淺析微博獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定

馬素姣

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074)

淺析微博獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定

馬素姣

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074)

著作權(quán)法意義上的作品的認(rèn)定是以獨(dú)創(chuàng)性為前提條件和實(shí)質(zhì)要件的，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定是判斷作者是否擁有著作權(quán)的關(guān)鍵因素。隨著網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的發(fā)展，微博這一特殊的信息傳播和社區(qū)人際交流方式在給人們的生活、學(xué)習(xí)和娛樂帶來便利的同時(shí)，也對我國傳統(tǒng)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定帶來了新的挑戰(zhàn)。其中，對微博獨(dú)創(chuàng)性相關(guān)問題的認(rèn)定，是解決侵權(quán)、抄襲等行為的關(guān)鍵因素，特別是在司法實(shí)踐中，對微博內(nèi)容質(zhì)與量的定性是不可回避的重要議題。

微博著作權(quán)；獨(dú)創(chuàng)性；司法實(shí)踐

一、傳統(tǒng)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)獨(dú)創(chuàng)性的界定

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形的形式復(fù)制的智力成果?！备鶕?jù)此定義，我們可以看出作品的判斷依據(jù)兩個(gè)因素：獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。其中，獨(dú)創(chuàng)性是認(rèn)定作品的一個(gè)十分重要的因素?！蔼?dú)創(chuàng)性是作品的本質(zhì)屬性和獲得著作權(quán)保護(hù)的核心條件，它決定了著作權(quán)保護(hù)的范圍，界定了著作權(quán)與公共領(lǐng)域的界限?！雹俎蓵悦鳎骸稖?zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策 進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月。但是，二者并不是等同的，除了必須是獨(dú)創(chuàng)的之外，作品還必須能以某種有形的形式復(fù)制，這就與著作權(quán)法的“不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)”相一致。

獨(dú)創(chuàng)性，顧名思義，就是作品應(yīng)獨(dú)立完成，并具有創(chuàng)造性。獨(dú)立完成要求作品的整個(gè)創(chuàng)作過程是獨(dú)自完成的，并不是對已有作品的復(fù)制與抄襲等，這就對作者的主觀意志和行為本身做出了要求。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：“創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)?！睆脑摱x我們可以看出，作品是智力活動(dòng)的表現(xiàn)形式，因此，作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷是針對智力活動(dòng)的表現(xiàn)形式的一種判斷?！白髌返莫?dú)創(chuàng)性，又稱作品的原創(chuàng)性，是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性的勞動(dòng)，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性。”[1](P31)世界知識產(chǎn)權(quán)組織也曾做出這樣的定義：“獨(dú)創(chuàng)性指作品是由作者自己創(chuàng)作的，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來的?！盵2](P44)總之，對于獨(dú)創(chuàng)性，不管是我國，還是國際相關(guān)規(guī)定，都要求作品應(yīng)獨(dú)立完成和具有創(chuàng)造性。

(二)獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1．普通法系兩種主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“originality”是獨(dú)創(chuàng)性的英文表達(dá)，在英國早期的著作權(quán)法體系中，無論是1709年的《安娜女王法令》，還是1842年的《版權(quán)法》，都沒有關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的相關(guān)規(guī)定，直到1900年的“walterv.lane案”中，獨(dú)創(chuàng)性的問題首次被提出來，英國1911年修改的《版權(quán)法》中第一次確立了獨(dú)創(chuàng)性的相關(guān)規(guī)定。對于獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵的理解主要為：作品并不一定具有創(chuàng)造性或新穎性，但不能是從其他作品復(fù)制、抄襲而來的。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上仍采用“額頭上的汗水”原則，即要求作者必須有一定的“技巧、判斷或勞動(dòng)”，或“勞動(dòng)、技巧和資金”等方面的投入。一方面，在創(chuàng)作過程中作者對作品的一定投入是重要的證明，剽竊、抄襲、復(fù)制等行為大量存在的原因在于其行為成本低廉；另一方面，英國著作權(quán)法對作品投入的要求也反映了英國《版權(quán)法》的商業(yè)價(jià)值追求。在“重商主義”的影響下，英國《版權(quán)法》立法的重心在于對作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)，這是為了激勵(lì)人們創(chuàng)作，促進(jìn)新作品產(chǎn)生和傳播。因此，英國《版權(quán)法》保護(hù)的對象涵蓋了智力創(chuàng)造的勞動(dòng)、憑借技巧從事的活動(dòng)以及能夠復(fù)制的勞動(dòng)直接產(chǎn)出的成果。但英國的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)較低，這也是英國著作權(quán)法保護(hù)范圍寬泛的主要原因。

