民企如何迎接混合所有制改革

◎ 文 邢力（廣廈控股集團(tuán)總法律顧問(wèn)）

民企參與混合所有制改革，實(shí)際上還缺乏相關(guān)法律的支持。筆者作為法務(wù)人員，經(jīng)常參與相關(guān)的收購(gòu)項(xiàng)目，而法務(wù)人員的法律認(rèn)識(shí)很清楚，喜歡對(duì)一件事情定性，性質(zhì)是什么，合法性怎么樣。而對(duì)于現(xiàn)有的混合所有制怎么混、怎么合，有的時(shí)候我們很含糊

從整個(gè)公司法務(wù)群體角度來(lái)看，公司法務(wù)的價(jià)值、結(jié)構(gòu)等等這幾年逐漸重視起來(lái)，與大家的工作有很大的關(guān)系。但是與國(guó)企和外企比起來(lái)，民企的公司法務(wù)人員顯然壓力更大、地位更低，民企的特點(diǎn)就是以成敗論英雄——做不好就走人。

筆者本人在國(guó)企也做了很多年的，現(xiàn)在我又到了浙江省最大的一家民企做法務(wù)工作，其中的感觸很多，談到混合所有制改革，筆者也有很多體會(huì)可以分享。

混合所有制是一個(gè)新的名詞，只是在十八屆三中全會(huì)以后更多的強(qiáng)調(diào)了。它是一種深化改革，是為增強(qiáng)國(guó)有企業(yè)的活力來(lái)做的概念。但是對(duì)于民企來(lái)說(shuō)，混合所有制就是一個(gè)給過(guò)去不能參與行業(yè)的領(lǐng)域一個(gè)進(jìn)入的機(jī)會(huì)。從民企法務(wù)來(lái)看，參與者要在框架之下做好風(fēng)險(xiǎn)防范。

民企態(tài)度謹(jǐn)慎

在混合所有制改革這個(gè)角度上，民企一方面在做，另一方面則在冷眼旁觀。冷眼旁觀是基于民營(yíng)企業(yè)在整個(gè)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的地位來(lái)說(shuō)的。民企參與混合所有制，第一，如果沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)，可能基本上不會(huì)參與的，實(shí)際上絕大多數(shù)民營(yíng)企業(yè)也都是這么一個(gè)概念。

談到混合所有制，從法務(wù)角度來(lái)講，如何跟國(guó)企人打交道是民企法務(wù)人員首先要解決的一個(gè)問(wèn)題。筆者服務(wù)的廣夏集團(tuán)從1996年到2006年這10年里做了長(zhǎng)時(shí)間的國(guó)企“民工”，從1984年一個(gè)小的工程隊(duì)到現(xiàn)在每年1000億的規(guī)模，很大程度上依賴于大量的并購(gòu)把規(guī)模做大。

廣夏是浙江省第一家收購(gòu)國(guó)有企業(yè)的民營(yíng)企業(yè)，1996年就花了2.06億收購(gòu)了西湖邊上的一家國(guó)有飯店，隨后的一段時(shí)間內(nèi)，廣夏陸續(xù)收購(gòu)了一系列相關(guān)的企業(yè)。同時(shí)經(jīng)營(yíng)觸角涉及到醫(yī)療、建設(shè)等等行業(yè)。

回頭看去，廣夏積累了很多的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)付出的代價(jià)也是非常慘痛的。將過(guò)去的一些案例整合起來(lái)，根據(jù)自己的工作，可略加總結(jié)。

首先要面臨的問(wèn)題是關(guān)于民營(yíng)企業(yè)法律保護(hù)的問(wèn)題。中國(guó)改革開(kāi)放30年就是一個(gè)不斷的對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)的改革，以及民營(yíng)企業(yè)從無(wú)到有的參與并且不斷壯大的過(guò)程。

在這個(gè)過(guò)程中，應(yīng)該說(shuō)國(guó)家的政策層面、法律層面不斷的對(duì)民營(yíng)企業(yè)或者對(duì)私有經(jīng)營(yíng)、公有經(jīng)營(yíng)提出了相應(yīng)的重視或者保護(hù)。從最早1984年關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定到1988年的憲法，一直到十八屆三中全會(huì)，都提出了這樣的內(nèi)容。

十八屆三中全會(huì)講的很清楚，要通過(guò)轉(zhuǎn)變政府職能，通過(guò)強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的決定性作用，都是為了鼓勵(lì)或者增強(qiáng)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的活力。雖然有這些東西，但從我們的理念來(lái)看，從法律實(shí)務(wù)角度分析，在現(xiàn)有的環(huán)境下，不能不承認(rèn)民營(yíng)企業(yè)走的非常難，非常窘迫。

民營(yíng)企業(yè)怎么跟政府打交道的問(wèn)題是個(gè)老問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題不解決，民企對(duì)如何參與混合所有制改革就左右為難。當(dāng)年我們?cè)ド虾４蛞粓?chǎng)官司，法院說(shuō)國(guó)有資產(chǎn)要保護(hù)，其他什么說(shuō)法都沒(méi)有。

筆者本人也在國(guó)企待過(guò)，也經(jīng)常說(shuō)要防止國(guó)有資產(chǎn)流失，但仔細(xì)思考一下，這種思維有些情況下對(duì)民營(yíng)企業(yè)是有風(fēng)險(xiǎn)的。

