精神利益保護決定民事責任法不可替代

方樂坤

(西南政法大學民商法學院 重慶 401120)

·法學研究·

精神利益保護決定民事責任法不可替代

方樂坤

(西南政法大學民商法學院 重慶 401120)

隨著現(xiàn)代社會保障體系的建立，民事責任法面臨著存在必要性的質(zhì)疑，從而似乎罹于一場空前的“生存危機”。然而，現(xiàn)代社會保障體系不能解決人的精神利益保護問題。精神利益保護決定民事責任法具有不可替代性。民事責任法以其道德本性為存在依據(jù)；背離道德原則對民事責任法進行解釋的理論均有成立障礙；現(xiàn)代社會救濟立法理論和實踐均難以否定民事責任追償機制及其固有功能。

精神利益保護；民事責任法；不可替代性

一、民事責任法面臨存在必要性的質(zhì)疑

現(xiàn)代社會中，隨著不以責任追究為內(nèi)容的社會救濟體系的建立，人們開始對民事責任法尤其是侵權(quán)責任法的存在必要性提出了質(zhì)疑。英國學者阿蒂亞即是侵權(quán)法否定論的積極持有者之一。在他看來，運行成本過大、低效率、不確定是以過錯追究為機理的侵權(quán)責任制度無法克服的弊病。侵權(quán)責任的補償機制建立在“傷害是如何發(fā)生的”這一無效的邏輯構(gòu)造基礎之上，而不是基于實際需要，因而，侵權(quán)理賠需要付出巨額的管理成本。與其徒費資源去追究責任，不如將侵權(quán)理賠機制運行成本節(jié)省下來，用于社會福利建設投資。實際上，僅有十分之一的事故受害者通過侵權(quán)責任制度得到補償，且加害者個人很少自己承擔賠償責任，而是由責任保險機制解決。比起基于稅收的社會福利模式，侵權(quán)法對受害人的補償極其有限[1]121。

與此同時，出于對個體責任承擔能力有限性的擔憂，一種損害分散(loss spreading)的思想逐漸在現(xiàn)代損害賠償制度設計中呈主導之勢。按此思想，法律分配責任可能不是根據(jù)行為的可責罰性，而是根據(jù)社會大眾盡可能公平地分散損失的能力[2]。此種分散損害方式的優(yōu)點在于：使被害人的救濟獲得較佳的保障；使加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產(chǎn)。當損害發(fā)生時，不特別著眼于加害人的過失，而是尋求社會大眾這個“深口袋”加以分散，這使得損害賠償呈現(xiàn)出集體化的發(fā)展趨勢[3]。率先將此種損害分散思想付諸立法實踐的是1972年新西蘭的《意外事故補償法》。按照該法，因任何意外事故遭受損害的新西蘭境內(nèi)的任何人，均可從國立意外事故補償委員會獲得補償金，而無須向法院起訴，無須適用侵權(quán)責任法訴賠。新西蘭的改革引起了相當大的反響。在英國，以皮爾遜勛爵為首的皇家委員會提出報告，建議照搬新西蘭的經(jīng)驗[4]。日本學者加藤雅信受新西蘭改革啟發(fā)，于20世紀80年代提出“綜合救濟系統(tǒng)”理論，建議建立“以基金為救濟形式、以社會型集團責任為基礎的社會保障制度”，以實現(xiàn)救濟的迅速性、確定性、公平性以及社會保障性[5]489-490。在此，霍爾姆斯早在一個世紀前所作的預言似乎已然兌現(xiàn)，即：“國家可能有意地使自己成為中間性質(zhì)的事故保險公司，使所有的社會成員分擔其公民不幸的負擔?！盵6]基于損害分散化的社會保障體系倡導讓整個社會共同承擔社會文明與進步的代價，它意味著個人責任的消失，意味著責任法不再關注具體加害行為的可責罰性，懲罰功能在侵權(quán)法中已然消失[7]。出于某種社會利益衡平需要而被更多設立的注意義務自成一體，與過錯的思想毫不相干[8]。民事責任法最終因其功能的日漸社會化和道德無涉性而似乎已罹于一場空前的“生存危機”。

