《刑法》第48條第1款之規(guī)范解讀
——以限制死刑適用為視角

張公典

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶渝北401120

《刑法》第48條第1款之規(guī)范解讀
——以限制死刑適用為視角

張公典*

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶渝北401120

《刑法》第48條第1款規(guī)定了死刑適用的條件和死緩適用的情形，但“罪行極其嚴(yán)重”和“不是必須立即執(zhí)行”均缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，不能指導(dǎo)司法實(shí)踐對(duì)分則罪名的正確運(yùn)用?！白镄袠O其嚴(yán)重”是犯罪的客觀危害和主觀惡性均極其嚴(yán)重，內(nèi)涵是“直接故意地實(shí)施了致命的犯罪并造成了致命結(jié)果的罪行”。對(duì)于罪行極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子原則上應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死緩而非死刑立即執(zhí)行，只有犯罪人人身危險(xiǎn)性極大的時(shí)候才執(zhí)行死刑立即執(zhí)行。對(duì)于人身危險(xiǎn)性極大的判斷應(yīng)要求具有反映人身危險(xiǎn)的酌定從重情節(jié)和法定從重情節(jié)。

死刑；死緩；罪行極其嚴(yán)重；人身危險(xiǎn)性；主觀惡性

張公典．《刑法》第48條第1款之規(guī)范解讀——以限制死刑適用為視角[J]．西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2015，17（4）：90-97．

ZHANGGongdian．AnInterpretationofLimitedApplicationofDeathPenaltybyArticle48（1）ofCriminallaw：Intheperspectiveoflimitapplication of death penalty[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（4）：90-97．

死刑制度改革一直是我國刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門關(guān)注的熱點(diǎn)問題，提交全國人大常委會(huì)審議的《刑法修正案（九）》（草案）對(duì)死刑制度進(jìn)行了進(jìn)一步的改革，削減了9個(gè)死刑罪名，同時(shí)對(duì)死緩制度進(jìn)行了修改。這再次彰顯了我國現(xiàn)階段在死刑問題上“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎用死刑”的基本立場(chǎng)，彰顯了我國對(duì)死刑嚴(yán)格限制的態(tài)度，因而在現(xiàn)階段如何進(jìn)一步限制死刑的適用，成為當(dāng)下死刑改革的重要課題。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，死刑制度改革應(yīng)堅(jiān)持立法和司法兩條路徑，但既然在短暫的時(shí)期內(nèi)我國不可能在立法上完全廢除死刑，就應(yīng)當(dāng)尋求司法上對(duì)死刑尤其是對(duì)死刑立即執(zhí)行的限制適用。但遺憾的是，我國刑法分則條文中仍有多達(dá)55個(gè)死刑罪名（《刑法修正案（九）》（草案）的通過將會(huì)使我國死刑罪名降至46個(gè)，但即便如此，我國死刑罪名仍顯過多），若要求“兩高”對(duì)每一個(gè)死刑罪名進(jìn)行司法解釋，顯然難度過大，也耗費(fèi)司法成本，并不可行。而我國《刑法》第48條第1款規(guī)定了死刑的條件和執(zhí)行方式，據(jù)此，對(duì)刑法總則第48條第1款進(jìn)行規(guī)范化解讀，進(jìn)一步壓縮死刑存在的空間，就成為限制死刑適用的必由之路。

1 對(duì)死刑適用條件的規(guī)范化解讀

1.1 “罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.1.1 傳統(tǒng)觀點(diǎn)述評(píng)

我國《刑法》第48條第1款規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。據(jù)此，“罪行極其嚴(yán)重”即為適用死刑的基準(zhǔn)，而何為“罪行極其嚴(yán)重”，學(xué)界對(duì)此并未達(dá)成共識(shí)，主要存在客觀標(biāo)準(zhǔn)說、主客觀標(biāo)準(zhǔn)說的爭(zhēng)論。

客觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”主要是從犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)和犯罪的社會(huì)危害性等客觀方面考慮，只要其客觀危害行為和結(jié)果極其嚴(yán)重，就可認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”，而不必考慮“主觀惡性”和“人身危險(xiǎn)性”[1]；主客觀標(biāo)準(zhǔn)說則是學(xué)界的通說，認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)從主客觀統(tǒng)一的角度理解，即是犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性三方面均達(dá)到極其嚴(yán)重的程度[2]?；谥骺陀^標(biāo)準(zhǔn)說的立場(chǎng)，有學(xué)者指出“罪行極其嚴(yán)重”與“罪大惡極”的含義相同，可以分為“罪大”和“惡極”兩個(gè)方面。罪大指犯罪行為及其后果極其嚴(yán)重，給社會(huì)造成了特別巨大的客觀損失，這是其客觀危害的表現(xiàn)；惡極是指犯罪分子的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性特別大，一般通過蓄意實(shí)施嚴(yán)重罪行、犯罪態(tài)度堅(jiān)決、不思悔改、無視甚至藐視法制規(guī)范和社會(huì)基本規(guī)則等，這是其主觀危害的表現(xiàn)[3]。

筆者認(rèn)為無論是客觀標(biāo)準(zhǔn)說還是主客觀標(biāo)準(zhǔn)說，均存在一定的不合理之處。就客觀標(biāo)準(zhǔn)說而言，其認(rèn)為只要客觀危害極其嚴(yán)重，就可以認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”，但對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪而言，必須考慮其主觀罪過是故意還是過失，是直接故意還是間接故意，如果僅要求客觀危害，則有過分重視客觀方面的嫌疑。同時(shí)，僅要求客觀危害極其嚴(yán)重，顯然大大降低了死刑適用的基準(zhǔn)，有違當(dāng)前限制適用死刑的趨勢(shì)，并不合適。

