論性暴力是家庭暴力的行為類型*
——以《反家庭暴力法（草案）》為例

李春斌

（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連，116081）

論性暴力是家庭暴力的行為類型*
——以《反家庭暴力法（草案）》為例

李春斌

（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連，116081）

家庭暴力；性暴力；家庭暴力概念；反家庭暴力法（草案）

將“性暴力”作為獨(dú)立的家庭暴力行為類型是世界上大多數(shù)國家或地區(qū)的共識(shí)，也是不同學(xué)科的共識(shí)。現(xiàn)有準(zhǔn)法律文件中承認(rèn)“性暴力”是家庭暴力的行為類型，應(yīng)當(dāng)總結(jié)該司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將其上升至立法的層面。“性暴力”不僅是對(duì)家庭權(quán)利束的侵犯，還是矯正絕對(duì)家庭自治的突破口，理應(yīng)成為家庭暴力的行為類型。因此，在反家庭暴力立法中應(yīng)明確界定身體暴力、精神暴力和性暴力，并增加一款“反對(duì)一切形式的家庭暴力”，以宣示公權(quán)力對(duì)家庭暴力介入的態(tài)度。

世界范圍內(nèi)認(rèn)為家庭暴力的行為類型主要有四種：身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制?！斗醇彝ケ┝Ψǎú莅福分徽J(rèn)定身體暴力和精神暴力，而對(duì)性暴力和經(jīng)濟(jì)控制不置可否，只用一個(gè)“等”字全面涵括①《反家庭暴力法（草案）》第二條第一款規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等方面的侵害”。，指向非常不明顯，無法起到法律應(yīng)有的明晰指引作用。鑒于“經(jīng)濟(jì)控制”在司法實(shí)踐中認(rèn)定和操作的難度，本文認(rèn)為，中國在現(xiàn)階段立法中應(yīng)該明確性暴力也是家庭暴力的行為類型，將性暴力作為《反家庭暴力法（草案）》中規(guī)定的家庭暴力的行為類型，主要是基于以下幾個(gè)方面的考慮：

一、現(xiàn)有準(zhǔn)法律文件中承認(rèn)“性暴力”是家庭暴力的行為類型

法具有歷史性和繼承性，任何法在創(chuàng)制過程中都存在路徑依賴?！斗醇彝ケ┝Ψǎú莅福返闹贫?，既是中國在促進(jìn)性別平等上邁出的一大步，也是中國在實(shí)施憲法規(guī)定的男女平等原則及基本國策上邁出的一大步，還是中國在男女平等、性別平等、性別正義等議題上進(jìn)行甄別、遴選、調(diào)試，并通過司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)加以本土化的歷史。

中國最早關(guān)于“家庭暴力”的法律規(guī)定見于2001年修訂的《婚姻法》。同年，最高人民法院關(guān)于適用《〈婚姻法〉解釋（一）》就“家庭暴力”行為給予明確的司法解釋，認(rèn)為家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。在這份準(zhǔn)法律性質(zhì)的司法解釋中，對(duì)家庭暴力的行為類型實(shí)際上只承認(rèn)兩種，即“身體暴力”和“精神暴力”，“性暴力”并不包含在其中。但需要注意的是，在該解釋中，立法者巧妙地通過“等”字來完成對(duì)該概念不周延的漏洞補(bǔ)充。如果在司法實(shí)踐中，存在著除了“身體暴力”和“精神暴力”之外的暴力類型，司法者在適用該條時(shí)完全可以通過“等”字來做擴(kuò)張的解釋。只要行為人通過一定的手段，如性暴力，給其家庭成員造成一定傷害后果的行為，通過合理的擴(kuò)張解釋，就可以認(rèn)定為家庭暴力。實(shí)際上在司法實(shí)踐中，中國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)《家庭暴力防治法》第2條的規(guī)定②中國臺(tái)灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第2條規(guī)定：“家庭暴力指家庭成員間實(shí)施身體或精神上不法侵害之行為。”也是通過擴(kuò)張解釋的方法將“性暴力”囊括其中的[1](P50)。

在2001年至今的15年司法實(shí)踐中，性暴力也是實(shí)踐中常見的一種家庭暴力行為形態(tài)，現(xiàn)有立法應(yīng)該予以認(rèn)同。如20世紀(jì)90年代著名的“白俊峰強(qiáng)奸案”③其裁判理由是：根據(jù)婚姻法的規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同居和性生活是夫妻之間對(duì)等人身權(quán)利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對(duì)同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判案例》，北京：法律出版社，2002年，第359-361頁。和“王衛(wèi)明強(qiáng)奸案”④其裁判理由是：王衛(wèi)明主動(dòng)起訴，請(qǐng)求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決準(zhǔn)予離婚后，雙方對(duì)此均無異議。雖然該判決尚未發(fā)生法律效力，但王衛(wèi)明與被害人已不具備正常的夫妻關(guān)系。在此情況下，王衛(wèi)明違背婦女意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā)生性關(guān)系，其行為巳構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)依法懲處。最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判案例》，北京：法律出版社，2002年，第362-364頁。，就是著名的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”或“婚內(nèi)強(qiáng)制性行為”案件。這些典型案件無一例外，都存在著“性暴力”問題。在1995-2014年媒體報(bào)道的一系列典型家庭暴力案件中⑤關(guān)于近年來媒體報(bào)道的典型案例參見李春斌：《挑戰(zhàn)與回應(yīng)：性別正義視域下的家庭暴力與正當(dāng)防衛(wèi)——兼論〈反家庭暴力法〉的家庭法哲學(xué)》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。，都不同程度存在著“性暴力”的問題。

