刑法的“進”與“退”——風險刑法觀與刑法謙抑性之分析

萬濤

（華東政法大學法律學院，上海　200042）

刑法的“進”與“退”——風險刑法觀與刑法謙抑性之分析

萬濤

（華東政法大學法律學院，上海200042）

刑法作為防衛(wèi)社會的最后一道防線，應當保持其謙抑性，不可貿然主動出擊；擯棄傳統(tǒng)的重刑主義刑罰觀，構建基于刑法謙抑性原則的現代刑法理念在實務界以及理論界獲得了普遍的共識。然而隨著現代社會的發(fā)展，人們所面臨的風險呈現出多樣性復雜化，基于此，一些學者提出風險刑法的概念，即刑法的社會防衛(wèi)功能應適當提前，而不是一味地謙抑、退縮；刑法之“退”“進”選擇折射出學者們價值理念的不同，究其原因關鍵在于人們法治理念的確立以及對于法治的信仰，在此之前，刑法的謙抑性理念應當被貫徹與實施。

刑法；謙抑性；風險刑法；原則

一、學說爭鳴

近年來，隨著刑法謙抑性原則的發(fā)展，非犯罪化、非刑罰思想也得到了倡導與宣揚。面對這一趨勢，一些學者提出了刑法作為防衛(wèi)社會的最后一道防線，其不能一味地謙抑、退讓，“非犯罪化的推進，并不等于刑法的進步?！保?］尤其是在當前隨著網絡技術的發(fā)展，各種不確定的因素的出現，風險在人們社會生活中發(fā)生的范圍、出現的頻率也隨之提高。風險刑法理論在風險社會的影響下應運而生，其認為為更好地抵御不確定的社會風險的發(fā)生，保障公民個人的人身財產的安全，對于危害社會安全的行為在即使沒有出現法益侵害結果之時，也應動用刑罰，主張法益保護的提前以及刑罰適用的前置。

在“風險刑法”觀與“刑法謙抑性”理念發(fā)生碰撞時，刑法對于社會生活的介入的范圍與程度，不同的學者對此有著不同的觀點，刑法的“進”與“退”之間折射出不同的價值選擇與判斷。

（一）風險刑法之主張

風險刑法的產生與風險社會概念的提出密切相關，在風險社會中，人們要求刑法對于法益的保護程度應更加深入與全面，保護的時間應當提前。對此，一些學者認為刑法不應過分地退縮、謙抑，應立足于風險的化解而適當地擴進。

勞東燕教授針對當前社會風險的擴散化與日?；?，認為以結果本位主義的刑法在風險預防與法益保護方面日益顯得力不從心。于是，“作為結果的危害漸漸不再是刑法關注的重心，尤其是在法定犯中，懲罰的根據越來越不依賴于現實的侵害結果，而取決于具有風險的行為本身?！保?］筆者認為勞東燕教授主張的是刑法適用的標準應當由傳統(tǒng)的結果無價值向行為無價值的方向發(fā)展，單純強調危害行為結果發(fā)生后刑法再介入將不利于法益的充分保護，這實際上也表明了當前結果本位主義刑法向行為本位主義刑法趨勢的轉變，具有一定的合理性及進步性。

另外，對于風險刑法，張明楷教授認為，在當前社會環(huán)境下仍然過多地強調刑法的人權保障機能以及限制刑法的“泛罪化”傾向時，我們應當對刑法的謙抑性進行反思，刑法的發(fā)展應當從“限定的處罰”向“妥當的處罰”轉變。尤其是在涉及到刑法謙抑性其中一方面時，其認為“非犯罪化已經成為歷史，當今各國基本上都在實行犯罪化，并且實行法益保護的早期化。我國當前的主要任務不是實行非犯罪化，而是應當推進犯罪化。在網絡時代，尤其要注重將利用網絡實施的侵害行為予以犯罪化。”［3］同時，張明楷也指出，非犯罪化是西方國家在20世紀五、六十年代所提出的刑法謙抑的理念，而七十年代后，英國由非犯罪化轉向犯罪化。日本刑法在以前也極少修改，保持著其穩(wěn)定性及謙抑性，立法機關一直處于沉默的狀態(tài)，這種沉默根源于日本相對穩(wěn)定的社會背景。然而隨著社會的變化，從20世紀80年代末開始，日本立法機關頻繁修改刑法典與相關法律，實行大量的犯罪化，類似的情況表現在我國就是目前我國的刑法修正案數量也在不斷增加，幾乎平均每隔3—4年就會涉及到對于刑法典的修改，相應的司法解釋更是不計其數。人們在社會中所面臨著的不確定的風險，使得刑法必須要有所作為以應對社會的需求。