就主客觀標(biāo)準(zhǔn)說而言，其認(rèn)為所謂的“罪行極其嚴(yán)重”就是犯罪的客觀危害、行為人的主觀惡性、行為人的人身危險(xiǎn)性都達(dá)到了極其嚴(yán)重的程度，是三者的統(tǒng)一。這種觀點(diǎn)看到了行為人的主觀惡性在量刑中的作用，具有一定的合理性，但也存在疑問。即如果認(rèn)為判斷是否“罪行極其嚴(yán)重”需要綜合判斷客觀危害、主觀惡性和人生危險(xiǎn)性的話，則當(dāng)根據(jù)主客觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為行為人符合“罪行極其嚴(yán)重”，且應(yīng)當(dāng)判處死刑時(shí)，所有的征表主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的情節(jié)均已被評(píng)價(jià)完畢，那么進(jìn)行是否“不是必須立即執(zhí)行”的判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量哪些情節(jié)？是否需要再次考量行為人主觀惡性及人身危險(xiǎn)性的程度大??？若不進(jìn)行考量，又要考量哪些情節(jié)？若進(jìn)行考量，則豈不是對(duì)征表主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的情節(jié)進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)？這是主客觀標(biāo)準(zhǔn)說難以解決的問題。事實(shí)上，主客觀標(biāo)準(zhǔn)說一方面將征表主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的情節(jié)作為判斷“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面又將其用來判斷是否符合“不是必須立即執(zhí)行”的條件，顯然是將一個(gè)情節(jié)進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)，模糊了“罪行極其嚴(yán)重”與“不是必須立即執(zhí)行”之間的界限，并不合適。

還有學(xué)者另辟蹊徑，認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)含義就是口語中的“罪大惡極”，但人身危險(xiǎn)性并不在“是否惡極”的判斷之列，且又認(rèn)為，法院不能只依據(jù)“罪行極其嚴(yán)重”就決定對(duì)犯罪分子適用死刑，而需同時(shí)考慮行為人的人身危險(xiǎn)性的程度[4]。也就是說，該觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑適用的條件并非是“罪行極其嚴(yán)重”，因?yàn)榧词棺镄袠O其嚴(yán)重的，也不能被絕對(duì)地判處死刑，用公式表示即：死刑適用的條件=罪行極其嚴(yán)重+人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。但這種觀點(diǎn)也值得商榷，因?yàn)樗谰徱惨獫M足死刑適用的條件，若依該觀點(diǎn)，則死緩也應(yīng)滿足罪行極其嚴(yán)重且人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的條件，但該學(xué)者恰恰又認(rèn)為“只有犯罪分子的人身危險(xiǎn)性小才是死緩的適用條件”[4]，這顯然自相矛盾。問題是，所有的情節(jié)都已在判斷是否適用死刑時(shí)被評(píng)價(jià)過，還如何被用于判斷死緩？豈不是進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)？

1.1.2 修正的主客觀標(biāo)準(zhǔn)說之提倡

鑒于上述幾種觀點(diǎn)的缺陷，筆者提出了修正的主客觀標(biāo)準(zhǔn)說，即認(rèn)為死刑適用的基準(zhǔn)是“罪行極其嚴(yán)重”，“罪行極其嚴(yán)重”是犯罪的客觀危害極其嚴(yán)重和主觀惡性極其嚴(yán)重二者的統(tǒng)一，而不應(yīng)包括人身危險(xiǎn)性的判斷。理由在于：

（1）罪行極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)要求客觀危害極其嚴(yán)重?！白镄兄允亲镄?，是因?yàn)楸环Q為罪行的錯(cuò)誤行為對(duì)于社會(huì)的安全和福祉構(gòu)成了直接的和嚴(yán)重的威脅”[5]，而罪行極其嚴(yán)重作為適用死刑的前提條件，自然要求行為人的行為對(duì)社會(huì)安全造成了直接的、嚴(yán)重的、客觀的侵害。

（2）罪行極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)要求主觀惡性極其嚴(yán)重?；蛟S堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者會(huì)認(rèn)為，“罪行”一詞從字面含義上并不能看到與主觀惡性相關(guān)的內(nèi)容，因而“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)僅指客觀上存在嚴(yán)重的犯罪和危害，即“罪大”；而行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性是否已然達(dá)到極其嚴(yán)重的程度即“惡極”，則并不要求[6]。但筆者難以贊同這一觀點(diǎn)。原因在于：一方面，既然“罪行”意味著行為人的行為已然構(gòu)成犯罪，即已然齊備犯罪的全部構(gòu)成要件，那么在認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”時(shí)就不應(yīng)當(dāng)排除行為人的主觀罪過。而行為人的主觀罪過包括故意和過失（故意和過失正是主觀惡性的重要內(nèi)容），同時(shí)我國刑法分則條文中所有的死刑罪名均是故意犯罪，由此可以推導(dǎo)出‘罪行極其嚴(yán)重’必然是從主觀和客觀兩個(gè)維度評(píng)價(jià)[7]。同時(shí)刑法分則規(guī)定的死刑罪名均為故意犯罪，這就表明刑法對(duì)死刑的適用與否必然考慮了行為人的主觀惡性。另一方面，《刑法》第5條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，學(xué)界一般都將這里的罪行理解為社會(huì)危害，即行為的社會(huì)危害程度，包括客觀危害與主觀惡性[3]71。根據(jù)刑法的體系性解釋原則，也應(yīng)在社會(huì)危害性的層面把握罪行極其嚴(yán)重中“罪行”的含義，而“主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一，就是社會(huì)危害性”，這就說明罪行是主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。

