢通企事業(yè)單位、社會組織和公民對設區(qū)的市地方性法規(guī)提請合法性審查和撤銷的渠道；明確全國人大有關專委會、全國人大常委會工作機構在審查過程中，應限期將審查情況向提出審查建議的有關方面反饋并說明理由。

［1］徐向華.立法學教程［M］.上海：上海交通大學出版社，2011：144.

［2］封麗霞.中央與地方立法關系法治化研究［M］.北京：北京大學出版社，2008：451.

［3］田飛龍.完善公眾參政權制度，推進民主立法［EB/OL］.http://www.china-review.com/lat.asp？id＝29616，2014-07-10.

［4］龐凌.論地方人大與其常委會立法權限的合理劃分［J］.法學，2014，（9）：16.

［5］向平鋒.“較大的市”立法有關情況綜述［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2009-04/14/content_1497665.htm，2014-10-16.

［6］朱力宇.地方特色立法不能與上位法抵觸［N］.法治周末，2014-10-10.

［7］肖迪明，譚鵬.關于完善我國立法權限劃分的思考［C］.中國立法學研究會2013年年會論文.

〔責任編輯：劉 陽〕

D920.0

A

1000-8284（2015）04-0088-05

2014-12-16；［修改日期］2015-03-23

國家社會科學基金項目“西方利益集團立法游說行為研究”（10CFX004）；司法部國家法治與法學理論研究課題“社會管理創(chuàng)新與社會組織法治化研究”（12SFB2008）；江蘇高校“2011計劃”區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心課題“區(qū)域法治發(fā)展類型比較研究”（JCLL14001）

龐凌（1972-），男，江蘇蘇州人，副教授，博士，從事法理學、立法學研究。