在20世紀(jì)90年代之前，美國關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)與英國基本一致，直到1991年“feistv.rual案”首次在判決中推翻了英國“額頭上的汗水”原則，法院對此案的審理運(yùn)用了新的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即勞動(dòng)的投入并不能使作品享有獨(dú)創(chuàng)性，而要求這種投入必須含有少量的創(chuàng)造性。因此，美國的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要高于英國，有了最低限度的創(chuàng)造性要求。

2．大陸法系兩種主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系對于作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)一開始就有嚴(yán)格的規(guī)定，主要是因?yàn)榇箨懛ㄏ抵鳈?quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)是精神人格價(jià)值觀，這種價(jià)值觀決定了對作者精神權(quán)利的重視，而不是像英美法系那樣注重的是對于作者和出版商之間的經(jīng)濟(jì)利益的衡量。根據(jù)大陸法系的觀點(diǎn)，作品是作者思想與愿望的表現(xiàn)形式，是作者人格的延伸。

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》將作品界定為受保護(hù)的作品，即作者的智力創(chuàng)作。這種智力創(chuàng)作既可以是作品的標(biāo)題，也可以是作品本身，因此，法國著作權(quán)法立法中有“同樣受到保護(hù)”的觀點(diǎn)。另外，法國著作權(quán)法還認(rèn)為，受到著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是作者個(gè)性的反映。由此可以看出，法國對于作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是與作者的作品和人格相關(guān)聯(lián)的。

德國1965年《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“科學(xué)、藝術(shù)作品的作者依據(jù)法律對其作品享有法律的保護(hù)?！钡?條規(guī)定：“本法所稱的著作只指個(gè)人的智力創(chuàng)作?！钡聡鳈?quán)法中作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)包括如下特征：其一，必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性活動(dòng)；其二，作品應(yīng)該有智力內(nèi)涵；其三，作品應(yīng)具有個(gè)性；其四，作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度。[3]由此可以看出，德國著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性不僅包含了作者的個(gè)性和創(chuàng)造性的內(nèi)容，而且還要求作品要有一定的思想感情，并達(dá)到一定的高度。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)超過了一般人的平均創(chuàng)造活動(dòng)，因此將一般的智力成果排除在外。德國著作權(quán)法關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性的要求體現(xiàn)了一種較高水平的創(chuàng)造高度。

總之，從“獨(dú)創(chuàng)性”的字面意思來看，一是“獨(dú)”，要求作者獨(dú)立完成，而不是對他人作品的剽竊與抄襲；二是“創(chuàng)”，也就是必須具有創(chuàng)造性，而不是簡單的機(jī)械性或技術(shù)性的智力成果?！澳壳袄碚摻绐?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)基本沿襲了英美法系以‘商業(yè)版權(quán)說’為其法哲學(xué)基礎(chǔ)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)和大陸法系以‘作者權(quán)’為中心的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”[4]，難以滿足現(xiàn)實(shí)生活的需求。隨著網(wǎng)絡(luò)科技文化的飛速發(fā)展，微博以其獨(dú)有的特點(diǎn)對著作權(quán)法提出了新的挑戰(zhàn)。

二、微博獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的新問題

(一)微博概況

微博是隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型事物，可以通過電腦網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等客戶端實(shí)現(xiàn)信息的傳播與分享。我國最早提供微博服務(wù)的網(wǎng)站是2009年8月份推出的新浪微博，隨后，騰訊、搜狐也相繼提供了微博服務(wù)平臺，2010年被譽(yù)為“微博元年”。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心在2013年1月15日發(fā)布的《第31次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，2012年中國微博用戶已達(dá)到3.09億，較2011年底增長了5873萬，網(wǎng)民中的微博用戶比例達(dá)到54.7%。手機(jī)微博用戶規(guī)模為2.02億，占所有微博用戶的65.6%。[5]微博以其獨(dú)有的方式正在逐步滲入到人們的生活，它的特點(diǎn)主要有：其一，短小精煉，微博是相對于博客來講的，微即短、小的意思，它有140個(gè)字的字?jǐn)?shù)限制，人們可以毫無顧忌地發(fā)布自己的一些狀態(tài)、心情分享等；其二，傳播迅捷，微博的傳播打破了傳統(tǒng)的地域限制，人們發(fā)表自己的看法不再受到限制，只需要通過電腦、手機(jī)即可迅速發(fā)布，以擴(kuò)散的方式迅速傳播，并且有很強(qiáng)的時(shí)效性；其三，具有自主性，用戶可以隨時(shí)隨地發(fā)微博，根據(jù)自己的興趣、愛好自主選擇關(guān)注的對象與內(nèi)容，并對關(guān)注用戶進(jìn)行分類；其四，社會(huì)動(dòng)員性強(qiáng)，作為一種草根文化，微博的社會(huì)參與度很高，各個(gè)社會(huì)階層的用戶可以不受限制地隨時(shí)關(guān)注熱點(diǎn)新聞并發(fā)表自己的看法。