（3）罪行極其嚴(yán)重不應(yīng)包括人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)。首先，如前所述，罪行的實(shí)質(zhì)是社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性分屬不同的屬性，不可混為一談：社會(huì)危害性是關(guān)于犯罪的屬性，人身危險(xiǎn)性的實(shí)質(zhì)則是犯罪人的屬性[8]540。其次，人身危險(xiǎn)性是一種再犯可能性，針對(duì)的是“未然之罪”，僅是一種犯罪的可能，其側(cè)重的是對(duì)未來的預(yù)測(cè)[8]533，因而體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的因素除罪中表現(xiàn)外還包括罪前表現(xiàn)和罪后表現(xiàn)，而“罪行極其嚴(yán)重”中的“罪”顯然只應(yīng)考慮罪中的表現(xiàn)，故將反映“未然之罪”的人身危險(xiǎn)性納入反映“已然之罪”的罪行概念中，顯然不合適。再次，從量值上講，人身危險(xiǎn)性是一個(gè)不穩(wěn)定的變量，其影響的是刑罰的具體運(yùn)用，而不應(yīng)作為適用死刑這一刑種的客觀基準(zhǔn)。換言之，人身危險(xiǎn)性作為一個(gè)變量，應(yīng)在作為緩刑的根本性條件“有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)”、作為減刑條件的“確有悔改表現(xiàn)，或有立功表現(xiàn)”、作為假釋條件的“確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)”等刑罰的具體運(yùn)用中進(jìn)行考慮和判斷，而不應(yīng)作為客觀的死刑適用基準(zhǔn)之一。最后，將人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重作為判斷是否罪行極其嚴(yán)重的因素之一，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不可思議的結(jié)論。例如，一向溫和善良的行為人在受到多年的欺侮凌辱后忍無可忍地殺死了10名對(duì)他實(shí)施迫害的人，其客觀危害和主觀惡性均為極其嚴(yán)重應(yīng)無疑問，但行為人完全可能不再犯罪，即再犯可能性極小，人身危險(xiǎn)性極小，但若由此認(rèn)為其不屬于罪行極其嚴(yán)重，顯然有悖常理。

1.2 “罪行極其嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

1.2.1 “罪行極其嚴(yán)重”實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的引入

如前所述，筆者認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“罪行極其嚴(yán)重”是犯罪的客觀危害極其嚴(yán)重和主觀惡性極其嚴(yán)重二者的統(tǒng)一，而不應(yīng)包括人身危險(xiǎn)性的判斷，但這種標(biāo)準(zhǔn)顯然有些模糊，并不能回答如“什么才是極為嚴(yán)重的客觀危害”、“如何考慮行為人的主觀惡性”等問題，而這些問題得不到解決，無論什么樣的標(biāo)準(zhǔn)都難以指導(dǎo)司法實(shí)踐，因而有必要對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行進(jìn)一步的界定，以規(guī)范死刑的適用。

從全球范圍來看，規(guī)范死刑適用的國際性法律文件主要有三項(xiàng)：1966年12月16日聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）、1984年5月25日聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)批準(zhǔn)的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》（以下簡(jiǎn)稱《保障措施》）和1989年12月15日聯(lián)合國大會(huì)通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉（第二任擇議定書）》（以下簡(jiǎn)稱《議定書》）。

其中，《公約》第6條第2款規(guī)定“判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰”，但是《公約》并沒有對(duì)“最嚴(yán)重的罪行”給予具體的解釋，這與我國的“罪行極其嚴(yán)重”有些類似的抽象性；而《保障措施》第1條則開宗明義地提出“在沒有廢除死刑的國家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，但應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重的罪行”。顯然，依據(jù)同類解釋規(guī)則，應(yīng)將“其他極端嚴(yán)重的罪行”理解為與“蓄意而結(jié)果為害命的罪行”同等嚴(yán)重程度的犯罪；《議定書》則強(qiáng)調(diào)全面廢除死刑，只允許“對(duì)戰(zhàn)時(shí)犯下最嚴(yán)重軍事罪行的人判處死刑”。

筆者認(rèn)為，《議定書》要求全面廢除死刑，與我國現(xiàn)階段難以完全廢除死刑的國情不符，難以借鑒。而《公約》中的“最為嚴(yán)重的罪行”雖同樣缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)我國仍有一定的借鑒意義：“最為嚴(yán)重的罪行”顯然指的是行為人觸犯了刑法中最為嚴(yán)重的罪名；而從“罪行極其嚴(yán)重”的字面含義來看，似乎是指只要客觀危害極其嚴(yán)重，而并不要求是最嚴(yán)重的犯罪，這種標(biāo)準(zhǔn)顯然比“最為嚴(yán)重的罪行”更為寬泛。我國已于1998年簽署了《公約》，因而有充分的理由將死刑適用基準(zhǔn)與《公約》“最為嚴(yán)重的罪行”接軌，這就要求對(duì)罪行極其嚴(yán)重作更為限縮和明確的解釋。筆者以為，并非只能將“罪行”二字作統(tǒng)一的理解，完全可以將“罪行”一詞分解為“罪”與“行”，即“罪行極其嚴(yán)重”是指“罪的極其嚴(yán)重”和“行的極其嚴(yán)重”。其中，“罪的極其嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是指行為人實(shí)施了刑法分則中最為嚴(yán)重的一類犯罪，“行的極其嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是指行為人實(shí)施了符合刑法分則規(guī)定的犯罪并造成了最為嚴(yán)重的后果的行為。