二、精神利益保護決定民事責任法具有不可替代性

根據(jù)馬克斯·韋伯的“理解社會學”(Verstehende Soziologie)，人類社會的因果律必須通過對人類行動之主觀意義的理解和闡釋來發(fā)現(xiàn)。由此，精神幸福在人的生存結(jié)構(gòu)中具有根本性，人在本質(zhì)上乃是一種精神性存在，這決定了人格損害的非物質(zhì)回復性。與人的存在本質(zhì)相適應，對于傷害的恢復亦必然體現(xiàn)為主體情感介入的現(xiàn)實過程。而所謂責任法的現(xiàn)代“生存危機”，實際上涉及對于人之本質(zhì)的理解以及對人格損害救濟路徑選擇的問題。社會保障體系以物質(zhì)賠償來概括損害事件中所有人格要素的流失，以快捷、明確的金錢補償實現(xiàn)對于人之本質(zhì)意義的追尋與復原，此種方式一經(jīng)問世，便藉由其適用條件的開放性和直觀的有效性博得了眾聲歡呼，進而似乎“淹沒”了以具體報償過程的展現(xiàn)為追求的民事責任法。本文認為，人的精神世界是一個極其豐富的法益領域，而現(xiàn)代社會保障體系停留于對事故結(jié)果的物質(zhì)衡量，恰恰不能深入觸及人的精神世界，精神利益損害只有通過責任法的運行機制才能得以充分救濟。唯有民事責任法，才能以其特有的倫理原則，救贖人的精神困境，最大限度地眷顧和還原人之生存的本質(zhì)意義，這造就了民事責任法在任何關于人的損害救濟問題上不可替代的地位。

有學者曾就民事責任法的特有功能進行過深入研究，結(jié)果表明：與人們的習慣性觀念相反，民事責任法的某些特性實際上非常適合用以滿足受害人的精神性需求。受害人在懷有物質(zhì)補償要求的同時，亦存在諸多非物質(zhì)性的精神性訴求。而在受害方所有精神性需求中，獲得認可的訴求是現(xiàn)實存在的。與此種訴求相聯(lián)系的因素有：確認加害方責任的需求、確認加害方和受害方自身的社會環(huán)境對事故真相認可的需求、確認加害方對其過失的承認以及對此種過失于受害方所造成的結(jié)果的認可、同情和致歉的需求。另外，還有“準確地再現(xiàn)所發(fā)生的事實”、“公平對待”、“防止同類事件在別人身上發(fā)生的愿望”等其它非財產(chǎn)性需求。某種意義上，人們往往不太注重程序結(jié)果，而更注重程序正義，注重程序結(jié)果是怎樣得來的。影響人們正義感的重要的決定性因素有：陳述己方事情經(jīng)過的機會；對裁決程序的參與，公平、尊重、恰當?shù)刭|(zhì)疑、信任、友愛、公開；互動過程中對方當事人行為的理由；第三方裁判的誠信和中立。而比起諸如不以過錯追究為基礎的社會保險體系或第三方保險等替代性補償機制，民事責任法有著滿足這些精神性需求和保證程序正義的諸多積極潛能。這些潛能包括：訴諸程序?qū)挂员ＷC可以直接面對加害方；保證當事人自決；把握要求被告負責的機會、說出自己故事的機會、獲得尊嚴和受尊重的機會；擴大修正結(jié)果的信心①?？傊袷仑熑畏鼙ＷC受害人以自己介入的方式盡力影響裁判結(jié)果的機會最大化。

民事責任法的價值根據(jù)在于：保障責任追究程序中當事人的在場機會，最大可能地滿足受害人的報償心理。如有學者所言，報償其實系指受害人渴望有朝一日加害人會站在審判席上接受局促不安的交叉詢問時的心理滿足感[9]。某種意義上，“我們惟一能夠了解的是自己生活的感受：自由、安全感和被尊重”，“對自己的決定權(quán)才是人們生活在一起的首要原則”[10]2-4。對于完滿人格的保有以及對己身自由的充分支配與自決，乃是人之為人的本質(zhì)原則所在，相較之下，其它原則均是次生的。而社會保障體系割斷了人們與自己生活的精神聯(lián)系，否定了人對自己的決定權(quán)，不能有效回應人之精神性存在本質(zhì)。只有民事責任法才能保證人們在損害報償過程中獲得一種真實的滿足感，才能給人的生存本質(zhì)以最為有力的回應。正因如此，于未來任何關于人的損害救濟問題上，民事責任法有著不可被社會保障體系完全替代的固有價值。