(二)微博獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的司法困境

1．微博能否成為作品

微博大多數(shù)是人們生活的記錄，是人們交流情感與思想的平臺。但是，受著作權(quán)法保護(hù)的作品具有兩大重要特征，即獨(dú)創(chuàng)性與可復(fù)制性?？蓮?fù)制性在如今的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代已經(jīng)不成問題，但是對于獨(dú)創(chuàng)性有時(shí)仍然是難以判斷。一些用戶的情感宣泄或?qū)Μ嵥槭虑榈挠涗浀龋虿痪哂袆?chuàng)造性，不能被稱為著作權(quán)法上的作品。例如：“我剛剛買了一件衣服真好看”，或者“終于可以看見大雪紛飛的場景”等，這些就不是作品。微博只有具有一定的創(chuàng)造性，并以一定的方式表達(dá)出來，才能稱為作品。換句話說，只有具有獨(dú)創(chuàng)性的微博，才能稱之為作品。但是，名為“古城鐘樓”的微博，每兩個(gè)小時(shí)準(zhǔn)點(diǎn)寫下“鐺……鐺……鐺……鐺……”的敲鐘聲，報(bào)時(shí)1年多默默無聞，近日卻突然引發(fā)網(wǎng)絡(luò)圍觀。就“鐺……鐺……鐺……鐺……”這幾個(gè)字，能否成為作品呢？其根據(jù)古城鐘樓的敲鐘聲發(fā)微博是否具有一定的獨(dú)創(chuàng)性? 在傳統(tǒng)意義上，作品是智力活動(dòng)的具體表現(xiàn)形式，那么，根據(jù)鐘聲的敲打來發(fā)微博能否算智力活動(dòng)呢？這些問題都給司法實(shí)踐中作品的判斷帶來了很大的不確定性。

另外，微博在字?jǐn)?shù)上有嚴(yán)格的限制，這一限制能否影響微博成為作品呢？筆者認(rèn)為，字?jǐn)?shù)限制并不影響作者經(jīng)過一系列的選擇與取舍進(jìn)行創(chuàng)作，在現(xiàn)實(shí)生活中除微博這一特殊形式的作品外，未超過140字的作品大量存在，例如，一句由8個(gè)漢字組成的廣告詞“橫跨冬夏、直抵春秋”就被認(rèn)為構(gòu)成作品[6](P37)，因此，字?jǐn)?shù)限制并不能成為作品判斷的限制因素。

2．微博內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性量的認(rèn)定

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，微博的內(nèi)容已經(jīng)大大超出了140字的限制，越來越多的上傳功能使得微博的內(nèi)容也越來越豐富。例如，將篇幅較長的文字作品拍成照片或者制作成gif文件上傳，這就使得微博的字?jǐn)?shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過140字的限制。此外，還有各種各樣的上傳，例如，照片可以構(gòu)成攝影作品，畫作可以構(gòu)成美術(shù)作品，視頻可以成為電影作品，等等。同時(shí)，由于微博的內(nèi)容包含了文字、圖片、視頻以及鏈接等，所以對于某些微博來說，有些文字單獨(dú)來看沒有獨(dú)創(chuàng)性，但是和圖片或者視頻結(jié)合就有可能具有獨(dú)創(chuàng)性。由于技術(shù)的發(fā)展，一部作品的表現(xiàn)形式也越來越多樣化，在司法實(shí)踐中，法官在判斷一部作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)要考慮很多因素，而且，由于每個(gè)人的認(rèn)知能力以及水平不一樣，對于相同的作品，不同的人對其獨(dú)創(chuàng)性的判斷就可能會(huì)不一樣。傳統(tǒng)的版權(quán)體系下的最低限度標(biāo)準(zhǔn)或作者權(quán)體系下的創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)都很難有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)來衡量作品的獨(dú)創(chuàng)性，只能依靠法官根據(jù)實(shí)際案例具體分析。與此同時(shí)，作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定也會(huì)影響到作品侵權(quán)的問題，微博中的哪部分內(nèi)容算作侵權(quán)抑或構(gòu)成整體侵權(quán)，這都是法官在司法實(shí)務(wù)中不得不認(rèn)真考量的問題。