那么，何為最為嚴(yán)重的犯罪？何為最為嚴(yán)重的后果呢？故意殺人是最為嚴(yán)重的犯罪應(yīng)無爭(zhēng)議，那么強(qiáng)奸罪、搶劫罪、故意傷害罪等又是否是最為嚴(yán)重的犯罪呢？故意殺人既遂是最為嚴(yán)重的后果應(yīng)無爭(zhēng)議，那么故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸致人死亡等是否是最為嚴(yán)重的后果呢？學(xué)界和實(shí)務(wù)界的回答可能眾說紛紜，這就說明這種標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，仍需進(jìn)一步解釋。

反觀國際社會(huì)，則是通過不斷地對(duì)最為嚴(yán)重的罪行進(jìn)行限縮解釋，明確其內(nèi)涵。如前所述，《保障措施》將最為嚴(yán)重的犯罪限定為“蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重的罪行”；再如2008年聯(lián)合國大會(huì)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)確立了關(guān)于適用公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約（第2條）的一條重要法理，包括最嚴(yán)重罪行的定義：該委員會(huì)一貫抵制對(duì)未造成人身傷亡的罪行判處死刑[9]。又如2008年人權(quán)理事會(huì)第五屆會(huì)議中的報(bào)告指出：死刑的判處必須只限于最嚴(yán)重的罪行，而且須能證明蓄意殺害并造成了性命喪失。由此可知，國際社會(huì)對(duì)最為嚴(yán)重的罪行主要從主客觀兩方面進(jìn)行限定：主觀上要求蓄意；客觀上要求出現(xiàn)了死亡結(jié)果。參照以上對(duì)最為嚴(yán)重的犯罪的限定，筆者提出，罪行極其嚴(yán)重的內(nèi)涵在于“直接故意地實(shí)施了致命的犯罪并造成了致命結(jié)果的罪行”。

1.2.2 “罪行極其嚴(yán)重”實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的理論證成

將罪行極其嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵界定為“直接故意地實(shí)施了致命的犯罪并造成致命后果的罪行”具有正當(dāng)性和合理性，其依據(jù)在于：

首先，符合罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求。罪刑相適應(yīng)原則要求罪和刑之間的均衡，那么在尚未廢除死刑的國家，顯然只有最為嚴(yán)重的罪行才能適用死刑。一方面，從客觀危害上看，死刑作為剝奪生命的刑罰，在未廢除之前，只應(yīng)適用于對(duì)法益侵害最為嚴(yán)重的犯罪。顯然，人的生命是最高的法益，因此只有造成了他人死亡結(jié)果的行為才能視為對(duì)法益侵犯最為嚴(yán)重的犯罪，經(jīng)濟(jì)類犯罪對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞、貪污賄賂犯罪造成的公私財(cái)產(chǎn)的損失、強(qiáng)奸行為對(duì)婦女性權(quán)利的侵犯等等在法益侵犯的嚴(yán)重程度上都難以與出現(xiàn)致命結(jié)果的犯罪相提并論。另一方面，從主觀罪過上看，將“蓄意”理解為直接故意具有合理性。在主觀惡性上，過失的主觀惡性小于故意，而間接故意的主觀惡性又小于直接故意，而我國刑法中的死刑罪名均為故意犯罪，出于限制死刑適用的角度考慮，應(yīng)堅(jiān)持只有直接故意地實(shí)施了刑法分則規(guī)定的死刑罪名的，才能認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”。值得注意的是，這里的“直接故意”是指對(duì)死刑犯罪的故意，還是包括對(duì)致命結(jié)果的故意？舉例而言，行為人搶劫致人死亡，對(duì)死亡結(jié)果是過失的情況下，是否符合“罪行極其嚴(yán)重”，能否適用死刑？筆者認(rèn)為，從堅(jiān)持“少殺、慎殺”的立場(chǎng)來看，應(yīng)將這種情況排除出“罪行極其嚴(yán)重”之外，即對(duì)于故意犯刑法分則中的死刑罪名，但過失地造成死亡結(jié)果的情形，不宜認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”。事實(shí)上，《刑法修正案（九）》（草案）也可印證筆者的觀點(diǎn)?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ú莅福U除了組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，因而“造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者有其他嚴(yán)重后果”的不會(huì)被判處死刑。要求行為人對(duì)死亡結(jié)果懷有直接故意，可以極大地限制死刑適用范圍，有利于將死刑控制在故意殺人罪和部分危害公共安全罪中。

其次，符合國際社會(huì)廢除死刑的趨勢(shì)。我國自1998年就簽署了《公約》，但一直未獲得通過，究其原因就在于我國的死刑適用基準(zhǔn)比國際標(biāo)準(zhǔn)更為寬泛。但我國自《刑法修正案（八）》廢除13個(gè)死刑罪名后，又在《刑法修正案（九）》（草案）中廢除9個(gè)死刑罪名，這表明了我國嚴(yán)格限制死刑適用的決心。因而，為更快地加入《公約》，更應(yīng)主動(dòng)與國際接軌，將“罪行極其嚴(yán)重”限定為“直接故意地實(shí)施了致命的犯罪并造成了致命結(jié)果”，可以與國際標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在的契合，符合國際社會(huì)廢除死刑的趨勢(shì)。

