仍須立法配套

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 李立娟

商業(yè)賄賂形式多種多樣，除了專門的法律外，全面、及時(shí)的司法解釋，將是統(tǒng)一執(zhí)法的基石

2012年以來，中國(guó)對(duì)反商業(yè)賄賂治理已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，新增及新修訂了多部涉及商業(yè)賄賂的法律法規(guī)，在不同層面上加大了對(duì)商業(yè)賄賂的打擊力度。

但是，目前中國(guó)反商業(yè)賄賂的立法與執(zhí)法層面依舊有一定程度的不足。如果能進(jìn)一步完善立法、司法解釋體系，有更加公開、公正、專業(yè)的執(zhí)法，以及更加高效的舉報(bào)制度，會(huì)對(duì)鞏固反商業(yè)賄賂成果、進(jìn)一步強(qiáng)化反商業(yè)賄賂治理大有幫助。

現(xiàn)行法律邏輯嚴(yán)謹(jǐn)

自2012年中共十八大召開后，中國(guó)政府相繼提出“八項(xiàng)規(guī)定”與“六條禁令”，明確“腐敗問題解決不好，就會(huì)對(duì)黨造成致命傷害，甚至亡黨亡國(guó)”的理念。2013年中共中央發(fā)布《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013—2017年工作規(guī)劃》。2014年十八屆四中全會(huì)提出依法治國(guó)，中國(guó)反腐倡廉登上新的高度。在立法層面上進(jìn)一步加大刑法框架下對(duì)商業(yè)賄賂的懲治，特別是對(duì)行賄的懲治。

《2014—2015中國(guó)反商業(yè)賄賂調(diào)研報(bào)告》（下稱《報(bào)告》）指出，現(xiàn)行刑法對(duì)行賄犯罪的處罰力度輕于受賄罪，并且司法實(shí)踐中普遍存在“重受賄、輕行賄”的現(xiàn)象。2014年10月27日《刑法修正案（九）》（草案）提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)十一次會(huì)議審議。修正案提出多條修改意見。

首先，是加大了對(duì)行賄犯罪的處罰力度。一是完善行賄犯罪財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定，使犯罪分子在受到人身處罰的同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)上也得不到好處； 二是進(jìn)一步嚴(yán)格對(duì)行賄罪從寬處罰的條件；三是草案增加規(guī)定為利用國(guó)家工作人員的影響力牟取不正當(dāng)利益，向其近親屬等關(guān)系密切人員行賄的犯罪。

其次，草案擬刪去對(duì)貪污受賄犯罪規(guī)定的具體數(shù)額，原則規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重三種情況，相應(yīng)規(guī)定三檔刑罰。

最后，完善了預(yù)防性措施的規(guī)定，對(duì)因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。

除刑法外，相關(guān)立法也進(jìn)一步建立健全企業(yè)商業(yè)賄賂的不良記錄及檔案管理制度。2013年2月，《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作的規(guī)定》生效。該規(guī)定進(jìn)一步加強(qiáng)了中國(guó)的行賄犯罪檔案查詢制度，使得個(gè)人和企業(yè)得以在某些情況下在人民檢察院的檔案系統(tǒng)中查詢到有關(guān)的行賄犯罪記錄。對(duì)于醫(yī)藥行業(yè)，2013年12月，國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委為打擊醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為細(xì)化建立醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄，被列入商業(yè)賄賂黑名單的企業(yè)無法參加公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的采購(gòu)。

最高人民檢察院公布，自2012年檢察機(jī)關(guān)行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)全國(guó)聯(lián)網(wǎng)至2014年11月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共受理查詢434萬次，涉及單位579萬家、個(gè)人791萬人。2012年至2014年10月，有關(guān)部門和業(yè)主單位對(duì)經(jīng)查詢有行賄犯罪記錄的2090家單位和2426名個(gè)人進(jìn)行了處置。

立法體系仍須完善

《報(bào)告》進(jìn)一步指出，中國(guó)沒有專門的商業(yè)賄賂法案。對(duì)于商業(yè)賄賂的規(guī)定，散見于各個(gè)法律層級(jí)、各個(gè)部門規(guī)定。雖然陸續(xù)有行政規(guī)范性文件出臺(tái)對(duì)商業(yè)賄賂的行為界定做出解釋，但仍不夠全面，在執(zhí)法過程中沒有發(fā)揮預(yù)期的作用。

其次，商業(yè)賄賂的執(zhí)法機(jī)關(guān)不明確?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。 這造成了政出多門、多龍治水的局面。

另外，工商部門在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下是否對(duì)于受賄人有管轄權(quán)存在爭(zhēng)議。這促使工商人員在執(zhí)法中專注行賄行為，相應(yīng)的受賄人可能由于沒有相應(yīng)的行政法律制裁又沒有構(gòu)成犯罪行為而逍遙法外。

《報(bào)告》認(rèn)為，如果有一部專門的更詳盡的《反商業(yè)賄賂法》，會(huì)有利于澄清商業(yè)賄賂的定義、執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法范疇。在此方面，我國(guó)可以借鑒FCPA、英國(guó)的《反賄賂法》、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等相關(guān)規(guī)定，制定國(guó)務(wù)院?jiǎn)涡蟹ㄒ?guī)，或者相應(yīng)修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的有關(guān)規(guī)定。