由于《〈婚姻法〉解釋（一）》并未明確規(guī)定“性暴力”這種家庭暴力的行為形態(tài)，因此在司法實(shí)踐中進(jìn)行擴(kuò)張解釋時(shí)就會(huì)存在一定的問題。實(shí)際上，擴(kuò)張解釋有其固有的弊端，它并非一種獨(dú)立的解釋方法，而是制定法續(xù)造的方法或法律類推的方法。它的證成“尚需依賴其他實(shí)質(zhì)性或權(quán)威性論據(jù)的支持”⑥詳細(xì)論述參見姜福東：《擴(kuò)張解釋與限縮解釋的反思》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第7期。。因此，在司法實(shí)踐中極易出現(xiàn)法律適用者打著“解釋”的旗號(hào)，錯(cuò)誤擴(kuò)張法律規(guī)范的適用范圍，扭曲、破壞法律，從而出現(xiàn)“同案不同判”的司法不公現(xiàn)象。如上文中提到的“白俊峰強(qiáng)奸案”和“王衛(wèi)明強(qiáng)奸案”就出現(xiàn)了不同的判決，從而引起了社會(huì)各界特別是法學(xué)界的廣泛關(guān)注，引發(fā)一場(chǎng)激烈的學(xué)術(shù)論爭⑦如2000年1月12日《人民法院報(bào)》理論版發(fā)表相關(guān)文章討論該案，緊接著《法學(xué)》雜志2000年第3期辟專題討論，《判例研究》第2期發(fā)了兩篇針鋒相對(duì)的文章。中央電視臺(tái)及一些地方電視臺(tái)對(duì)該案也予以報(bào)道或討論。關(guān)于這兩個(gè)案件的相關(guān)討論，參見冀祥德：《婚內(nèi)強(qiáng)奸問題研究》，北京：人民法院出版社，2005年，第54頁；張賢鈺：《評(píng)“婚內(nèi)無奸”》，《法學(xué)》2000年第3期；沈亮：《丈夫可以對(duì)妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪》，《法學(xué)》2000年第3期；周永坤：《婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的法理學(xué)分析》，《法學(xué)》2000年第10期；陳興良：《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，《法學(xué)》2006年第2期，等等。。

由最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所2008年3月編制的、法官可以作為“參考性辦案指南”以及“可以再判決書的說理部分引用，作為論證的依據(jù)和素材”的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）也是非常重要的立法背景性資料和素材。該《審理指南》第三條明確規(guī)定了家庭暴力四種類型，分別是：身體暴力、性暴力、精神暴力和經(jīng)濟(jì)控制⑧在該《審理指南》中，明確界定了家庭暴力的四種類型——身體暴力、性暴力、精神暴力和經(jīng)濟(jì)控制。身體暴力是加害人通過毆打或捆綁受害人，或限制受害人人身自由等使受害人產(chǎn)生恐懼的行為；性暴力是加害人強(qiáng)迫受害人以其感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人性器官等性侵犯行為；精神暴力是加害人以侮辱、謾罵，或者不予理睬、不給治病、不肯離婚等手段對(duì)受害人進(jìn)行精神折磨，使受害人產(chǎn)生屈辱、恐懼、無價(jià)值感等作為或不作為行為；經(jīng)濟(jì)控制是加害人通過對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭收支狀況的嚴(yán)格控制，摧毀受害人自尊心、自信心和自我價(jià)值感，以達(dá)到控制受害人的目的。。這意味著“性暴力”就是家庭暴力的行為類型之一。因?yàn)樵摗秾徖碇改稀诽赜械男再|(zhì)——“參考性辦案指南”——其對(duì)家庭暴力行為類型的規(guī)定是與世界范圍內(nèi)的國際規(guī)范性文件高度一致的。這從一個(gè)側(cè)面說明，“性暴力”應(yīng)該囊括在家庭暴力的行為類型中。

基于家庭暴力在中國的嚴(yán)重情勢(shì)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日聯(lián)合出臺(tái)了具有法律效力的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）的司法文件。雖然在該《意見》中并未對(duì)家庭暴力的行為類型進(jìn)行明示，但其通過逐項(xiàng)說明的方式，對(duì)可能涉及的家庭暴力行為類型進(jìn)行了列舉。該《意見》第十六條規(guī)定，要對(duì)家庭暴力依法準(zhǔn)確定罪處罰：“對(duì)故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，嚴(yán)格依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。對(duì)于同一行為同時(shí)觸犯多個(gè)罪名的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