2 對(duì)死緩適用條件的規(guī)范化解讀

2.1 對(duì)以死刑立即執(zhí)行為原則的現(xiàn)行邏輯之反思

長(zhǎng)期以來，死刑緩期執(zhí)行一直被學(xué)界視為消滅生命與保存生命之間的中和劑，其起到的是在保持死刑震懾力的前提下，減少實(shí)踐中少殺人的作用[10]。但何時(shí)應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行死刑，何時(shí)又應(yīng)當(dāng)判處死緩，一直缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。以致有學(xué)者喟然感慨：“死緩和死刑立即執(zhí)行之間的界線，或者說死緩的適用條件真是模糊到家了?！盵11]實(shí)際上，我國司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來在對(duì)判處死刑的犯罪分子選擇死刑執(zhí)行方式時(shí)，往往不考慮通過死緩限制死刑適用并將“罪行極其嚴(yán)重”看作死刑適用的最低標(biāo)準(zhǔn)，而是徑直以犯罪分子符合“罪行極其嚴(yán)重”為由對(duì)其決定死刑立即執(zhí)行，即當(dāng)認(rèn)為行為人罪行極其嚴(yán)重，法官判處其應(yīng)當(dāng)適用死刑時(shí)，總是有意識(shí)或下意識(shí)地在內(nèi)心將其判處了死刑立即執(zhí)行，然后再審視行為人有沒有“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)，如果沒有，就判處死刑立即執(zhí)行。于是，死緩的適用與否在法官內(nèi)心需要經(jīng)歷這樣一個(gè)歷程：“情節(jié)極其嚴(yán)重”——需要判處死刑——原則上死刑立即執(zhí)行——存在“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)——可以采納該情節(jié)——判處死緩。筆者將這種邏輯稱為“立即死刑原則說”。

事實(shí)上，也有一些學(xué)者持同樣的觀點(diǎn)，其在解讀刑法第48條時(shí)認(rèn)為，罪行極其嚴(yán)重的，原則上是要判處死刑立即執(zhí)行，只是在死刑的執(zhí)行不具有緊迫性的時(shí)候才適用死緩[12]。由于《刑法》第48條中的“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”一句中的“死刑”是兩種執(zhí)行方式，既包括死刑立即執(zhí)行，也包括死緩，并不能當(dāng)然得出死刑執(zhí)行方式以判處死刑立即執(zhí)行為原則，則該學(xué)者顯然是從“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑并緩期兩年執(zhí)行”這句話中得出的這一結(jié)論。對(duì)于這種邏輯，筆者認(rèn)為存在以下弊端：

其一，混淆了死刑基準(zhǔn)和死刑立即執(zhí)行的界限。顯然，根據(jù)第48條第1款的表述，罪行極其嚴(yán)重是適用死刑的最低標(biāo)準(zhǔn)，這里的死刑既包括死刑立即執(zhí)行，又包括死刑緩期執(zhí)行。事實(shí)上，我國死緩制度的存在將死刑判決區(qū)分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，從而擴(kuò)張了死刑的概念，避免了一提及死刑就意味著必然“殺人”的邏輯判斷。但若將死刑理解為原則上適用死刑立即執(zhí)行，則使得罪行極其嚴(yán)重事實(shí)上成為了死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，使死刑基準(zhǔn)與死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)混為一談，并不符合立法的本意。

其二，容易遺漏和忽視“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)。司法工作人員能力有限，難免一時(shí)疏忽，或未能及時(shí)發(fā)覺行為人有“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)，或徇私枉法故意遺漏這種情節(jié)，這就難免造成冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。或許有人認(rèn)為，一旦遺漏“必須立即執(zhí)行”的情節(jié)，將難以實(shí)現(xiàn)罪行均衡，也放縱了犯罪分子，使犯罪分子逃脫了懲罰，但筆者認(rèn)為，這是一種“寧可錯(cuò)殺一千，不能放走一個(gè)”的邏輯，不具有合理性。

其三，不符合“少殺、慎殺”的基本刑事政策。原則上適用死刑立即執(zhí)行的思維事實(shí)上仍是重刑主義的殘留。但國家對(duì)犯罪分子判處死緩，也已經(jīng)表明了刑法對(duì)其犯罪的最嚴(yán)厲否定，堅(jiān)持以殺人為原則，不符合“少殺、慎殺”的政策。

2.2 以適用死緩為原則的死刑邏輯之提倡

基于上述邏輯的缺陷，筆者不贊成對(duì)死緩適用條件得出上述解釋結(jié)論。事實(shí)上，除上述一種結(jié)論外，還可能包括以下兩種解釋邏輯：其一是基于文義解釋的方法，解釋為“應(yīng)當(dāng)判處死刑，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑并緩期兩年執(zhí)行；如果是必須立即執(zhí)行的，則應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”。這種邏輯既不以死刑立即執(zhí)行為原則，也不以死刑緩期執(zhí)行為原則，而是根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷后再行選擇何種執(zhí)行方式[13]。筆者將這種觀點(diǎn)稱為“中性的選擇說”。其二是堅(jiān)持“少殺、慎殺”的目的，將《刑法》第48條第1款理解為“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子原則上判處死緩，只有在必須立即執(zhí)行的情況下，才應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”，筆者將其稱為死緩原則說。“中性的選擇說”將死刑執(zhí)行方式的選擇完全寄托于具體的現(xiàn)實(shí)情況，沒有提供明確的標(biāo)準(zhǔn)，其所言的“如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死緩；如果是必須立即執(zhí)行的，則應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”，不過是對(duì)《刑法》第48條第1款的同一表述，陷入了“什么都說了又什么都沒說”的尷尬，難以指導(dǎo)司法實(shí)踐。因而筆者更為贊同死緩原則說，即對(duì)于死緩適用條件，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思路，將符合“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)該判處死刑的犯罪分子原則上判處死緩，若其具有“必須立即執(zhí)行”的情節(jié)時(shí)，才判處死刑立即執(zhí)行。理由在于：