最后，對于風險社會的到來，我們必須有所作為，這是由風險的不確定性及其社會危害性所決定的，這也使得一些學者認為刑法應當提前介入到社會風險的防控當中去，“風險規(guī)制將不再退縮在實害的范圍內，而將以主動出擊的方式，對風險制造要素進行事前的規(guī)制和調整，以達到風險預防的目的。”［4］

（二）刑法謙抑之提倡

與風險刑法所針鋒相對的則是刑法謙抑性原則，對于風險刑法這一概念，一些學者對于其概念與內涵則是持否定的態(tài)度，他們認為我國備受傳統(tǒng)重刑主義刑法觀念的毒害，刑罰適用的擴大化以及刑法的泛罪化曾嚴重侵犯了我國的人權保障，阻礙了我國現代法治的發(fā)展與進步。改革開放后尤其是進入21世紀以來，經過司法實務界以及理論界的長期努力，我國的刑事法治狀況終于得到了較大的改善，如果此時引入風險刑法理論則是對長期以來所取得的刑事法治成果的毀滅性破壞。

基于風險刑法理論對于刑法謙抑性原則的沖擊，劉艷紅教授則直接撰文《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，明確提出風險刑法理論是反法治的，指出“刑法不應以所謂危害社會安全的危險行為為當然的處罰對象，而應該將處罰范圍限制在迫不得已的必要限度之內?！保?］同時黎宏教授認為，風險社會理論對刑法所造成的最大影響就是將刑罰的目的從消極的一般預防論轉變?yōu)榉e極的一般預防論（亦即由被動向主動演變），為了消除風險社會中，人們對未來的極度的不安，保障社會安全，立法者就大量采用了刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化的做法，必須指出的是這些做法帶來了一些問題，“一是違反刑法謙抑性原則；二是違背了近代刑法的基本宗旨；三是為侵犯人權提供借口?！保?］對于風險刑法中的一些問題，陳興良教授也表明了自己的觀點態(tài)度，首先他承認目前我國刑法中確實存在嚴重的結果本位主義現象，同時對于我國當前從結果本位主義刑法向行為本位主義刑法轉變的趨勢表示贊同，但這與其說是從傳統(tǒng)刑法向“風險刑法”的轉變，不如說是行政權與司法權的此消彼長，是我國走向刑事法治的一個表征?！靶谭鎸ΑL險社會’應當保持足夠的理性，應對社會風險不能成為刑法過度擴張的借口。在‘風險社會’的應對中，刑法仍然應當堅持謙抑原則。”［7］

風險刑法與刑法謙抑性折射出人們價值理念的不同以及對于刑法今后發(fā)展趨勢的不同態(tài)度，風險刑法是一柄雙刃劍，我們必須清楚地了解其在控制風險的時候，也會產生新的風險。與其在防控一種風險之時同時又制造了一種新的風險，那么就需要反思一下我們推行這一價值取向的合理性與必要性。

二、刑事立法、司法所折射出的理念差異

（一）刑事立法發(fā)展

中西方刑法相比較而言，我國現行法制體系框架范圍內由于治安罰的存在，使得我國刑法對于社會生活領域介入的范圍相對較窄，一方面在刑事立法層面，在《刑法修正案（八）》醉駕入刑、拒不支付勞動報酬行為入刑以及《刑修九草案》中，欲將超載、超速、收受禮金等行為入刑，以及持有型犯罪擴張，收買婦女、兒童的行為一律屬于犯罪。當前刑事立法當中，刑法的確具有擴張的趨勢與傾向。另外例如：生產、銷售假藥罪從以“足以嚴重危害人體健康”為該罪的構成要件，屬于具體危險犯；《刑法修正案（八）》規(guī)定，行為人只要生產、銷售假藥就構成犯罪，從而將生產、銷售假藥罪從具體危險犯修改為抽象危險犯。除此之外，相應的從傳統(tǒng)的處罰結果犯到危險犯、未遂犯、預備犯的處罰都充分表明了刑事立法正在逐步的擴大犯罪的范圍，刑事犯罪具有膨脹的危險性。

