法律顧問履職“新說”

◎ 文 王強(qiáng)

（作者系山東商業(yè)集團(tuán)總法律顧問）

公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、嚴(yán)格的政府監(jiān)管及責(zé)任追究機(jī)制，在期待已久的春天正在到來的時(shí)刻，企業(yè)法律顧問該如何履好職、定好位、有作為？

不久前，十八屆四中全會(huì)對(duì)依法治國進(jìn)行了全面規(guī)劃。當(dāng)前，國企改革也正在緊鑼密鼓地進(jìn)行，政府審批權(quán)限也不斷下放，國企會(huì)獲得更大的自主經(jīng)營權(quán)。可以說，企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境在逐步改善，政府的監(jiān)管及責(zé)任追究機(jī)制，也會(huì)相應(yīng)地不斷加強(qiáng)，在此情況下，法律顧問施展才能的舞臺(tái)會(huì)更大，法律顧問職業(yè)發(fā)展的春天也將會(huì)到來。

但在當(dāng)前環(huán)境下，法律顧問如何履行好職責(zé)、定好位、有作為？這是需要中國企業(yè)法律顧問尤其是總法律顧問認(rèn)真思考的課題。

擺脫“救火員”的窠臼

事后救火，也就是打官司，是企業(yè)法務(wù)的一個(gè)基本工作內(nèi)容。糾紛多，對(duì)企業(yè)來說不是好事，也會(huì)被認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)防范沒做好。但從法務(wù)管理意義上講，訴訟案件的發(fā)生卻未必是壞事。因?yàn)榉晒ぷ髟诤芏嗲闆r下是在“挑刺”“找毛病”，如果法律部門主動(dòng)向領(lǐng)導(dǎo)反映業(yè)務(wù)部門在管理中存在的問題，比如公章使用流程不規(guī)范，可能會(huì)被業(yè)務(wù)部門認(rèn)為是在告狀，法律顧問有顧慮，不好向領(lǐng)導(dǎo)直接反映，但借助已經(jīng)發(fā)生的訴訟案件說事，就會(huì)相對(duì)超脫。

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層一般都會(huì)重視糾紛的處理。企業(yè)出現(xiàn)糾紛，表面看是法律問題，但往往反映了深層次的管理漏洞。法律人員如果抓住機(jī)會(huì)，借助官司適度借題發(fā)揮，適當(dāng)小題大做，就會(huì)實(shí)現(xiàn)我們平時(shí)用常規(guī)方法難以達(dá)到的管理效果。比如，梳理重大案件的處理過程和得失，深挖案件反映出的管理疏漏，舉一反三，提出預(yù)防解決同類問題的管理舉措（比如建議修訂相關(guān)制度等），并形成結(jié)案報(bào)告交領(lǐng)導(dǎo)傳閱。同時(shí)，結(jié)案后對(duì)案件進(jìn)行總結(jié)歸入本單位的案例庫，適時(shí)根據(jù)案件暴露出來的問題，對(duì)相關(guān)業(yè)務(wù)崗位進(jìn)行以案說法的培訓(xùn)，從而實(shí)現(xiàn)從事后救火向事前防范轉(zhuǎn)變的效果。借此，既可以巧妙地堵住業(yè)務(wù)管理中的漏洞，又能向領(lǐng)導(dǎo)層宣傳法律的重要性，體現(xiàn)出法律工作的價(jià)值。

王強(qiáng)山東商業(yè)集團(tuán)總法律顧問

所以，企業(yè)法律顧問應(yīng)突破傳統(tǒng)的訴訟案件事后救濟(jì)應(yīng)對(duì)方式，強(qiáng)調(diào)案件的管理功能，凸顯訴訟的管理價(jià)值。

除打官司外，合同管理也屬老生常談的話題，但它是企業(yè)法律工作的基礎(chǔ)。合同管理中的前期談判、起草、審查簽訂和檔案管理等環(huán)節(jié)，目前各大企業(yè)都已經(jīng)比較成熟，但合同的履約管理卻被嚴(yán)重忽視，履約管理也是當(dāng)前合同管理的難點(diǎn)，是合同糾紛的高發(fā)區(qū)。如何控制合同履約風(fēng)險(xiǎn)，需要進(jìn)一步探索。

合同履行管理難，主要原因在于合同所對(duì)應(yīng)的具體業(yè)務(wù)是動(dòng)態(tài)的，而合同沒能及時(shí)跟上業(yè)務(wù)的變化，并根據(jù)已經(jīng)變化了的業(yè)務(wù)內(nèi)容做出相應(yīng)調(diào)整，歸根到底是合同管理與業(yè)務(wù)出現(xiàn)了脫節(jié)，法律不能及時(shí)融入業(yè)務(wù)。大家都在講法律要與業(yè)務(wù)融合，但該怎么融合？