首先，從實(shí)質(zhì)解釋方法看，死緩原則說具有合理性。實(shí)質(zhì)的解釋從“少殺、慎殺”、“嚴(yán)格限制死刑”的立場(chǎng)出發(fā)，可以將刑法第48條第1款的后半句從反向進(jìn)行解釋：對(duì)于應(yīng)該判處死刑的犯罪分子，只有是必須立即執(zhí)行的情況下，才應(yīng)當(dāng)判處死刑并且立即執(zhí)行。

其次，死緩原則說符合報(bào)應(yīng)刑和教育刑的雙重價(jià)值選擇。從報(bào)應(yīng)刑的刑罰觀來看，死緩仍是死刑，一樣能達(dá)到懲罰犯罪的目的；從教育刑的刑罰觀來看，即使是罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，也存在一定的改造可能性，原則上適用死緩，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪分子的改造和再教育。

最后，死緩原則說避免了實(shí)踐中一談及判處死刑就要“殺人”的司法觀念，有利于轉(zhuǎn)變將死刑僅僅理解為死刑立即執(zhí)行的狹隘觀念，淡化社會(huì)對(duì)執(zhí)行死刑的迫切要求[14]。尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，在目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)限制死刑、逐步廢除死刑基本形成共識(shí)的情況下，對(duì)符合死刑適用條件的犯罪分子多適用死緩，可以真正起到少殺人的作用。正如有的學(xué)者所言，在中國，死緩的實(shí)質(zhì)不是死刑，而是“生刑”，在保留死緩的現(xiàn)階段，只有通過不斷明晰死緩與死刑的區(qū)分、擴(kuò)大死緩的范圍、降低死緩的標(biāo)準(zhǔn)，才能實(shí)現(xiàn)曲線廢除死刑的目的[11]。

2.3 對(duì)“必須立即執(zhí)行”的條件審視

基于在現(xiàn)有法律框架內(nèi)最大限度限制死刑適用的考慮，與其將“不是必須立即執(zhí)行”作為死緩適用的條件，不如將“必須立即執(zhí)行”理解為死刑立即執(zhí)行適用的條件，即只有符合“必須立即執(zhí)行”條件的才能判處死刑立即執(zhí)行，否則就判處死緩。從邏輯上看，這是正反兩個(gè)角度的問題。如何理解“必須立即執(zhí)行”的內(nèi)涵成為關(guān)鍵。

如上所述，判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)是客觀危害和人身危險(xiǎn)性均極其嚴(yán)重，而不應(yīng)包括人身危險(xiǎn)性的判斷，那么人身危險(xiǎn)性的大小應(yīng)當(dāng)在死刑執(zhí)行方式中進(jìn)行判斷。換言之，“不是必須立即執(zhí)行”的條件在于犯罪分子人身危險(xiǎn)性并非極大，而“必須立即執(zhí)行”的條件在于犯罪分子人身危險(xiǎn)性極大，失去了改造可能性。換言之，人身危險(xiǎn)性越大，表明犯罪分子再犯可能性就越大，改造可能性就越小，當(dāng)人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重時(shí)，表明難以對(duì)犯罪分子進(jìn)行改造和再教育，也就失去了改造可能性。因而，當(dāng)犯罪分子人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重，失去了改造的可能性時(shí)，就符合“必須立即執(zhí)行”的條件。

一般而言，征表人身危險(xiǎn)性的情節(jié)主要有偶犯、初犯、再犯、累犯、自首、立功、被害人有過錯(cuò)、是否預(yù)謀、認(rèn)罪態(tài)度等情節(jié)，根據(jù)是否有法的明文規(guī)定及輕重大小可分為酌定從輕情節(jié)、法定從輕情節(jié)、酌定從重情節(jié)、法定從重情節(jié)。將這四種情節(jié)進(jìn)行排列組合，得出以下15種司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形：（1）無任何情節(jié)；（2）只有酌定從輕情節(jié)；（3）只有法定從輕情節(jié)；（4）只有酌定從重情節(jié)；（5）只有法定從重情節(jié)；（6）酌定從輕情節(jié)+法定從輕情節(jié)；（7）酌定從輕情節(jié)+酌定從重情節(jié)；（8）酌定從輕情節(jié)+法定從重情節(jié)；（9）法定從輕情節(jié)+酌定從重情節(jié)；（10）酌定從重情節(jié)+法定從重情節(jié)；（11）酌定從輕情節(jié)+法定從輕情節(jié)+酌定從重情節(jié)；（12）酌定從輕情節(jié)+法定從輕情節(jié)+法定從重情節(jié)；（13）酌定從重情節(jié)+法定從重情節(jié)+酌定從輕情節(jié)；（14）酌定從重情節(jié)+法定從重情節(jié)+法定從輕情節(jié)；（15）酌定從重情節(jié)+法定從重情節(jié)+法定從輕情節(jié)+酌定從輕情節(jié)。