實(shí)際上，仔細(xì)分析該《意見》，我們發(fā)現(xiàn)該《意見》基本上承認(rèn)家庭暴力的行為類型主要是三種：“故意殺人、故意傷害、非法拘禁、虐待、遺棄”等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力似可歸結(jié)為“身體暴力”；“侮辱、暴力干涉婚姻自由”等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力似可歸結(jié)為“精神暴力”；對(duì)“強(qiáng)奸、猥褻兒童”等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力似可歸結(jié)為“性暴力”。當(dāng)然，在這些案件中家庭暴力的三種行為類型是不可分割的，可能在一個(gè)案件中既存在身體暴力，也存在精神暴力，還存在性暴力?？梢姡谛淌滤痉ú门袑?shí)踐中，家庭暴力的行為類型主要是以上三種，“性暴力”在刑事司法者看來毫無疑問應(yīng)當(dāng)屬于家庭暴力的一種類型。

可見，無論是《〈婚姻法〉解釋（一）》就家庭暴力行為類型所做的擴(kuò)張解釋，還是《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中就家庭暴力行為類型的完全明示，抑或《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中對(duì)家庭暴力行為類型的逐項(xiàng)說明，實(shí)際上現(xiàn)行司法實(shí)踐中是承認(rèn)“性暴力”作為家庭暴力的行為類型之一的?！斗醇彝ケ┝Ψǎú莅福窇?yīng)該在繼承和肯認(rèn)這15年來司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)其予以吸收消化，并在立法中通過明示的方式予以說明。

二、“性暴力”作為家庭暴力的行為類型是世界上大多數(shù)國家或地區(qū)的共識(shí)

在一系列國際公約和文件中，性暴力是家庭暴力的行為類型。如1993年聯(lián)合國《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》⑨該《宣言》第1條規(guī)定：“對(duì)婦女的暴力行為”系指對(duì)婦女造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進(jìn)行這類行為、強(qiáng)迫或任意剝奪自由，而不論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中。在該《宣言》第2條（b）所規(guī)定的主要是社會(huì)暴力。該條規(guī)定的對(duì)婦女暴力，是指“在社會(huì)上發(fā)生的身心方面和性方面的暴力為，包括強(qiáng)奸，性凌虐，在工作場(chǎng)所，教育機(jī)構(gòu)和其他場(chǎng)所的性騷擾和恫嚇，販賣婦女和強(qiáng)迫賣淫”。該條明確家庭暴力主要是是“身心方面”或者“性方面”。換言之，“身心方面”是指身體暴力和精神暴力，而“性方面”是指性暴力。、聯(lián)大第48/104號(hào)決議⑩該《決議》第2條規(guī)定對(duì)婦女的暴力行為應(yīng)理解為包括但不僅限于：（1）在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為；（2）在社會(huì)上發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為；（3）國家所做或縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為,無論其在何處發(fā)生。、1995年《北

京宣言》和《行動(dòng)綱領(lǐng)》?《行動(dòng)綱領(lǐng)》第113條給“對(duì)婦女的暴力行”所下的定義中涉及家庭暴力的表述為：在家庭中發(fā)生的身心和性方面的暴力行為,包括毆打、對(duì)家中女孩的性虐待、與嫁妝有關(guān)的暴力、配偶強(qiáng)奸、切割女性生殖器官和對(duì)婦女有害的其他傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為。這表明“身心和性方面的暴力行為”是指身體暴力、精神暴力和性暴力。、2006年聯(lián)合國秘書長《關(guān)于侵害婦女的一切形式的暴力行為的深入研究》?該《研究》指出，基于性別的針對(duì)婦女的暴力行為是指“因?yàn)槭桥远鴮?duì)她施加暴力或者特別影響到婦女的暴力，包括施加于身體、心理或性的傷害或痛苦或威脅施加這類行為，強(qiáng)迫和其他剝奪自由的行為。基于暴力的行為損害或阻礙婦女依照一般國際或人權(quán)公約享受人權(quán)和基本自由，符合聯(lián)合國《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》第一條的規(guī)定”。這表明，“身體、心理或性的傷害或痛苦”是指身體暴力、精神暴力和性暴力。，等等。

在一系列區(qū)域性國際公約中，性暴力亦是家庭暴力的行為類型。如《美洲國際防止、處罰、消滅對(duì)婦女施暴公約》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，所謂家庭暴力，是指家人間、家庭內(nèi)或其他人際關(guān)系內(nèi)（不以加害人與被害人居住于同一處所為必要）所發(fā)生的身體、精神或性暴力而言，強(qiáng)奸、毆打、性虐待及其他暴力行為均屬之。該《公約》明確認(rèn)定“性暴力”是家庭暴力的行為類型。2011年歐理會(huì)成員國簽署了具有法律效力的《歐洲理事會(huì)防止和反對(duì)針對(duì)婦女的暴力和家庭暴力公約》中，將“針對(duì)婦女的暴力”定義為：“對(duì)人權(quán)的侵害，對(duì)女性的歧視，指一切在公共或私人領(lǐng)域，實(shí)施或威脅使用給女性帶來或可能帶來身體、性、心理或經(jīng)濟(jì)上的傷害或痛苦的性別暴力行為，強(qiáng)行或任意剝奪他人自由?！痹摗豆s》亦明確將對(duì)“性的傷害或痛苦的性別暴力”行為納入家庭暴力的行為類型中。