筆者認(rèn)為，可以引入風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)控理念，用內(nèi)控理念相對(duì)容易把法律的思維切入到業(yè)務(wù)流程中，讓法律更好地為業(yè)務(wù)服務(wù)。有些單位也開展了合同內(nèi)控管理，但效果不明顯，主要原因是法律與業(yè)務(wù)融合得比較淺，法律人員潛意識(shí)中不愿深入業(yè)務(wù)，而且法律人員開展合同內(nèi)控管理，習(xí)慣于用法律思維看業(yè)務(wù)，這樣必然深不下去。比如說，梳理一個(gè)房地產(chǎn)的銷售流程，法律人員需要首先忘掉法律思維，完全以業(yè)務(wù)思維，配合業(yè)務(wù)人員拉出業(yè)務(wù)線來，然后植入法律思維，用法律思維分析每個(gè)階段或每個(gè)節(jié)點(diǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，然后再完善合同。這么做既可以深度介入業(yè)務(wù)流程，也不會(huì)受到業(yè)務(wù)部門太多的抵觸，法律人員也容易成為業(yè)務(wù)方面的專家，法律人員對(duì)業(yè)務(wù)人員開展內(nèi)訓(xùn)的時(shí)候，指導(dǎo)性強(qiáng)，效果會(huì)更好。

合理掌握風(fēng)險(xiǎn)承受度

在企業(yè)經(jīng)營中，管理人員為追求利潤喜歡冒險(xiǎn)，沒有規(guī)則意識(shí)；社會(huì)律師則出于職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考慮，在提供法律服務(wù)時(shí)比較謹(jǐn)慎，思維過于保守。而法務(wù)人員通常會(huì)結(jié)合業(yè)務(wù)實(shí)際，在冒進(jìn)與保守之間進(jìn)行權(quán)衡，采取折中方案。

當(dāng)前，企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)大多是強(qiáng)強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)，任何企業(yè)都不會(huì)占據(jù)絕對(duì)主導(dǎo)地位，很多交易都是各方互相妥協(xié)讓步的結(jié)果，妥協(xié)讓步就會(huì)放大風(fēng)險(xiǎn)承受度。而法律人員采取折中方案，就相應(yīng)地提高了企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)承受度，也就意味著“容忍了法律瑕疵”“接受了不完美”。將來，這些“容忍的瑕疵”一旦出現(xiàn)問題，法律部門可能就面臨被問責(zé)。這就需要我們注意：在放大企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承受能力時(shí)，怎樣把握好風(fēng)險(xiǎn)的尺度？

首先，要把握好風(fēng)險(xiǎn)尺度。上面提到的“可容忍的法律瑕疵”主要指的是民商領(lǐng)域。因?yàn)?，公司法及合同法賦予了當(dāng)事人“意思自治”與“自由裁量權(quán)”，這些風(fēng)險(xiǎn)尺度的確定，需要在平衡企業(yè)戰(zhàn)略、發(fā)展目標(biāo)、談判地位等全面情況后確定。比如，談判占主動(dòng)時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)度相應(yīng)調(diào)低；處于戰(zhàn)略進(jìn)攻布局階段時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)承受尺度適度調(diào)高等。

當(dāng)然刑事風(fēng)險(xiǎn)是高壓線，這個(gè)永遠(yuǎn)不能碰；對(duì)法律強(qiáng)制規(guī)定及國資委硬性規(guī)定的程序，必須按規(guī)矩辦事。這是法律人員應(yīng)堅(jiān)持的紅線。

其次，風(fēng)險(xiǎn)尺度調(diào)高后如何防控職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？風(fēng)險(xiǎn)管理理論可以給我們提供一些啟示：

風(fēng)險(xiǎn)管理理論認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)不能被消滅，但是可防控，可采取規(guī)避、轉(zhuǎn)移、分擔(dān)和承受的應(yīng)對(duì)措施。其中分擔(dān)與接受就是“容忍瑕疵”、放大風(fēng)險(xiǎn)度的表現(xiàn)。采取放大風(fēng)險(xiǎn)度時(shí)，就需要我們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析、評(píng)估、提出管理建議，使管理層在明晰相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的前提下進(jìn)行決策，既可以規(guī)避管理層的決策風(fēng)險(xiǎn)，也可以規(guī)避法務(wù)人員的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