三、民事責任法不可替代性之展開

1.民事責任法以其道德本性為存在依據(jù)

法律責任的最初目標在于報復，而非補償。為現(xiàn)代法所熟知的各種責任形式植根于普通的報應基礎，報應是責任法中的首要原則[11]31-32。民事責任法的報應性與刑法的報應性同出一轍，二法在人類早期法律中是渾然一體的。如果一種侵權(quán)行為或不法行為認定的標準是被認為受到損害的是被損害的個人而不是“國家”，則可斷言，在法律幼年時代，公民賴以保護使其不受強暴或詐欺的，不是“犯罪法”，而是“侵權(quán)行為法”[12]。個體法益保護視角下的早期刑法其實亦為民事責任法，此種出現(xiàn)于“法律幼年時代”以保護個人不受“強暴或詐欺”為宗旨的責任法表明報復侵害、匡正不公，乃是古今一脈的社會觀念，在現(xiàn)代社會仍然不可無視此種觀念的客觀地位，而應繼續(xù)挖掘和發(fā)揮責任法的功能。盡管許多學者認為，報復與撫慰屬于早期人類法的特征，而在現(xiàn)代社會充其量主要體現(xiàn)為刑事責任的特征，但也有少數(shù)學者認為直到今天其在侵權(quán)法領域的重要意義仍是不可忽視的[13]。

責任法固有的報應性表明責任源于道德基礎，這由加害人應受譴責的觀念衍生出來[11]33。此種報應觀念乃是源于這樣的普遍心理，即所有體現(xiàn)為適宜且公認的憤恨對象的人和行為，均該受到懲罰。如果某人嚴重地傷害了我們，而后因病死亡或因其它罪名被處決，那么，盡管這可以平息我們的憤恨，但是不會完全消除我們的仇恨。仇恨使我們不僅渴望他受到懲罰，而且因為他對我們所做的嚴重傷害而渴望親手處置他。除非這個罪犯不僅自己痛苦，而且他因為對我們犯下這樣的罪惡而感到愧疚和后悔，否則的話，仇恨是不可能完全消除的[14]。此種社會心理構(gòu)成了任何責任法在進行理念選擇和規(guī)則設計時必須尊重的客觀前提，它決定了責任法的整體功能取向。如歐洲比較私法學者馮·巴爾所言，在其基礎構(gòu)造上，責任法首要的還是要適合于對于私人錯誤行為的懲罰而非對于損失的合理分配②。亦有學者正確地指出：法律的重心在于，依照普通的、合理性的人的行為標準，對具體行為進行判斷；而道德上的判斷更加注重每個人的主觀與心智狀況——更加強調(diào)那些故意或蓄意損害他人行為的可責罰性(the culpability)[10]4-5。民事責任法的道德基礎與其對加害行為尤其是惡意加害行為之應受譴責性的表達聯(lián)系在一起。

在英美法世界，阿蒂亞等學者對于侵權(quán)法存在必要性的否定主要集中于過失侵權(quán)，而對于故意侵權(quán)則語焉不詳。這并非出于偶然，而是因為故意侵權(quán)行為乃是侵權(quán)法否定論者們的“軟肋”。故意侵權(quán)行為責任追究制度處于侵權(quán)法的核心地帶，其對行為主觀狀態(tài)的關注和強烈的倫理報應機能，始終不能被社會保障機制所替代，這成為侵權(quán)法賴以抵御侵權(quán)法虛無論者的最堅固的“堡壘”。對此，阿蒂亞亦聲稱其否定侵權(quán)法存在必要性不是針對故意侵權(quán)而言的，僅指過失侵權(quán)。盡管按照1972年的新西蘭《意外事故補償法》，侵權(quán)法被社會保障法取代，侵害占有(trepass)之訴被廢除，但當初的改革方案亦明確聲稱，此種取代僅針對過失侵權(quán)。這種強調(diào)是必要的，因為很明顯，如果不區(qū)分故意和過失，必然導致這樣一種司法不公，即危害程度不同的不法行為所引發(fā)的賠償結(jié)果卻是相同的。