報(bào)告同時(shí)指出，商業(yè)賄賂形式多種多樣，除了專門的法律外，全面、及時(shí)的司法解釋，將是統(tǒng)一執(zhí)法的基石。FCPA作為一部綜合性的反腐敗法律，1977年出臺(tái)，歷經(jīng)修訂在執(zhí)行中依舊有很多不明確之處，企業(yè)對(duì)于美國(guó)政府的執(zhí)法合理性提出過很多懷疑。針對(duì)這個(gè)情況，美國(guó)政府在2011年頒布了對(duì)于FCPA的詳盡的司法解釋《A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act》，長(zhǎng)達(dá)120頁(yè)，對(duì)于FCPA的每一個(gè)條文在商業(yè)運(yùn)作中的實(shí)際應(yīng)用予以了解釋。另外，如果有人對(duì)于FCPA在其具體案例中的應(yīng)用有疑問，可以依照FCPA的規(guī)定向美國(guó)政府提出司法解釋請(qǐng)求。美國(guó)政府將在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回復(fù)，并把這些解釋公布于眾，以備其他人參考。這些都是我國(guó)在反商業(yè)賄賂立法方面可以借鑒的方式。

執(zhí)法需要透明與專業(yè)化

《報(bào)告》指出，公開透明的執(zhí)法是避免群眾質(zhì)疑、提高公信力的好方法。一方面，需要執(zhí)法結(jié)果的公開透明；另一方面，需要執(zhí)法過程的公開透明。

自2014年10月1日起，工商部門政務(wù)公開，商業(yè)賄賂的處罰決定也要公開，向建立公開透明的執(zhí)法體系邁進(jìn)了一步。如果有更多信息公開，對(duì)處罰的依據(jù)、法律分析有更詳細(xì)剖析會(huì)更有利于保證執(zhí)法的公開透明，也為其他人提供了法律解讀依據(jù)。

《報(bào)告》認(rèn)為，公平正義的執(zhí)法是政府執(zhí)法的核心。要保證公正的執(zhí)法，除了以上討論的公開透明執(zhí)法外，還應(yīng)從以下幾方面改進(jìn)：第一，應(yīng)立法明確給予相對(duì)人程序救濟(jì)的權(quán)利。現(xiàn)在反商業(yè)賄賂的執(zhí)法程序?qū)τ诋?dāng)事人救濟(jì)權(quán)利保護(hù)可以進(jìn)一步提高。第二，建立調(diào)查權(quán)、審議權(quán)分立的制度、回避制度等機(jī)制避免利益沖突。第三，完善行政復(fù)議、訴訟制度，保證對(duì)于政府執(zhí)法的有效監(jiān)督。有些地區(qū)，在行政復(fù)議上做了有益的嘗試。例如，上海市在三年前建立了行政復(fù)議委員會(huì)，改變了以往行政復(fù)議以書面審查為主的辦案方式，確立了當(dāng)事人參與案件審議制度，讓當(dāng)事人到案件審議現(xiàn)場(chǎng)直接表達(dá)訴求，接受委員的當(dāng)面調(diào)查和問詢。還將案審會(huì)審議決定的復(fù)議決定書公布于網(wǎng)上，主動(dòng)接受社會(huì)監(jiān)督。三年來，復(fù)議委員會(huì)共審理25個(gè)案件，糾錯(cuò)8件，糾錯(cuò)率達(dá)32%，效果顯著。

由于賄賂通常比較隱秘，較難查處。更加高效的舉報(bào)制度，可以很大程度上提高公眾參與度。美國(guó)的Dodd-Frank法給予舉報(bào)人豐厚的獎(jiǎng)賞，舉報(bào)人可以得到10%~30%的罰金。美國(guó)政府采取了一系列措施，使得政府可以根據(jù)Dodd-Frank法有效地得到有價(jià)值的舉報(bào)，同時(shí)保護(hù)舉報(bào)人。例如，美國(guó)政府有專門的辦公室，和檢舉人交流，保護(hù)檢舉人的利益。Dodd-Frank法還禁止對(duì)舉報(bào)人打擊報(bào)復(fù)。

《報(bào)告》亦指出，我國(guó)政府也有商業(yè)賄賂舉報(bào)熱線及獎(jiǎng)勵(lì)制度，但獎(jiǎng)勵(lì)數(shù)目相對(duì)較小，通常在幾百到幾千人民幣，多的一兩萬人民幣。這也與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下工商部門的處罰權(quán)力有限，最高為20萬人民幣有關(guān)。加大對(duì)商業(yè)賄賂的懲罰力度，增加有效舉報(bào)的獎(jiǎng)賞力度，更加有效地保護(hù)舉報(bào)人，會(huì)有利于政府收集到有價(jià)值的、難以發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，增加公眾的參與和監(jiān)督。

商業(yè)賄賂形式多樣靈活，對(duì)于商業(yè)賄賂的正確判定對(duì)于專業(yè)要求較高。實(shí)踐中，有執(zhí)法人員對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定采取字面理解，強(qiáng)調(diào)“是否如實(shí)入賬”，認(rèn)為不入賬的就是商業(yè)賄賂，商業(yè)賄賂就是不入賬，忽視了商業(yè)賄賂行為的本質(zhì)是一種“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”，造成寬嚴(yán)失當(dāng)。這樣造成了一些合法的商業(yè)行為被錯(cuò)誤地定性為商業(yè)賄賂。

專業(yè)的培訓(xùn)、及時(shí)的司法解釋、邀請(qǐng)比較超脫的社會(huì)專業(yè)人士加入行政復(fù)議程序、建立“專家?guī)臁钡确椒〞?huì)對(duì)于商業(yè)賄賂執(zhí)法的專業(yè)性都有所幫助。