3．微博內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性質(zhì)的認(rèn)定

微博作品在獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定程度上是否有一個(gè)明確界定，在大陸法系國家，作品的獨(dú)創(chuàng)性要求有一定的創(chuàng)作高度，這個(gè)創(chuàng)作高度是以一般人的智力水平作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，有一定的創(chuàng)作高度則是要求在一般人的智力水平之上。而在英美法系國家，對于獨(dú)創(chuàng)性的程度問題則提出了“三分法”理論，根據(jù)程度的高、中、低分為“非等同物原則”、“增加價(jià)值原則”、“同一性原則”。[7]這些原則只是對不同程度的作品做出具體的規(guī)制與保護(hù)，在具體實(shí)踐中對作品的獨(dú)創(chuàng)性程度進(jìn)行判斷時(shí)仍然需要法官去分析、比較，甚至反復(fù)考察、鑒定。微博作品因其內(nèi)容的表現(xiàn)是多樣的，不管是文字還是視頻，在獨(dú)創(chuàng)性程度的認(rèn)定方面是單獨(dú)考慮還是結(jié)合整個(gè)微博內(nèi)容一起具體分析，在判斷過程中既要保護(hù)權(quán)利人的利益，又要有利于網(wǎng)絡(luò)文化的健康發(fā)展，這是司法實(shí)踐中面臨的一個(gè)較大的難題。

另外，在微博內(nèi)容質(zhì)的判斷上，還要區(qū)分具有侮辱性以及含沙射影式的作品。假如某一微博作品具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是因其帶有侮辱性或誹謗性，該微博作品主體就要受到相應(yīng)的懲罰。“兩高”(最高人民法院、最高人民檢察院)司法解釋規(guī)定：“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為情節(jié)嚴(yán)重”，這就為誹謗罪設(shè)定了非常嚴(yán)格的量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

總之，微博技術(shù)成就了廣大平民之間的交流，充分保障了人們的言論自由，可謂是“民意直通車”，但是，科技是一把雙刃劍，微博的種種弊端也如影隨形，除了可能存在一些誹謗性的信息的傳播以外，微博侵權(quán)問題也逐步增加，而對微博獨(dú)創(chuàng)性的相關(guān)認(rèn)定也成為解決問題的關(guān)鍵，針對越來越多的微博版權(quán)糾紛，完善相應(yīng)的制度，建立系統(tǒng)化的規(guī)定，已成為當(dāng)務(wù)之急。

三、微博獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的法制鑒衡

不同的國家都給予了作品的獨(dú)創(chuàng)性一定的規(guī)范，但是，由于各個(gè)國家的法哲學(xué)思想、國家政治經(jīng)濟(jì)、社會(huì)價(jià)值等方面存在很大的差異，獨(dú)創(chuàng)性的理念也有所不同。在思想與表達(dá)二分法這個(gè)判定基礎(chǔ)上，如何認(rèn)定思想確實(shí)是一件困難的事情，畢竟“思想與表達(dá)的區(qū)分并不像我們想象的那樣清晰。事實(shí)上，思想和表達(dá)都是符號性、隱喻性的”[8]。在微博作品的認(rèn)定中，作品的思想只有表現(xiàn)出來才能受到保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)使得微博內(nèi)容的表現(xiàn)形式越來越多樣化。因此，微博內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定更要綜合考慮。