在對待民事責任法與社會保障法的關系問題上，安德魯·布諾斯(Andrew Burrows)正確地指出：侵權(quán)法賴以存在的核心依據(jù)在于它是個人責任制度，它對因為自己已經(jīng)做或未做某種行為的人課以向別人進行賠償?shù)呢熑?，這與社會保障與福利制度有著不同的理性基礎，個人責任以個人行為為基礎，社會責任則基于消除某些有礙社會秩序穩(wěn)定的不利因素的需要。侵權(quán)法能夠保證實現(xiàn)對于受害人的全部賠償，而國家福利計劃只能保證部分賠償。針對“個人不直接承擔損害賠償因而侵權(quán)法能為社會保障法替代”的論調(diào)，安德魯·布諾斯反駁認為：侵權(quán)責任制度不是一定追求被告直接承擔損害賠償，而是強調(diào)被告必須確保賠償能夠得以實現(xiàn)，至于由誰直接承擔已不重要。侵權(quán)法能夠維護社會正義，具有道德效應；可以震懾不法行為，尤其對于職業(yè)階層，他們出于顧及其聲譽的動機，往往易懾于侵權(quán)法的威嚴而不敢違反[1]122-128。這些均為侵權(quán)法存在必要性的構(gòu)成因素。只要視基于樸素正義觀的人之精神安寧維護為民法之要旨，即須固守責任法的既定法律地位不動搖。

大凡提及責任，皆有道德上的可譴責性。一般民事法律責任制度無疑基于這樣的一般公眾情感，即加害人必須對道義不法行為負責。無過錯責任、嚴格責任雖無主觀的道德可責罰性，但有客觀上的道德可責罰性。此種客觀上的道德可責罰性體現(xiàn)于人們對于社會資源關系的分配正義價值的永恒追求之中?，F(xiàn)代條件下，受私法功能社會化思潮的影響，傳統(tǒng)民事責任法中的“過錯”概念正被賦予新的內(nèi)涵，而被理解為一種“社會過錯”[5]344。這種“社會過錯”拋棄了人的主觀心理狀態(tài)的內(nèi)容，而以某種社會危害性作為過錯成立和道德責罰的依據(jù)。顯然，這里的“過錯”已被客觀化。無過錯責任、嚴格責任即是“社會過錯”理論鏈條上的一個環(huán)節(jié)。

民事責任法的道德原則與主觀權(quán)利相聯(lián)系。堅持責任法的道德性，即須堅持權(quán)利的主觀性。盡管道德準則不完全等同于法律，依據(jù)倫理法則對行為的責難亦不能被視為賦予每位受害人以需要救濟的權(quán)利[15]25，但是，主觀權(quán)利乃是民事責任道德化和人本化的必然邏輯結(jié)果。歸根結(jié)底，民事責任法均為人類直覺傾向和內(nèi)在信念不自覺外化的結(jié)果。權(quán)利的主觀性實質(zhì)上即是責任法的道德性。堅持權(quán)利的主觀性，目的在于將人的重要性突出出來，而且強調(diào)法律要服從于“人”，而不是讓人服從所謂純粹的“法律”[16]。堅持權(quán)利的主觀性不可放棄，其實是在強調(diào)人的道德觀念憑借權(quán)利通道的可實現(xiàn)性，進而強調(diào)人是規(guī)則的目的，而不是相反?；诖朔N原則，有學者認為：責任法的功能不僅在于補償，還在于保護權(quán)利，所以，當權(quán)利受侵害時，即使沒有相應損失亦應得到救濟；一切損害賠償均可被視為對不法行為的制裁，因為其中起著支配作用的是尊重他人權(quán)利的道德義務[15]116。