廣廈控股集團(tuán)總法律顧問(wèn)邢力

民企缺乏法律保護(hù)

在參與混合所有制實(shí)踐中發(fā)表意見(jiàn)的時(shí)候，筆者要求我們整個(gè)法律團(tuán)隊(duì)千萬(wàn)不要就法律講法律，僅僅就法律講法律肯定是做不好的。筆者注意到2014年12月29日，最高法院出臺(tái)一個(gè)文件提出要依法平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)。

從司法機(jī)構(gòu)的相關(guān)舉措來(lái)看，他們確實(shí)意識(shí)到這些問(wèn)題的存在，這些問(wèn)題不改善，所謂的混合所有制又會(huì)像我們經(jīng)常做的改革一樣，到底能不能順利走下去，還前途未卜。

此外，民企參與混合所有制改革，實(shí)際上還缺乏相關(guān)法律的支持。筆者作為法務(wù)人員，經(jīng)常參與相關(guān)的收購(gòu)項(xiàng)目，而法務(wù)人員的法律認(rèn)識(shí)很清楚，喜歡對(duì)一件事情定性，性質(zhì)是什么，合法性怎么樣。而對(duì)于現(xiàn)有的混合所有制怎么混、怎么合，有的時(shí)候我們很含糊。

12月4日，國(guó)家發(fā)改委、財(cái)政部連發(fā)三份關(guān)于政府和社會(huì)資本合作模式(Public-Private Partnership，下稱“PPP”)的重磅文件。從筆者所處的建筑房地產(chǎn)行業(yè)來(lái)看，PPP模式也是非常重要的投資方式，同時(shí)也是新的混合所有制的重要實(shí)踐。

相關(guān)的文件出臺(tái)之后，民企會(huì)感到很多東西就迎刃而解。過(guò)去做PPP模式，做完以后市場(chǎng)上找不到同樣的模板。而根據(jù)我們對(duì)法律的理解，應(yīng)做盡可能最低限度的風(fēng)險(xiǎn)防控。我們做醫(yī)院項(xiàng)目的時(shí)候也面臨這個(gè)問(wèn)題，哪一些醫(yī)院能收，哪一些東西能裝進(jìn)來(lái)，哪一些東西裝不進(jìn)來(lái)，這些內(nèi)容連參與者自己都不清楚。

特別是在現(xiàn)在大的反腐形勢(shì)下，政府官員也很謹(jǐn)慎，往往多一事不如少一事，所以此類現(xiàn)狀需要整個(gè)操作層面的法律支持，這也是亟待解決的問(wèn)題。

公司治理困局

最后，筆者從自己的角度來(lái)談?wù)劰局卫淼膯?wèn)題，公司治理問(wèn)題在學(xué)界、理論界、實(shí)務(wù)界都談的很多，從筆者自己的理解來(lái)看，它更多的是不同所有制文化怎么融合的問(wèn)題。

國(guó)企和民企的決策機(jī)制完全是不一樣的?？梢韵胂螅蠹彝粋€(gè)公司章程、公司治理框架之下怎么樣能夠保持公司有效的運(yùn)轉(zhuǎn)。舉個(gè)例子，比如一家企業(yè)的下屬公司，準(zhǔn)備讓它申請(qǐng)?zhí)卦S資質(zhì)，從民營(yíng)企業(yè)角度來(lái)說(shuō)很簡(jiǎn)單，一切圍繞這個(gè)去做，無(wú)論人員選聘還是資本投入都可以隨時(shí)調(diào)整。但如果這個(gè)公司有部分國(guó)有股東，國(guó)有股東要做一些匯報(bào)才能決策，效率如何提高。

除決策效率問(wèn)題之外，如果出現(xiàn)爭(zhēng)議怎么辦。針對(duì)股東之間爭(zhēng)議的法律保護(hù)，相關(guān)政策改了幾次，總的主旨還是鼓勵(lì)創(chuàng)新。客觀來(lái)講，如果董事之間出現(xiàn)糾紛，理論上可以打官司的，但對(duì)民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，需要判斷的不是打不打的贏，而是效率的問(wèn)題，還有維權(quán)成本的問(wèn)題，官司還能不能打。

還可能有一些其他問(wèn)題得出現(xiàn)，比如說(shuō)如果大股東侵吞了公司資產(chǎn)怎么辦？

過(guò)去可以自己報(bào)案，現(xiàn)在你就是一個(gè)小股東，從實(shí)踐來(lái)看，很多法院也不一定懂得這個(gè)案子怎么辦。筆者認(rèn)為這一問(wèn)題應(yīng)該在下一步引起足夠重視，至少是值得研究的。

此外，還有人的問(wèn)題?；旌纤兄苹A(chǔ)上，公有的和非公有部分的人員配置如何平衡，員工性質(zhì)如何區(qū)分？雖說(shuō)老人有老辦法，新人新辦法，這是沒(méi)有錯(cuò)的。但問(wèn)題是大家都是出資人，誰(shuí)具有決定權(quán)呢？比如說(shuō)民營(yíng)企業(yè)讓你走人就走人，國(guó)有企業(yè)則是這個(gè)編制那個(gè)編制，遇到這樣的情況怎么辦。實(shí)際上，這些問(wèn)題在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了，但我們還沒(méi)有找到合適的解決方式。

［本文根據(jù)邢力在“2014中國(guó)公司法務(wù)年會(huì)（北京會(huì)場(chǎng)）”上的發(fā)言整理］