(一)微博獨(dú)創(chuàng)性的理性認(rèn)知

微博內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”應(yīng)是源于本人的獨(dú)立創(chuàng)作。它既可以是一個(gè)從無到有的過程，例如，微博用戶發(fā)表一些具有原創(chuàng)性的文字、圖片等，也可以是在他人已有作品的基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作，例如，對他人圖片作品配上自己具有獨(dú)到見解的文字說明，或者是對一系列圖片的匯編與創(chuàng)作等，都可以作為獨(dú)立完成的作品。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性中的“創(chuàng)”的理解，可以借鑒德國關(guān)于“著作權(quán)保護(hù)的‘層次保護(hù)理論’，即采用外行人而非領(lǐng)域之特訓(xùn)專家之判斷”。[9]這種判斷標(biāo)準(zhǔn)可以達(dá)到減少糾紛的目的。當(dāng)然，我國也不能不切實(shí)際地提高保護(hù)水平，擴(kuò)大保護(hù)范圍，我國著作權(quán)法的立法目的是“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”，在我國當(dāng)前的著作權(quán)法環(huán)境下，對創(chuàng)作不能提出過高的要求，在創(chuàng)新程度上只需適度的水準(zhǔn)即可。因此，對微博內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性不能有較高的創(chuàng)作程度要求。實(shí)際上，在量的認(rèn)定上也可以用差異性來體現(xiàn)，差異性就是作者個(gè)性以及特征的再現(xiàn)?！叭绻粋€(gè)智力創(chuàng)造成果在表達(dá)上是唯一的或有限的，那么無論它是否有獨(dú)創(chuàng)性都將被排除在著作權(quán)保護(hù)的范圍之外?！盵10]因此，對于微博內(nèi)容量的分析可以從內(nèi)容的個(gè)性或者差異性方面來進(jìn)行。

(二)微博獨(dú)創(chuàng)性的法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的發(fā)展使得互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的維護(hù)水平有所提高，立法的滯后性帶來的種種弊端也應(yīng)引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，應(yīng)從立法的角度為我國微博的保護(hù)提供系統(tǒng)化的依據(jù)。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》、《著作權(quán)法》、《網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)保護(hù)條例》等一系列關(guān)于著作權(quán)的法律法規(guī)中已有不少規(guī)定，但是關(guān)于微博版權(quán)還存在立法空白。在微博獨(dú)創(chuàng)性量的認(rèn)定上，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)微博表現(xiàn)形式進(jìn)行分類，例如，文字作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定、圖片作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定等，可以分別進(jìn)行較為細(xì)致的規(guī)劃，針對部分侵權(quán)行為進(jìn)行判斷。同時(shí)，還可以對整個(gè)微博作品的內(nèi)容制定較為統(tǒng)一的認(rèn)定原則與標(biāo)準(zhǔn)，在對整個(gè)微博內(nèi)容有糾紛時(shí)做出細(xì)致的分析與判斷?？傊?，可以針對微博制定一部較為系統(tǒng)化的規(guī)范，從主體的認(rèn)定、獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定、侵權(quán)行為的歸責(zé)原則以及責(zé)任的承擔(dān)等方面在現(xiàn)有法律的框架下做出統(tǒng)一規(guī)定。

另外，關(guān)于微博內(nèi)容的評價(jià)方面，立法機(jī)關(guān)要有明確的確認(rèn)規(guī)則，例如，微博是否具有誹謗性質(zhì)，具有獨(dú)創(chuàng)性的誹謗微博能否受到法律的保護(hù)？如果不受保護(hù)，那么，是根據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)的條數(shù)來判斷，還是根據(jù)發(fā)布的微博造成的損害后果來判斷，還是只要存在誹謗性行為就可以否定微博的獨(dú)創(chuàng)性？同時(shí)，立法機(jī)關(guān)還要思考如何保護(hù)人們的言論自由，怎樣實(shí)現(xiàn)言論自由與微博版權(quán)保護(hù)二者之間的平衡。

(三)微博獨(dú)創(chuàng)性的司法判斷

在司法實(shí)踐中，法院在審理關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作品的侵權(quán)糾紛時(shí)必定會(huì)涉及作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷問題。因此，法官在推定創(chuàng)造性的過程中就“必須考慮作品的具體細(xì)節(jié)，并結(jié)合法律傳統(tǒng)、相關(guān)行業(yè)習(xí)慣和產(chǎn)業(yè)政策”[4]。從認(rèn)識論的角度考慮，人類并不能窮盡地認(rèn)知所有事物的本質(zhì)，獨(dú)創(chuàng)性也會(huì)處于模糊不清的狀態(tài)，而在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下，微博內(nèi)容的瑣碎化以及表現(xiàn)的多樣化更使得獨(dú)創(chuàng)性的判斷難以界定。當(dāng)出現(xiàn)模糊不清的情況時(shí)，是判斷為有獨(dú)創(chuàng)性，還是沒有獨(dú)創(chuàng)性呢？筆者認(rèn)為，可以借鑒刑事訴訟法領(lǐng)域的“疑罪從無原則”，當(dāng)沒有足夠的證據(jù)判定一個(gè)人有罪時(shí)就應(yīng)該遵循“疑罪從無原則”，釋放犯罪嫌疑人。同樣，當(dāng)獨(dú)創(chuàng)性處于模糊的邊緣地帶時(shí)，可以判斷沒有獨(dú)創(chuàng)性，如果獨(dú)創(chuàng)性存在模糊性，仍判定有獨(dú)創(chuàng)性，就會(huì)使社會(huì)公眾無法準(zhǔn)確地預(yù)知其保護(hù)的范圍?！胺ㄔ哄e(cuò)誤地給予其以著作權(quán)保護(hù)的后果比錯(cuò)誤地剝奪著作權(quán)保護(hù)的后果要嚴(yán)重得多?！盵11]