富勒曾言，“對法律的道德性之要求的遵循可以服務于更為廣泛的人生目標”[17]。對于道德原則的遵從亦使民事責任法具備了服務更廣泛“人生目標”的功能。隨著人類文明的進步，現(xiàn)代法律愈益看重對人類精神世界的影響。按照?？碌挠^點，在促進社會文明方面，規(guī)范對人之肉體的摧殘不及對其心靈的規(guī)訓，規(guī)訓“造就”個人[18]。這意味著，作為規(guī)范形式的民事責任法欲對個體人生和社會文明產(chǎn)生積極而持久的影響，亦須以觸及人的靈魂為最高境界。而事實上，基于民事責任法的道德原則，責任課予的最終意義正是在于對世道人心的介入與呵護，在于懲罰和矯治加害方的心理瑕疵，撫慰和療平受害方的心靈創(chuàng)傷。這種對于人類心靈世界的持續(xù)關注使得民事責任法獲得了一種不可替代的道德本性，此一本性成為民事責任法最根本的存在依據(jù)。

2.背離道德原則對民事責任法進行解釋的理論均有成立障礙

民事責任的道德虛無論立場主要為實證法學和經(jīng)濟分析法學所持，均遭到了致命性攻擊。

霍爾姆斯(Holmes)的法律實證論注重責任的外部標準，否定責任的道德內(nèi)涵。他認為，法律的基本目的是誘導對規(guī)則的外部遵守，人身道德可責難性總體上不是責任組成成分，法律是實證的。責任及其免除有賴于人們所說，而非所想。錯誤、欺詐之所以能影響合同效力，并非因為合同當事人的意志缺陷，而更多是由于外部原因，緣于合同客觀要件的缺少。簽訂合同并非一定產(chǎn)生履行義務，實質(zhì)上并不存在合同履行義務。如同侵權(quán)法一樣，合同法無非是經(jīng)由法律而非承諾來分配風險的方式，分配不履行或事件不發(fā)生時的風險。相應地，損害賠償亦被限定為被告合理想象范圍內(nèi)風險的一部分。故違約動機已不重要，懲罰性賠償亦應被推翻[19]57-58?；羰嫌嘘P責任之道德虛無論觀點對于英國合同法的影響體現(xiàn)為后者認可了效率違約規(guī)則[20]。

然而，霍氏理論在英國的影響甚弱，英國的法學家們從未接受霍氏理論。此理論遭到了來自三方面的攻擊：一是英國法實際，即衡平法認可合同實際履行，必然產(chǎn)生履行義務；二是認為此理論與現(xiàn)實和合同法應有功能相悖；三是來自基于法律權(quán)利固有性質(zhì)的批評。有學者認為，霍氏理論混淆了承諾與損害賠償?shù)膮^(qū)別，后者是救濟制度的一部分，而非承諾本身。富勒指出：霍氏理論過分關注法律的司法和救濟的方面，而法律存于外部世界，非僅存于法庭之內(nèi)，法律的功能之一在于形塑道德認可，以規(guī)范人們的行為、救濟違約，法官有義務促成“履行合同乃是道德義務”的信仰。H.L.A.哈特亦從救濟權(quán)的角度批評霍氏的合同義務虛無論[19]58-69。

經(jīng)濟分析法學的道德虛無論亦是難以自圓其說的。按照經(jīng)濟分析法學的立場，所有責任法規(guī)則設計和運行的真正目標是財富最大化，而非在當事人之間實現(xiàn)公正補償。受害人應否受到補償以及如何補償，并不取決于其是否被過錯行為侵害，而是取決于該判決的作出是否可以避免威懾不足或過度。受害人提起侵權(quán)訴訟不僅是為維護其自身利益，也是為了實現(xiàn)社會成本的削減和降低[21]。相應地，作為該理論的首要價值目標，效率原則要求合理分配資源和風險以窮盡所有利益交換中的可能利得。此種效率原則之典型表現(xiàn)之一即是效率違約理論。依此理論，違約救濟法的功能不是履行合同中的原初義務，不是從總體上防止違約，而是規(guī)范違約機會，提供一個在財富最大化條件下允許違約的制度框架。與效率違約的理念相一致的是損害賠償優(yōu)先于實際履行的原則。效率違約立場遭到了阿蒂亞等合同道德論者的批評。如批評者所論，效率違約面臨的一個重大障礙是違約者的商業(yè)信譽，盡管違約符合財富最大化原則，但違約畢竟使其面臨信譽力下降的潛在威脅，由此長遠地看，可能會失去合作伙伴。對此，效率違約論者自己亦不得不承認[22]。另有學者不無深刻地指出，初期的效率違約理論考慮的只是雙方當事人的收益和損失，因而忽略了共同體價值和違約行為所帶來的大量社會成本。任何違約行為都有損社會信任，當違約變得十分普遍時，籌劃未來便會變得困難甚至不可能(一種效率很低的結(jié)果)[23]。