誠然，對(duì)于這些情形的判斷更多的是一個(gè)主觀的個(gè)案審查，很難給出具體的客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但即便如此，我們?nèi)匀徽J(rèn)為，從重情節(jié)反映出來的人身危險(xiǎn)性大于從輕情節(jié)，法定從重情節(jié)反映出來的人身危險(xiǎn)性大于酌定從重情節(jié)，酌定從輕情節(jié)所反映出來的人身危險(xiǎn)性大于法定從輕情節(jié)。如果對(duì)這些情形再進(jìn)行細(xì)分，還可以分為以下類型：第一種，無情節(jié)型，包括第（1）項(xiàng)情形；第二種，從輕型，包括第（2）、（3）、（6）項(xiàng)情形；第三種，既從輕又從重型，包括第（7）、（8）、（9）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）項(xiàng)情形；第四種，從重型，包括第（4）、（5）、（10）項(xiàng)情形。

顯然，無情節(jié)型和從輕型的人身危險(xiǎn)性并未達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，相反還表明了犯罪分子的再犯可能性較低，易于改造。那么，當(dāng)既有從輕情節(jié)又有從重情節(jié)時(shí)，如何判斷人身危險(xiǎn)性的大小？我們以為，基于少殺、慎殺的理念，宜認(rèn)為此類情形下，犯罪人雖具有酌定從重、法定從重的情節(jié)，但因同時(shí)具有酌定從輕或法定從輕的情節(jié)，可見犯罪分子的人身危險(xiǎn)并未達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，仍具有改造的可能性。對(duì)于從重型，筆者認(rèn)為也應(yīng)分情形對(duì)待，顯然從人身危險(xiǎn)性的程度來看，第（10）項(xiàng)情形大于第（5）項(xiàng)情形，第（5）項(xiàng)情形又大于第（4）項(xiàng)情形，為了限制死刑立即執(zhí)行的范圍，不宜將第（4）、（5）項(xiàng)情形認(rèn)定為人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。因而，可以說在所有的15種情形中，第（10）項(xiàng)既有酌定從重情節(jié)，又有法定從重情節(jié)的情況是最為嚴(yán)重的，體現(xiàn)了犯罪分子再犯的可能性極大，人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重，符合“必須立即執(zhí)行”的條件，應(yīng)依法判處死刑立即執(zhí)行。

這樣，原則上對(duì)符合“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子判處死緩，但當(dāng)犯罪人既有反映人身危險(xiǎn)性的酌定從重情節(jié)又有法定從重情節(jié)時(shí)，可以認(rèn)定其人身危險(xiǎn)極其嚴(yán)重，符合“必須立即執(zhí)行”的條件，依法判處死刑立即執(zhí)行。

3 《刑法》第48條第1款限制死刑適用的路徑

3.1 限制死刑的司法適用

將死刑的適用條件認(rèn)定為“行為人造成的客觀危害極其嚴(yán)重和主觀惡性極其嚴(yán)重二者的統(tǒng)一”，同時(shí)明確其內(nèi)涵是“直接故意地實(shí)施了致命的犯罪并造成致命的結(jié)果”，明確了死刑適用的條件，司法實(shí)踐應(yīng)堅(jiān)持此基準(zhǔn)來篩選可能判處死刑的犯罪和情節(jié)，裁量具體犯罪是否達(dá)到了死刑適用的條件，排除部分死刑罪名的適用，避免死刑的濫用。

其一，要求“罪行極其嚴(yán)重”須以“致命罪名”為內(nèi)涵，可以在司法上實(shí)際廢除多數(shù)非致命死刑罪名的適用。如毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等仍配置有死刑，但這些罪名既不是致命罪名，也不可能出現(xiàn)致命結(jié)果，在立法廢除死刑之前，在司法上以未能達(dá)到罪行極其嚴(yán)重、不符合死刑適用的條件為由拒絕死刑的適用，是一條可行的途徑。

其二，要求“罪行極其嚴(yán)重”須以“致命結(jié)果”為內(nèi)涵，可以在司法上有效廢除多數(shù)情節(jié)加重犯的死刑適用。如搶劫罪中除“搶劫致人重傷、死亡”的其他七種情節(jié)加重犯均配置有死刑，再如強(qiáng)奸罪中也有四種情節(jié)加重犯配置有死刑，但顯然這些情節(jié)并不會(huì)出現(xiàn)致命的結(jié)果，將這些情形排除死刑的適用，可以有效減少死刑的適用。

其三，要求“罪行極其嚴(yán)重”還須以“致命地直接故意”為內(nèi)涵，可以在司法上有效廢除一些嚴(yán)重暴力犯罪中部分結(jié)果加重犯和部分轉(zhuǎn)化犯的死刑。眾所周知，實(shí)踐中多發(fā)的嚴(yán)重暴力犯罪主要有故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪和綁架罪等，但故意傷害致人死亡、搶劫致人死亡和強(qiáng)奸致人死亡的，對(duì)死亡結(jié)果均為過失，其主觀惡性顯然不及故意殺人，就不應(yīng)當(dāng)視為“罪行極其嚴(yán)重”而被判處死刑。再如《刑法》規(guī)定非法拘禁致人死亡的、聚眾斗毆致人死亡的轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，但行為人對(duì)死亡結(jié)果只是過失，而非故意，其主觀惡性上難與經(jīng)典的故意殺人罪相提并論，即使轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，也不應(yīng)當(dāng)被判處死刑。