世界上大多數(shù)國家或地區(qū)的反家庭暴力法中都將性暴力作為家庭暴力的行為類型之一。如《美國模范家庭暴力法》第102條第1項(xiàng)規(guī)定，所謂家庭暴力,是指非正當(dāng)防衛(wèi)行為而有下列情形之一者：（1）意圖或者已經(jīng)致使家庭成員受身體傷害；（2）使家庭成員置身于身體傷害之恐懼中；（3）以武力、恐嚇或脅迫方法，致使家庭成員從事非自愿性行為（sexual activity）[1](P48)。其中第三項(xiàng)“非自愿性行為”就是典型的“性暴力”。1995年紐西蘭《家庭暴力法》第3條規(guī)定，所謂暴力系指身體虐待、性虐待及精神虐待而言[1](P49)。中國澳門地區(qū)2015年1月13日表決通過的《家庭暴力防治法》，將“家庭成員間故意作出的侵犯生命、傷害身體或健康且后果非屬輕微，身體或精神虐待、性侵犯、侵犯人身自由等不法行為”界定為“家暴行為”[4]?！靶郧址浮币埠杖辉诹小Ｒ蝗缜拔乃?，中國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)《家庭暴力防治法》的第2條雖然未將性暴力明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中通過擴(kuò)張解釋的方法，將“性暴力”囊括其中[1](P50)。

三、“性暴力”作為家庭暴力的行為類型是不同學(xué)科的共識(shí)

將性暴力作為家庭暴力的行為類型是法學(xué)、醫(yī)學(xué)、臨床心理學(xué)等不同學(xué)科的共識(shí)。在法學(xué)領(lǐng)域，性暴力在一系列關(guān)于家庭暴力的實(shí)證研究中都是重要的變量。在學(xué)界和實(shí)務(wù)界有重要影響的第三期中國婦女社會(huì)地位調(diào)查就用到了“性暴力”的變量[5]。北京青少年法律援助與研究中心在對(duì)2008-2013年六年間媒體報(bào)道的697例未成年人遭受家庭暴力案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后提出的《未成年人遭受家庭暴力案件調(diào)查與研究報(bào)告》中指出，“多種形式的家庭暴力并存，遺棄、性侵害和家庭拐賣應(yīng)當(dāng)引起重視”[6]?！靶郧趾Α笔堑湫偷募彝ケ┝π问?。

在關(guān)于“婚嫁失地會(huì)加劇農(nóng)村婦女遭受家庭暴力的風(fēng)險(xiǎn)”的一項(xiàng)研究中設(shè)計(jì)的問卷包括六類家庭暴力的發(fā)生狀況，分別為毆打、侮辱謾罵、冷淡忽視、經(jīng)濟(jì)控制、限制人身自由以及強(qiáng)迫性生活[7]。其中“強(qiáng)迫過性生活”就是典型的“性暴力”。

蔣月教授在一項(xiàng)調(diào)查人數(shù)為1200名受訪者的較為大型的家庭暴力實(shí)證研究中，根據(jù)受訪者明確回答的本人對(duì)家庭暴力問題的認(rèn)知統(tǒng)計(jì)結(jié)果，絕大多數(shù)人認(rèn)同明顯的身體暴力屬于家庭暴力，對(duì)性暴力、精神暴力也有比較高的認(rèn)同程度[8]。可見，在公眾的認(rèn)知度上，性暴力也是典型的家庭暴力的行為類型。陳葦教授在一項(xiàng)家庭暴力的實(shí)證研究中，也將性暴力作為家庭暴力的一種行為類型。在其設(shè)計(jì)的“家庭暴力行為方式統(tǒng)計(jì)表”“暴力方式”的統(tǒng)計(jì)中變量

包括：（1）人身侵害，（2）性侵害，（3）精神傷害，（4）財(cái)產(chǎn)侵權(quán)，（5）經(jīng)濟(jì)控制[9]。其中“性侵害”就是“性暴力”的一種方式。在一項(xiàng)對(duì)海南省的家庭暴力防治研究中，其設(shè)計(jì)的家庭暴力“使用手段”上變量包括：身體虐待、財(cái)產(chǎn)虐待、心理虐待、性虐待等方面[10]。其中，“性虐待”就是“性暴力”的別稱?？梢姡诜▽W(xué)界，“性暴力“作為家庭暴力的行為類型已經(jīng)得到大部分學(xué)者承認(rèn)。