即使在將法律實用主義奉為圭臬的現(xiàn)代英美法世界里，在侵權(quán)行為法基礎解釋論上，曾盛極一時的經(jīng)濟分析論亦受到了來自許多方面的挑戰(zhàn)。批判經(jīng)濟分析論的觀點認為在忽視大部分道德價值并實行要么全有、要么全無的解決辦法方面，波斯納的財富最大化方法采用了一種過分狹隘的正義觀，它假定經(jīng)濟效率是唯一值得關注的事情。此外，財富最大化的方法常常不能確定什么是有效率的行為，并且無法確定從長遠來看可以最有效地促進效率的法律規(guī)則。分配正義在合同法中占有一席之地，但它不應成為排他的甚至是首要的目標，合同法并非要關注財富的再分配。合同法必須首先關注矯正正義，關注如何阻止人們不正當?shù)乩脙?yōu)勢財富，關注通過實施公平競爭的觀念并考慮每個當事人行為的道德性質(zhì)來達到公正的結(jié)果。而矯正正義與原告或被告的財富總量無關，而僅僅涉及到矯正特定交易中的不法損益[23]41-61。經(jīng)濟分析理論在解釋侵權(quán)行為法注重雙方意志、支持原告和被告主張權(quán)利以及被告須向原告賠償?shù)葐栴}上被認為是含混不清的、失敗的。在現(xiàn)代，學界出現(xiàn)了向道德論回歸的趨向，學者們又開始重新關注個人道德以及政治道德的范疇[24]?，F(xiàn)代美國侵權(quán)法學中，矯正正義、分配正義與侵權(quán)責任的關系問題受到了充分重視，得以在許多相關層面上引起討論[25]11。

頗值得玩味的是，面對批判者的詰難，經(jīng)濟分析論亦為自身尋找道德依據(jù)。波斯納極力為其財富最大化原則尋求倫理基礎，聲稱該原則是與道德要求相一致的。在他看來，財富最大化原則推動了社會總體福利的增長，因而，基于功利的侵權(quán)責任即可被合法地歸為道德責任。所有持法律責任工具主義功利論者均不贊成完全否認自己理論的道德根基[25]7-8。按其理論，凡是以最少的犧牲予人類要求以最大效果的東西，都具有一種倫理的價值③。經(jīng)濟分析論者的道德抗辯恰恰從反面說明了民事責任法的道德性本質(zhì)及其存在依據(jù)。

歸根結(jié)底，有關高成本、低效率、不確定的指責是難以作為徹底否定民事責任法存在必要性的理由的。在社會生活中，并非所有事物均能以經(jīng)濟價值裁奪其必要性。如國家為保證糧食安全所投入的大量補貼，其經(jīng)濟價值可能遠遠超出所產(chǎn)出糧食的市場價值，但從更高的價值目標上考量，誰又能否認堅定不移地實施該種不以經(jīng)濟效益為目的的補貼政策的必要性呢？同理，侵權(quán)法還原加害行為事實真相和矯正正義的功能，亦是不能以某種純粹的經(jīng)濟衡量的標準而加以抹殺的。一如有學者分析的那樣：當人們批評侵權(quán)法運行成本過大、低效率、不確定時，同樣的指責其實可擴及整個民事訴訟，然而，顯然不能以低成本、高效率、確定的行政管理制度取代民事訴訟制度，況且，行政管理機制的運行成本亦未見得是低廉的。所以，即使真如有學者批評的那樣，侵權(quán)責任法徒耗成本、不確定、低效率，但的的確確，它抑制了違約、名譽侵害、糟糕的建筑設計等不法行為對權(quán)利人的侵害，這顯然是令人滿意的[1]130。