(四)微博行業(yè)自律

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任之一就是為廣大用戶提供一個(gè)相對自由、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，各門戶網(wǎng)站可以根據(jù)自我檢查與舉報(bào)的方式來對微博作品進(jìn)行一系列的管理。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以加大網(wǎng)絡(luò)管理員的責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)管理員在對微博內(nèi)容進(jìn)行審查的過程中，如果發(fā)現(xiàn)有違法或者不道德的言論，應(yīng)該通過技術(shù)措施進(jìn)行屏蔽或者刪除；如果發(fā)現(xiàn)存在重大的侵犯作品獨(dú)創(chuàng)性的行為，必要時(shí)可以截取相關(guān)內(nèi)容作為證據(jù)保存下來，同時(shí)向原著作權(quán)人發(fā)出提醒并向有關(guān)部門進(jìn)行舉報(bào)。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶簽訂格式條款還應(yīng)該明確細(xì)化獨(dú)創(chuàng)性微博的著作權(quán)歸屬問題，這樣就可以減少某些網(wǎng)站為了增加點(diǎn)擊率而挪用其他網(wǎng)站的微博內(nèi)容，這也在一定程度上減少了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為。

總之，相較于傳統(tǒng)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，微博作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定亟須相應(yīng)的法律加以規(guī)制，需要廣大網(wǎng)民與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的共同合作，才能更好地保護(hù)微博著作權(quán)人的合法權(quán)益，才能更好地為網(wǎng)絡(luò)用戶提供一個(gè)健康、有序的網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境，從而更好地平衡言論自由與權(quán)利保護(hù)之間的關(guān)系。

[1]李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[3](德)烏爾里?！だ瘴暮Ｄ?作品的概念[J].鄭沖，譯.著作權(quán)，1991(1).

[4]趙銳.作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的反思與認(rèn)知[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011(9).

[5]CNNIC發(fā)布第31次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/tech/2013-01/15/c_124233840.htm，2013-11-20.

[6]侯占恒.著作權(quán)許可與許可使用合同的異同[A].知識產(chǎn)權(quán)名案評析[M].北京：中國法制出版社，1998.

[7]劉輝.作品獨(dú)創(chuàng)性程度“三分法”理論評析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011(4).

[8]李雨峰.思想與表達(dá)二分法的檢討[J].北大法律評論，2007(2).

[9]鄭英龍.著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性之鑒衡：基于符號學(xué)視角[J].浙江學(xué)刊，2013(2).

[10]金渝林.論作品的獨(dú)創(chuàng)性[J].法學(xué)研究，1995(4).

[11]崔國斌.單字字體和字庫軟件可能受著作權(quán)法保護(hù)[J].法學(xué)，2011(7).

責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On Identification of Micro-blog Originality

MaSujiao

(SchoolofLaw,South-CentralUniversityforNationalities,Wuhan430074)

In the copyright law,the cognizance of works take originality as prerequisite and substantial requirements,which judging the authors of works whether is the key factor for copyright.With the development of the new technology of the network,micro-blog not only facilitated people's life,learning and entertainment,but also brought new challenges on the affirmation of our traditional originality.Among them,the cognizance of micro-blog originality is the key factor for solving the infringement,plagiarism behavior,especially in the judicial practice,it is inevitable that the micro-blog contents ’quality and quantity is an important issue.

micro-blog copyright;originality;judicial practice

2014-12-10

國家社科基金項(xiàng)目(12BFX109)

馬素姣(1988—)，女，湖北長陽人，碩士研究生。

D923

A

1673-1395 (2015)02-0045-05