另一方面，在刑罰方面，《刑修八》、《刑修九草案》相繼取消經濟類犯罪以及年滿75周歲老人犯罪死刑，以及相應的少殺、慎殺理念的影響，使得我國刑罰朝著輕刑化的方向發(fā)展，同時刑罰的輕刑化、寬緩化以及非刑罰趨勢發(fā)展亦成為世界刑罰發(fā)展的方向。從我國刑事立法實踐來看，犯罪的范圍在擴大，而刑罰卻朝著輕緩化方向發(fā)展，這樣的變化表明刑法的謙抑性并沒有得以貫徹與實施，進一步說，謙抑性的理念并沒有完全地貫徹與體現，這是否體現了立法者刑事立法理念在謙抑性與風險刑法之間的左右搖擺。

（二）刑事司法現狀

在司法實踐以及理論研究中，刑罰與行政罰之間并沒有清晰的界限，同時兩者之間也不可能劃定明確的范圍。于是在涉及到刑罰與行政罰之間的選擇時，司法機關擁有較大的自由裁量權。不可否認的是公安機關在處理涉及擾亂社會秩序、親屬之間的小額財產犯罪及輕微傷害案件犯罪時，有時因社會危害性較小、取證的困難以及相應的訴訟程序的繁瑣，故而將一些雖已構成輕微犯罪但卻通過適用治安罰來加以處理，相應地縮小了犯罪的范圍；同樣，公訴機關有時只關注于一些刑事大案要案，而對于一些輕微的犯罪也會因相應的程序繁瑣，出于節(jié)省人力、物力、財力資源的考慮而做出不起訴的決定；作為審判機關的法院對一些輕微刑事案件中的被告人采取管制、緩刑以及非刑罰處罰措施，從量刑上減輕對于此類輕微犯罪的處理。簡言之，司法實踐中的謙抑性體現在以下幾個方面，“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴；不需要判處刑罰的，免予刑罰處罰；不需要判處重刑的，從輕或減輕判處?！保?］在這樣的情況下，使得司法實踐中輕微罪的處理大抵通過治安罰的形式予以處理解決。

通過刑事立法以及司法現狀的分析可知，刑事領域出現了謙抑的司法以及不謙抑的立法的矛盾現象。筆者認為刑法的謙抑性理念在當前刑事立法以及刑事司法過程中具有非常重要的意義，刑法謙抑性的倡導是在長期的嚴刑酷罰時代，人們?yōu)榱吮Ｕ蟼€人權益以限制國家的刑罰權而產生的。同時，筆者認為刑法的謙抑性必須立足于一國的現狀，基于一國的刑事立法及司法實際。具體來講，論及刑法的謙抑性，首先應立足于中西方刑法調控的范圍以及介入的程度，由于西方國家將犯罪劃分為重罪、輕罪、違警罪，這樣細致的劃分使得刑法滲透于社會生活的方方面面，故而其適用范圍明顯寬于我國，刑法適用呈現出寬泛化的現象。在這樣的情況下，西方社會在面對刑法的擴張以及刑罰的適用的泛濫時，使得限制刑法對人們生活的介入程度呼聲日漸高漲，刑法的謙抑性也逐步成為人們所關注的焦點。

其次，從統(tǒng)一的法秩序來看，我國目前的法律責任的承擔為刑罰、治安罰、行政罰，尤其是治安罰類似于西方國家的違警罪的懲治范圍，其中公安機關的行政拘留權更是可以限制公民人身自由，因此，相對而言，我國刑法對于社會領域的介入程度較窄。相當一部分破壞社會秩序的行為已經納入到治安罰以及行政處罰的范圍，而真正需要刑法介入的領域則是一些嚴重危害社會的犯罪行為。刑法的嚴厲性使得刑法不可隨意冒進，然面對嚴重之暴力型犯罪，刑法決不能踟躕不前。

三、兩種理念之述評

“謙抑”一詞源于日本刑法的謙抑主義，追溯于羅馬法，表現于邊沁與米爾的刑罰理論中，主要針對于刑法的擴張以及刑事司法的膨脹，過于強調社會防衛(wèi)，而忽略了個人權益的保護。相應地，風險刑法的主張與當前風險社會概念的提出息息相關，主張為了避免或減少社會風險對于法益的侵害而要求刑法提前介入到對于社會風險的防控。