3.現(xiàn)代社會救濟立法理論和實踐均難以否定民事責任追償機制及其固有功能

盡管基于效率價值的衡量，現(xiàn)代社會救濟體系存在著侵蝕甚至取代民事責任法的傾向，但無論在理論層面還是在實踐層面，這一體系的構(gòu)建均無法完全否定民事責任追償機制。即使在加藤雅信的“綜合救濟系統(tǒng)”理論中，亦對社會保障體系責罰性不足的問題有所考慮。社會保障體系的通弊在于：注重對受害結(jié)果的救濟，而忽略對惡意和危險行為的制裁。針對這一問題，加藤在其理論中提出對故意行為進行追償、對危險行為課征罰金、對造成公害的企業(yè)征繳有關費用[5]489-490，以此彌補社會保障體系對非法行為制裁乏力的缺憾。但此種補正機制亦不可謂完美，毋寧說是在制造另外的“缺憾”。因為它完全由國家公權(quán)機構(gòu)啟動并主導，難以使受害人通過親自介入獲得一種報償心理的滿足；同時以公權(quán)全程干預民事不法行為，亦有重新混同侵權(quán)與犯罪界限之虞，意味著某種程度上的文明退化。雖然如此，但從這種努力中，我們看到的是民事責任法之道德?lián)p害救濟功能的不可替代性。在歐洲大陸國家的相關理論和立法中，對于民事責任法存在必要性問題的認識更是清晰的。歐洲統(tǒng)一私法運動明確地將“歐洲侵權(quán)法”作為未來統(tǒng)一私法框架的重要組成部分。1992年由奧地利學者赫爾穆特·考茨歐(Helmut Koziol)擔綱組建的“歐洲侵權(quán)行為法小組”并沒有主張用社會保障制度來替代侵權(quán)制度。他們確信：“在侵權(quán)法還存在時，試圖廢除這些損害賠償不僅在政治上是不可能的，而且也是錯誤的?！盵26]2002年3月4日，法國議會就醫(yī)療事故賠償問題通過了新的“損害賠償法案”(the 2002-303 Act)。此項新立法為醫(yī)療傷害賠償設定了兩個彼此關聯(lián)的救濟程序：第一個程序是基于民事責任的賠償程序，它主要處理職業(yè)不當行為，包含保險公司在賠償上的介入；第二個程序貫徹了一個新的原則——國家救濟，它主要是對那些不存在民事責任的醫(yī)療傷害提供救濟，在傷害不能通過保險公司得到賠付時，國家救濟才發(fā)揮作用④?？梢?，這項意味著法國醫(yī)療損害賠償制度重大變革的立法亦以相關民事責任的追究為其首要內(nèi)容，國家救濟只是在無以追究民事責任的情況下介入。

由于社會保障體系僅注重損害結(jié)果的物質(zhì)補償，因此其救濟功能難以取代民事責任法救濟精神損害的特有功能。這種不足已在歐洲部分國家現(xiàn)代社會保障立法實踐中有所顯現(xiàn)。在荷蘭，為了克服社會保險理賠機制對于受害人精神撫慰缺位的問題，《荷蘭人身傷害糾紛處理行為條例》規(guī)定了“吸入式會見”(intake interviews)和“全體會議”(plenary meetings)等方式，以為受害方提供更多接觸理賠人員從而表達具體痛苦的機會；《工業(yè)保險條例15》(Insurance Industry Regulation 15)亦規(guī)定了各種旨在鼓勵此種“親自接觸”的條款。亦有學者進而建議：在總體上建立一個受害人與保險人之間親自接觸的制度機制，以保證理賠程序的平衡運行；保險人應對受害者的痛苦進行移情思考，不應視其為非職業(yè)工作范圍，而應作為必要的職業(yè)內(nèi)容；對從事糾紛處理的工作人員開設專門的訓練課程，課程的內(nèi)容應更多關注對待受害者，關注可能在糾紛處理過程中出現(xiàn)的敏感時刻。此提議已在荷蘭司法部門高層引起反響⑤。在社會保障體系已臻發(fā)達的北歐國家里，保險機構(gòu)被規(guī)定或被呼吁承擔起業(yè)已弱化的民事責任法之精神撫慰職能，這亦能從側(cè)面反映出民事責任法具有存在的必要性。另如，“新西蘭事故損害賠償法”廢除所有普通法上人身事故傷害賠償訴訟制度(包括合同訴訟)。對此，有學者意識到了將此種做法擴至合同法領域時所面臨的困窘：以旅游合同中游客傷亡和送擴的珍貴膠片毀損為例，若以社會保險法取代合同責任法的話，則該類消費者要想獲得其中的非財產(chǎn)損害賠償，必將在締約時被強迫購買保險，而這違反了消費者不支付超過所購商品價值的費用的原則，不利于其合法權(quán)益的維護[1]129?？梢姡袷仑熑巫穬敊C制的被否定，不僅無法保證對于相關道德?lián)p害中精神利益的充分救濟，而且可能會導致相應法律規(guī)則違背經(jīng)濟規(guī)律的謬誤，這顯然是不符合現(xiàn)代法治文明的基本宗旨的。由此，民事責任追償機制在現(xiàn)代社會救濟體系中的應有地位更可見一斑了。