對(duì)性暴力的研究不僅體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域，在醫(yī)學(xué)和心理學(xué)等領(lǐng)域也都是一個(gè)重要的研究對(duì)象。在臨床心理學(xué)上廣泛適用的修訂版沖突策略量表（The Revised Conflict Tactics Scales，CTS-2）現(xiàn)已被譯成不同語言，在包括中國在內(nèi)的多個(gè)國家的不同人群中廣泛應(yīng)用。研究表明，CST-2具有較好的信度和效度，是目前國際上最常用的家庭暴力調(diào)查量表，其主要包括五個(gè)維度的測(cè)量，分別為協(xié)商、軀體暴力、心理攻擊、傷害以及性暴力[11][12]?！靶员┝Α笔且豁?xiàng)重要的研究變量。另外，在對(duì)兒童遭受家庭暴力的臨床心理學(xué)研究中，其研究變量也包括：兒童期情感受虐（CPA）、兒童期軀體受虐（CSA）、兒童期性受虐（CEN）、兒童期情感忽視（CPN）、兒童期軀體忽視等方面[13]。有臨床心理學(xué)學(xué)者在研究農(nóng)村女性遭受家庭暴力時(shí)的效度和信度時(shí)，用到了“用于被虐待方的簡版沖突決策量表”，其中調(diào)查項(xiàng)目就包括“性暴力”在內(nèi)[14]。

四、“性暴力”是一種獨(dú)立的家庭暴力行為類型，應(yīng)予專門規(guī)定

在當(dāng)下，馬克思意義上“種的繁衍”?馬克思、恩格斯認(rèn)為：“每日都在重新生產(chǎn)自己生命的人們開始生產(chǎn)另外一些人，即繁殖。這就是夫妻之間的關(guān)系，父母和子女之間的關(guān)系。也就是家庭。”參見《馬克思恩格斯全集（第3卷）》，北京：人民出版社，1995年，第32頁。的性的生育功能在某種程度上已經(jīng)讓位于性的愉悅和快樂的功能。司法實(shí)踐中以“性權(quán)利”為由訴請(qǐng)的案件屢見不鮮[15]。對(duì)“性”的暴力無論如何也不應(yīng)該被選擇性忽視。

有學(xué)者認(rèn)為，沒有必要單獨(dú)規(guī)定性侵害。其理由是：“人身自由”包括身體自由、行為自由、性權(quán)利自由等。侵害性權(quán)利或性自由，完全可以包括在人身自由中。對(duì)性器官的毀損，屬于身體暴力范疇。因而，性侵害實(shí)際上是對(duì)婦女身體、精神和自由侵害的特殊組成部分。這些內(nèi)容都可以涵蓋在上述概念中，因此沒有必要單獨(dú)規(guī)定性侵害[16]。筆者對(duì)此不敢茍同。其主要原因在于性的功能在當(dāng)下已經(jīng)發(fā)生了變化，從起初的生育功能向更多地愉悅和快樂功能轉(zhuǎn)變?性因?yàn)橹匾豢苫蛉保钌倏梢宰鳛樯氖侄?、快樂的方式、健康?shí)現(xiàn)的途徑，以及作為建立和保持某種人際關(guān)系的方法。參見李擁軍：《性權(quán)利研究》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第6-15頁。關(guān)于“性權(quán)”研究的代表性文獻(xiàn)，還可參見趙合?。骸蹲鳛槿藱?quán)的性權(quán)利——一種人類自由的視角》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文；莫愛新：《民法中的性權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年。。“性暴力”既非性器官毀損等簡單的“身體暴力”，亦非“精神暴力”，而是一種獨(dú)立的家庭暴力形態(tài)。

更何況，性權(quán)不僅是基本、普世之人權(quán)，還是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利類型。這些權(quán)利類型包括：性自由權(quán)、性自治權(quán)、性完整權(quán)與性身體安全權(quán)、性私權(quán)、性公平權(quán)、性快樂權(quán)、性表達(dá)權(quán)、性自由結(jié)合權(quán)、自由負(fù)責(zé)之生育選擇權(quán)、以科學(xué)調(diào)查為基礎(chǔ)之性資訊權(quán)、全面性教育權(quán)、性保健權(quán)。1999年世界性學(xué)會(huì)在中國香港舉行的第14次世界性學(xué)會(huì)議上通過的《性權(quán)宣言》，對(duì)性權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利類型進(jìn)行了充分的表達(dá)。該宣言認(rèn)為：“性（sexuality）是每個(gè)人人格之不可分割的部分，其充分發(fā)展端賴于人類基本需要，諸如接觸欲、親密感、情感表達(dá)、歡愉快樂、溫柔體貼與情戀意愛之滿足。性由個(gè)人與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)而構(gòu)建，其充分發(fā)展為個(gè)人、人際和社會(huì)健康幸福所必需。性的權(quán)利乃普世人權(quán)，以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)。鑒于健康乃基本人權(quán),故性健康亦為基本人權(quán)。為確保人與社會(huì)得以發(fā)展健康的性，所有社會(huì)必須盡其所能承認(rèn)、促進(jìn)、尊重與維護(hù)下列性權(quán)利。性健康乃為承認(rèn)、尊重與實(shí)施此類性權(quán)之環(huán)境所產(chǎn)生?！盵17]