舉個(gè)例子：我們一家零售企業(yè)要拓展省外市場(chǎng)，需要通過收購一個(gè)門店實(shí)現(xiàn)快速進(jìn)入，現(xiàn)在看好了一家門店。經(jīng)盡調(diào)發(fā)現(xiàn)，有兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也有意向收購這個(gè)門店，而且，被收購的門店存在較大的用工風(fēng)險(xiǎn)，假如說這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)帶來1000萬的損失。在這種情況下，和對(duì)方談判消滅風(fēng)險(xiǎn)是基本不可能的。這就需要我們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行綜合分析、評(píng)估。

通過評(píng)估，法律顧問提出法律建議：建議在談判的時(shí)候，直接挑明用工風(fēng)險(xiǎn)和我們可能遭受的損失，并請(qǐng)對(duì)方考慮分擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，或者適當(dāng)降低收購價(jià)格，但是因?yàn)榇嬖诟?jìng)爭(zhēng)對(duì)手，對(duì)方可能不接受我方提出的要求，經(jīng)綜合考慮企業(yè)戰(zhàn)略意圖、市場(chǎng)拓展、利益得失，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)可以承受。

有了我們的法律提示意見，在董事會(huì)進(jìn)行項(xiàng)目決策的時(shí)候，就有了參考的依據(jù)，項(xiàng)目決策通過后，即使發(fā)生了勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)，法律人員也是沒有職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的，董事會(huì)也沒有決策風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目也能經(jīng)得住外部檢查。

從這個(gè)例子看，我們有風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、分析，并從戰(zhàn)略、市場(chǎng)、法律、財(cái)務(wù)等多個(gè)維度對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了評(píng)估，最后提出風(fēng)險(xiǎn)控制策略：先考慮分擔(dān)，再考慮轉(zhuǎn)移，最后承受風(fēng)險(xiǎn)。在把握風(fēng)險(xiǎn)的尺度上，做到既提示風(fēng)險(xiǎn)，又不使風(fēng)險(xiǎn)成為項(xiàng)目收購的障礙，從而推動(dòng)了業(yè)務(wù)經(jīng)營的開展。

培養(yǎng)系統(tǒng)思維和跨界思維

系統(tǒng)思維、跨界思維是同法律顧問地位和定位相稱的思維能力，如果僅僅以法律思維考慮問題，就是將法律顧問定位成法律技術(shù)人員了。

關(guān)于系統(tǒng)思維。我們?cè)谔幚碇卮笸顿Y并購項(xiàng)目時(shí)發(fā)現(xiàn)，中國的法律人員的系統(tǒng)思維能力，同國外先進(jìn)企業(yè)的法律人員相比還有些差距。比如，在我們收購法國酒莊的項(xiàng)目中，法國企業(yè)聘請(qǐng)的當(dāng)?shù)芈蓭熓菭款^人，負(fù)責(zé)27個(gè)專業(yè)和多個(gè)中介機(jī)構(gòu)的組織協(xié)調(diào)，律師需要考慮方方面面的事情，系統(tǒng)思維能力明顯要比我們的法律人員高?？赡芪覀儠?huì)說主管部門或領(lǐng)導(dǎo)沒要求法律人員牽頭協(xié)調(diào)，但問題不在于是否有外部要求，而是法律人員在日常工作中，是否具有全局意識(shí)和大局觀念，也就是符合企業(yè)發(fā)展要求的系統(tǒng)思維。

有些法律顧問私下會(huì)抱怨一把手不重視法律工作，因?yàn)橐话咽中枰紤]全局，使用的是系統(tǒng)思維，而我們的法律人員習(xí)慣用單純的法律思維考慮問題，不受領(lǐng)導(dǎo)重視也在情理之中。

關(guān)于跨界思維。過去，我們常講“不在其位，不謀其政”，這是典型的地盤意識(shí)；而現(xiàn)在，“跨界”已成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的時(shí)髦詞匯。我認(rèn)為，法律工作同樣需要跨界思維能力。

例如，在投資項(xiàng)目中，大家都在考慮自己專業(yè)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，跨專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)很少有人考慮，項(xiàng)目運(yùn)作中，部門間、專業(yè)間的風(fēng)險(xiǎn)不斷放大。怎樣才能使專業(yè)間的風(fēng)險(xiǎn)不被遺漏？我認(rèn)為需要打破專業(yè)界限，需要法律和投資、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)部門的跨界。在項(xiàng)目中，我們發(fā)現(xiàn)“1.5大于2”，就是說一個(gè)懂財(cái)務(wù)的法務(wù)人員的作用，遠(yuǎn)大于一個(gè)僅懂法律和一個(gè)僅懂財(cái)務(wù)的兩個(gè)人員。因此，法律人員需要不斷提高綜合素質(zhì)，只有具備管理、投資、運(yùn)營、財(cái)務(wù)等多個(gè)方面的知識(shí)儲(chǔ)備，才可能具備實(shí)現(xiàn)跨界的能力。