結(jié)語

現(xiàn)在看來，在有關民事責任法的未來命運問題上，正確態(tài)度應該是：回應客觀的批評意見，在承認其存在必要性的前提下對民事責任法進行適當改革，以適應現(xiàn)代社會損害賠償?shù)陌l(fā)展現(xiàn)狀。如在解決民事責任追究機制的低效率問題上，英國法中的人身傷害臨時損害賠償制度可資借鑒。該制度應人身傷害賠償?shù)臅r效性要求設立。其大致要點有：對因意外事故而遭遇人身損害的受害人，法院可向加害方發(fā)出即時支付損害賠償令；如果傷勢持續(xù)惡化，可能危及受害人的未來健康，法院可判處臨時損害賠償；除非明顯有與事實不符的情形，受害人一般無須在事后向法院證明損害的存在[27]。就其不可替代的道德原則和救濟精神損害的持有功能而論，民事責任法理當應實踐需要而重生，絕不該從理論批評而消亡！

注釋：

①⑤ See Arno J. Akkermans, “Reforming Personal Injury Claims Settlement: Paying More Attention to Emotional Dimension Promotes Victim Recovery”, Amsterdam Interdisciplinary Centre for Law and Health (IGER) Working Paper Series, No.1, 2009。

② 轉(zhuǎn)引自[德]賴因哈德·齊默爾曼(Reinhard Zimmermann)：“歐洲私法的現(xiàn)狀”，韓世遠譯，載梁慧星主編《民商法論叢》(第47卷)，法律出版社2010年版，第431—451頁。

③ 威廉·詹姆士(William James,1842—1910)：《信仰的意志》，英文版，第195—206頁。轉(zhuǎn)引自[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，1984年版，第54頁。

④ S. Hocquet Berg, “The association of civil liability procedures and national solidarity procedures in French legislation as regards the compensation of medical mishap”, n.4,Op.J., Vol.2, 2009, 第1—10頁。

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[責任編輯 燕朝西]

Protecting Mental Interests Making the Civil Liability Law Irreplaceable

FANG Le-kun

(SchoolofCivilandCommercialLaw,SouthwesternUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing, 401120,China)

With the modern social security system being established, the civil liability law has been questioned for its necessity of existence, and thereby suffered from an unparalleled “survival crisis” seemingly. However, the modern social security system cannot resolve the problem of people’s mental interests protecting. Mental interests protecting makes the civil liability law irreplaceable. The civil liability law lies in its morality nature; any theory could not justify itself when it interprets civil liability law against morality principle; both the modern social remedy theory and its practice are not able to deny civil liability law’s repaying mechanism and its inherent function.

protecting mental interests; the civil liability law; irreplaceable

2014-10-01

2010年度教育部人文社會科學研究一般項目“民事責任體系的人文改良——以人的精神利益維護的進路”(項目批準號：10YJC820027)。

方樂坤(1974—)，男，講師，法學博士，主要從事民法學研究。

DF526

A

1672-8505(2015)02-0078-07