正是基于上述認(rèn)知，中國著名婚姻家庭法學(xué)專家巫昌禎教授認(rèn)為，“施暴行為涉及身體、性和精神等方面”[18](PP97-98)。中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)會(huì)長夏吟蘭教授也認(rèn)為，“鑒于性暴力在家庭暴力中的

特殊性及危害性，應(yīng)當(dāng)將性暴力明確界定為家庭暴力的行為類型之一”?在家庭暴力行為類型中增加性暴力，其理由有四：首先，性暴力是性別間暴力的典型形式，是基于性別而產(chǎn)生的暴力，且主要是丈夫違反妻子的意愿，強(qiáng)行實(shí)施性行為或性虐待。第二，性暴力的隱蔽性和特殊性決定了對(duì)其認(rèn)定的復(fù)雜性，但夫妻間的同居義務(wù)并不導(dǎo)致任何一方有權(quán)利采用違法或犯罪手段強(qiáng)制對(duì)方履行義務(wù)。換言之，法律不應(yīng)認(rèn)可民事權(quán)利主體以非法行為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的合法性。第三，性暴力對(duì)受害人身心的損害后果非常嚴(yán)重、時(shí)間持久且難以平復(fù)。婚姻生活中的性暴力包括婚內(nèi)強(qiáng)奸、性虐待、性蹂躪等，它是對(duì)受害人身心健康、人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵害，對(duì)受害人的影響和傷害比單純的精神暴力和身體暴力更為嚴(yán)重。第四，長期的性暴力使受害者遭受了難以言說的屈辱，成為引發(fā)以暴制暴的誘因。參見夏吟蘭：《論中國家庭暴力概念——以反家庭暴力法（征求意見稿）為分析對(duì)象》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。。李明舜教授認(rèn)為“實(shí)施或威脅實(shí)施性暴力及其它違背受害人意愿的性行為的”“性暴力”是家庭暴力的行為類型之一[19]。陶毅教授也認(rèn)為家庭暴力侵害的客體集中于身體、精神、性三方面的人身權(quán)利[20](P132)。李霞教授亦認(rèn)為：依據(jù)家庭暴力所侵犯的客體不同，建議將家庭暴力分為身體上的暴力、性暴力和精神暴力?理由是：首先，依據(jù)“權(quán)利不得濫用”的原則，配偶一方行使性權(quán)利不得侵犯對(duì)方的身心健康，否則另一方的權(quán)利就得不到保障；配偶之間應(yīng)相互尊重；其次，實(shí)踐中常發(fā)生的情形是在離婚訴訟中一方與另一方強(qiáng)行發(fā)生性行為，此時(shí)若不將該行為認(rèn)定為性暴力，就是對(duì)受害者一方權(quán)利的漠視；再次，性暴力不僅發(fā)生在配偶間，亦有可能發(fā)生在其他家庭成員之間；最后，性暴力除了表現(xiàn)為強(qiáng)行發(fā)生性行為、性接觸外，還有其他攻擊性器官的殘忍方式，亟須給受害者以合法、及時(shí)、有效的救濟(jì)。參見李霞：《家庭暴力法律范疇論綱——基于社會(huì)性別的角度》，《社會(huì)科學(xué)研究》2005年第4期。。可見，“性暴力”是家庭暴力的行為類型得到學(xué)界大部分學(xué)者的肯認(rèn)。

五、“性暴力”是對(duì)家庭權(quán)利束的侵犯，理應(yīng)成為家庭暴力的行為類型

家庭權(quán)利束，是指以憲法上規(guī)定的家庭權(quán)?憲法若對(duì)于提供個(gè)人在社會(huì)生活中所必要的心理、經(jīng)濟(jì)、教育支援的最基本地位，或?qū)τ谏?、教育、社?huì)、文化多重功能社會(huì)最重要的基本單位的家庭，不予以保障，殊難想象。家庭權(quán)的保障范圍主要有：（1）組成或不組成家庭之權(quán)利；（2）和諧家庭生活之權(quán)利；（3）維持家庭存續(xù)之權(quán)利；（4）維持家庭親屬關(guān)系之權(quán)利。參見李震山：《憲法意義下之“家庭權(quán)”》，《“國立”中正大學(xué)法學(xué)集刊》第16期。為核心的一系列權(quán)利的總稱。憲法上的家庭權(quán)有兩層基本含義：一是公民享有是否成立家庭的權(quán)利；二是依法成立的家庭受國家保護(hù)[21](P79)。家庭權(quán)作為憲法確立的基本價(jià)值構(gòu)成了國家家庭立法的總原則，家庭法制的展開必須以憲法上塑造的家庭價(jià)值觀為指導(dǎo)[21](P35)。作為私法意義上的家庭權(quán)，旨在調(diào)整平等主體間關(guān)系的婚姻家庭關(guān)系。但作為《反家庭暴力法（草案）》意義上的“家庭權(quán)”則不僅調(diào)整平等主體間的法律關(guān)系，還調(diào)整不平等主體之間的民事屈從關(guān)系?屈從概念冒犯人們的平等幻覺，但卻有憲法依據(jù)：各國憲法無不援引一些人的特性(traits)作為立法者和司法者不得用來制造不平等的安全島，如性別、宗教、黨派、民族、種族等。參見徐國棟：《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心論》，《中國法學(xué)》2011年第5期。。性暴力顯然是對(duì)憲法上規(guī)定的家庭權(quán)的嚴(yán)重違反，因其不僅破壞家庭和諧、安寧與存續(xù)，還“破壞婚姻家庭關(guān)系，導(dǎo)致夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡”[22]。