3.2 限制死刑立即執(zhí)行的適用

堅(jiān)持適用死刑以適用死緩為原則，并對(duì)“必須立即執(zhí)行”進(jìn)行最為限縮的解釋，只限于犯罪人既有酌定從重又有法定從重的情形，有利于真正實(shí)現(xiàn)限制死刑立即執(zhí)行的作用。筆者注意到，就當(dāng)下我國最高人民法院對(duì)死刑案件的復(fù)核裁定而言，一些故意殺人的案件中，雖然犯罪人“罪行極其嚴(yán)重”，但并沒有反映人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的情節(jié)，甚至有的還有可以反映其人身危險(xiǎn)性小的情節(jié)，但遺憾的是，最高人民法院依然對(duì)這些案件判處了死刑立即執(zhí)行。因而，筆者以下面一則最高人民法院的復(fù)核案件為例說明筆者提倡的死緩原則說與人身危險(xiǎn)性的判斷是如何利于少殺人的。

案例：程某故意殺人案（判決號(hào)：2013滬高刑終字第145號(hào)）。被告人程某與被害人丁某（女、時(shí)年70歲）是上下樓的鄰居，2012年11月12日上午，程某在丁家與丁某發(fā)生口角，引發(fā)肢體沖突，程某用左手扼壓丁某頸部，右手持隨身攜帶的匕首刺戳丁某面部和頸部多刀，致丁某死亡。后程某在丁家竊取現(xiàn)金人民幣5000元和千足金擺件一只，并逃離現(xiàn)場(chǎng)。

最高人民法院認(rèn)為：被告人程某故意非法剝奪被害人丁某生命，后又以非法占有為目的竊取被害人家財(cái)物，其行為已分別構(gòu)成故意殺人罪、盜竊罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。被告人僅因瑣事即持刀殺人，犯罪情節(jié)極為惡劣，所犯罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)依法判處死刑立即執(zhí)行。

顯然，就本案而言，被告人的行為屬于“罪行極其嚴(yán)重”并無異議，但并非據(jù)此即可判處死刑立即執(zhí)行，而應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小。本案中的程某既無預(yù)謀、又無前科，并不存在反映其人身危險(xiǎn)性大的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，因而若采取以適用死緩為原則，對(duì)這樣的案件，就應(yīng)當(dāng)判處死緩而非死刑立即執(zhí)行。事實(shí)上，正如張明楷所言，死緩制度存在的意義在于，只要犯罪人還具有改造的希望，就不應(yīng)剝奪其生命，只有對(duì)抗拒改造情節(jié)惡劣的犯罪分子才能執(zhí)行死刑立即執(zhí)行[15]。通過嚴(yán)格限制“必須立即執(zhí)行”的內(nèi)涵，堅(jiān)持必須同時(shí)具備酌定從重和法定從重情節(jié)時(shí)，才能認(rèn)為人身危險(xiǎn)性極大，才能判處死刑立即執(zhí)行，也只有這樣才能在現(xiàn)行刑法制度下真正發(fā)揮死緩制度的作用，否則不管再怎么努力地限制死刑，也難以實(shí)現(xiàn)少殺人的死緩目的。

4 結(jié)語

不可否認(rèn)的是，限制死刑適用并逐步廢除死刑是我國死刑制度改革的趨勢(shì)，再去論證死刑制度存在的必要性，再去批判死刑制度的不合理性已毫無意義，現(xiàn)在真正需要學(xué)界、實(shí)務(wù)界乃至整個(gè)社會(huì)思考的是，如何在現(xiàn)階段盡最大程度減少“國家殺人”。因而，一方面應(yīng)當(dāng)通過對(duì)刑法規(guī)范的進(jìn)一步解讀，明確“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)，以作為司法實(shí)踐的指導(dǎo)；另一方面對(duì)罪行極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子原則上應(yīng)執(zhí)行死緩而非死刑立即執(zhí)行，只有犯罪人人身危險(xiǎn)性極大的才執(zhí)行死刑立即執(zhí)行，從司法實(shí)踐倒逼死刑制度的消亡。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

An Interpretation of Limited Application of Death Penalty by Article 48（1）of Criminal law——In the perspective of limit application of death penalty

ZHANG Gongdian*
Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China

Article48(1)ofCriminalLawspecifiestheapplicableconditionsofdeathpenaltyandthereprieve.However，dueto lackofcleardefinition，“themostheinouscrimes”and“theimmediateexecution…isnotdeemednecessary”arenotadequatein guiding the correct application of this specific provision in judicial practice.Therefore，the author holds that“the most heinous crimes”are crimes of both extremely serious objective hazards and extremely serious subjective culpability，whose connotation is“deadly crimes directly，intentionally committed which cause fatal results”.In principle，criminals who have committed extremely heinous crimes should be sentenced to death with a suspension of execution rather than immediate execution.The criminal shall be sentenced to immediate execution of death penalty only if his personal danger is great.The judgment of great personal danger should be made on the basis of discretionary and statutory facts that support severe punishment.

death penalty；reprieve；the most heinous crimes；personal danger；subjective culpability

10.11885/j.issn.1674-5094.2015.01.17.01

1674-5094（2015）04-0090-08

D924.13

A

2015-01-17

張公典（1990-），男（漢族），河南周口人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。