不僅如此，性暴力還是對(duì)以性權(quán)利為核心的性自由權(quán)的戕害。作為一種話語體系，在西方，“性權(quán)利”的概念彰顯于20世紀(jì)70年代。在中國大陸，20世紀(jì)80年代早期也出現(xiàn)了“性權(quán)利”的說法。但迄今為止，“性權(quán)利話語依然處于邊緣地位”[17]。實(shí)際上，國家公權(quán)對(duì)性的介入，古代以維護(hù)性秩序?yàn)橹?，今天則應(yīng)以維護(hù)公民性權(quán)利為原則[23]。現(xiàn)代婚姻法中夫妻都是獨(dú)立主體，各自享有合法的性自由，夫妻之間的性行為應(yīng)是各方以自由意志為基礎(chǔ)而達(dá)成的合意行為，而不是單方性義務(wù)[24]?；橐龅淖匀恍再|(zhì)決定了婚內(nèi)性暴力的非法性。法律平等原則排除了婚內(nèi)性暴力的合法性。免受性強(qiáng)暴的自由不因婚姻的締結(jié)而喪失[25]。因此，就性暴力而言，無論其取證難度有多大，婦女的這種人身權(quán)利也不能為公權(quán)力所拋棄,畢竟人權(quán)的保障高于一切[23]。

《反家庭暴力法（草案）》第二條第一款既然規(guī)定了“身體暴力”和“精神暴力”，那就沒有理由不規(guī)定“性暴力”，并將其作為家庭暴力的行為類型。

六、“性暴力”作為家庭暴力的行為類型是矯正絕對(duì)家庭自治的突破口

公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的二分，是當(dāng)代西方法律觀的基本特征?！帮L(fēng)可進(jìn)，雨可進(jìn)，國王不可進(jìn)”的法諺，深刻表達(dá)了這種兩分的不可逾越屬性?，F(xiàn)行司法權(quán)介入家庭暴力低效甚至失效的原因，即“在于傳統(tǒng)司法理論諸如訴訟調(diào)解、不告不理、訴訟證明以及正當(dāng)防衛(wèi)等理論依然堅(jiān)持著傳統(tǒng)法律關(guān)于性別的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元對(duì)立劃分，頑強(qiáng)地阻礙著司法制度給予家庭暴力受害人以充分的救濟(jì)”[26](P71)。

事實(shí)上，從古希臘社會(huì)城邦和家庭的二分開始，西方的法律就被深深地鑲嵌于公私兩域劃分的法律圖景之中了。發(fā)生在家庭領(lǐng)域中的性暴力之所以演變?yōu)橐粋€(gè)歷史性的話題，與強(qiáng)調(diào)家庭自治的絕對(duì)性不無關(guān)系。歷史與現(xiàn)實(shí)是，國家公權(quán)不該介入時(shí)卻以維護(hù)性秩序的名義介入了，應(yīng)該介入時(shí)卻以純粹家庭事務(wù)為由而拒絕介入，這與公權(quán)力在面對(duì)公民私生活時(shí)未能正確定位自己的角色有著密切的關(guān)系[23]。

但在晚近，這種公私領(lǐng)域絕對(duì)分割、國家公權(quán)力和家庭自治絕對(duì)二分的現(xiàn)象隨著福利國家[27]及“法律父愛主義”?有關(guān)法律父愛主義的研究，可參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。理念的深入，而出現(xiàn)了碰撞、融合的趨勢(shì)。在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了憲法對(duì)“家庭自治”的深入介入?關(guān)于婚姻、家庭與憲法關(guān)聯(lián)的國內(nèi)研究，代表性文獻(xiàn)有：王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障——以中國憲法第49條為中心》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期，第3-14頁；姚國建：《憲法是如何介入家庭的?——判例法視角下的美國憲法對(duì)家庭法的影響及其爭拗》，《比較法研究》2011年第6期，第1-14頁；張燕玲：《家庭權(quán)及其憲法保障——以多元社會(huì)為視角》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2011年第4期，第141-149頁；楊遂全：《論國家保護(hù)婚姻家庭的憲法原則及其施行》，《中國法學(xué)》2001年第1期，第169-172頁。，這不僅體現(xiàn)在國家公權(quán)力在福利的名義下通過社會(huì)救助、社會(huì)保障制度對(duì)家庭整體進(jìn)行干預(yù)和介入，還體現(xiàn)在通過“租稅國家”?有關(guān)“租稅國家”的理論，可參見臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者葛克昌的系列文章。如葛克昌：《租稅國：憲法之國體》，《經(jīng)社法制論叢》1989年第3期；葛克昌：《租稅之憲法依據(jù)》，《月旦法學(xué)教室》2004年第20期，等等?！岸嘣幕瘒?關(guān)于“多元文化國”的相關(guān)研究，可參見臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許育典：《文化憲法與文化國》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2006年；蘇永欽主編：《部門憲法》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2006年；陳慈陽：《憲法學(xué)》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2005年，等等。對(duì)家庭的稅負(fù)?中國臺(tái)灣地區(qū)“大法官會(huì)議”釋字第318號(hào)就合并申報(bào)程序的規(guī)定，認(rèn)為就申報(bào)之程序而言，與“憲法”尚無抵觸。但在合并課稅時(shí)，如納稅義務(wù)人與其有所得之配偶及其他受撫養(yǎng)親屬合并計(jì)算稅額，較之單獨(dú)計(jì)算稅額，增加其稅負(fù)者，即與租稅公平原則不符。參見陳清秀：《納稅人權(quán)利保障之法理——兼評(píng)納稅人權(quán)利保護(hù)法草案》，《法令月刊》第58卷第6期，第60頁。、多元家庭形態(tài)?相關(guān)代表性參考文獻(xiàn)包括但不限于何立新：《中國非婚同居立法規(guī)制研究》，北京：法律出版社，2010年；周隆基：《制度性歧視的法律規(guī)制研究》，吉林大學(xué)2014年博士學(xué)位論文；陳陽：《西班牙同性婚姻合法化研究》，華東政法大學(xué)2014年博士學(xué)位論文；馬鈺鳳：《同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護(hù)研究》，西南政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文；王森波：《同性婚姻法律問題研究》，復(fù)旦大學(xué)2011年博士學(xué)位論文；闞凱：《非婚同居的法律問題研究》，黑龍江大學(xué)2012年博士學(xué)位論文；王薇：《非婚同居法律制度比較研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文；戴瑀如：《論德國同性伴侶法》，《月旦法學(xué)雜志》2004年第107期；吳煜宗：《同性戀者的結(jié)婚自由》，《月旦法學(xué)教室》2003年第14期，等等。進(jìn)行的衡平和介入。

作為家庭自治領(lǐng)域的“性的自治”是私密中的私密、隱私中的隱私。傳統(tǒng)意義上“法不入家門”止步于家庭自治，但《反家庭暴力法（草案）》對(duì)“性暴力”的規(guī)范則進(jìn)入到私密中的私密、隱私中的隱私。這是一個(gè)矯正絕對(duì)家庭自治的絕佳突破口。

中國《反家庭暴力法（草案）》在關(guān)于家庭暴力行為類型的界定上，應(yīng)該做出符合家庭暴力特點(diǎn)及規(guī)律，以中國國情為基礎(chǔ)并順應(yīng)社會(huì)發(fā)展和國際反家暴立法趨勢(shì)的選擇。具體而言，建議在《反家庭暴力法（草案）》正式通過時(shí)，應(yīng)通過概括加列舉的方式，將第二條修訂為：

“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神、性等方面不法侵害的行為。

身體暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行

限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體造成一定傷害后果的行為。

精神暴力，是指行為人以侮辱、誹謗等手段，給其家庭成員的名譽(yù)、隱私、人格尊嚴(yán)等造成一定傷害后果的行為。

性暴力，是指行為人以強(qiáng)制、凌辱、騷擾等手段，給其家庭成員的性權(quán)造成一定傷害后果的行為。

反對(duì)一切形式的家庭暴力?！?/p>

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責(zé)任編輯：繪山

LI Chun-bin
(School of Law,Liaoning Normal University,Dalian 116081,Liaoning Province,China)

domestic violence;sexual violence;concept of domestic violence;Draft Anti-Domestic Violence Law

"Sexual violence"as an independent act of domestic violence has been commonly recognized by not only the majority of countries and regions in the world but also by different academic disciplines.Currently in China,given that there is recognition of it as an act of domestic violence in existing quasi legal documents,it is high time to assess the related judicial experiences and adopt a law governing on the issue."Sexual violence"is not only an abuse of rights and interests in the family but also a lost of self independence in the family.Thus,recognizing that sexual violence is an act of domestic violence.The law should provide clear definition of physical, psychological and sexual violence and add an article on the prohibition of all forms of domestic violence so as to declare the will of the public to stop domestic violence.

D923.8

：A

：1004-2563（2015）05-0056-08

李春斌（1979-），男，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。研究方向：親屬法學(xué)、民法哲學(xué)、法人類學(xué)。

本文系作者主持的2012年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“西藏藏族婚姻法律文化研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12CFX058）之階段性成果。