（一）謙抑性原則淺析

日本學者對刑法謙抑原則的三方面內容的闡述為刑法的補充性（最后手段性）、片斷性（不完整性）和寬容性（容忍性），其實謙抑思想在我國刑法中由來已久，追溯到中國古代儒家刑法思想，可認為謙抑理念是儒家傳統(tǒng)之德主刑輔、慎刑恤刑思想的現代演變?；仡欀袊糯ㄖ嗡枷胫?，其中儒家刑法思想中也蘊含刑法謙抑的理論傾向，如《論語·為政》中“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄盀檎缘拢┤绫背剑悠渌娦枪爸?。”《尚書·立政》：“茲式有慎，以列用中罰。”儒教之德育教化的理念都直接或間接體現了刑罰的寬緩化以及輕刑化的刑法思想。

從犯罪與刑罰的角度來看，刑法謙抑性主要體現在兩大方面：一是非犯罪化，一是刑罰寬緩化、輕刑化以及非刑罰。正如梁根林教授所指出的，“非犯罪化和非刑罰化作為當代世界性刑法改革運動的兩大主題，是作為現代刑法基本刑事政策的刑法謙抑原則的直接要求?！保?］非犯罪化是指對于輕微性質的違反刑法的行為不作為犯罪予以懲處，僅僅依靠行政治安類的處罰即可達到懲戒的目的，體現在司法實踐中，就是對于輕微觸犯刑法的行為不以犯罪論處，而是通過治安罰予以解決?？v觀刑罰發(fā)展的歷史脈絡趨向，刑罰逐漸由嚴苛的身體刑走向了寬緩的自由刑與資格刑，刑罰的目的也從傳統(tǒng)的報應刑朝著教育刑、改造刑的趨勢發(fā)展，亦即其不在于僅僅著眼于對犯罪的懲罰，而且更應當注意對犯罪人的矯正和復歸社會的改造。

從我國現有的法律責任的承擔方式來看，我國的行政類處罰權特別是治安罰可以對公民的人身自由進行限制，這就意味著我國的法律制裁體系與國外有所不同，因此刑法的介入范圍以及刑罰的發(fā)動存在著較大的差別。大陸法系國家的刑事處罰分為重罪、輕罪以及違警罪，因而，一部分在我國屬于治安罰的行為被納入到違警罪當中，使得刑法的適用范圍比較寬泛，其實踐適用就比較頻繁。從宏觀層面來看，刑法的謙抑性發(fā)展是世界刑法發(fā)展的趨勢與方向，在我國法制體系當中，刑法的嚴厲性以及所具有的人身屬性，使得刑法的發(fā)動應當持審慎的態(tài)度，我國古代就強調德主刑輔、慎刑恤刑的刑罰觀。而立足于各國刑事立法的現狀來看，刑法應當如何謙抑以及謙抑到何種程度？則是因地而異。

刑法謙抑性理念的提出是針對先前刑罰權的恣意發(fā)動以及刑罰實施的泛化所提出的以保障普通公民免受國家公權力的肆意侵犯。對于刑法的謙抑性應當將其從原則性以及抽象性的角度來看，使其在刑事立法以及司法實踐中處于一種指導性的地位，避免因刑法的擴張而對個人權益的保護帶來損害。具體來講，刑法的“進”與“退”實質上折射出的是一種價值理念的選擇，亦即在刑法的社會保護機能與刑法的人權保障機能之間如何進行抉擇，很大程度上是立法者意志的體現。在我國當前的法制狀況下，謙抑的立法與司法應當成為我國法治建設中的一項基本理念，特別是刑法謙抑性具有必要性以及妥當性。同時當社會發(fā)展到一定程度時，法制健全、法治的理念及法律的權威深入人心之時，刑法的體例與構成也比較成熟之時，人們所關注的將不再是刑法的謙抑或是擴張，而更多地則是刑法的貫徹與實施，亦即罪刑法定原則下的刑法的司法適用問題。

（二）風險刑法簡論

“風險刑法”理論的提出側重于對于危害社會的犯罪行為的提前預防與控制，然而必須承認的是這種事前的預防極有可能對于公民個人的人身自由產生極大的威脅，對于這種情況，德國刑法學家黑爾扎克認為這極易從“風險刑法”轉變?yōu)椤靶谭ㄎｋU”，進而產生刑法適用的泛化現象，這也是刑法謙抑主義者所不能容忍的。刑法謙抑主義者認為，當前刑法謙抑的理念才剛剛被人們所接受，幾千年的嚴刑酷刑、濫刑、泛刑罰化的境況才剛剛得以抑制，如在此因強調風險社會的風險的概率、范圍及程度有所擴張，而重新倡導風險刑法觀將帶來刑法的新一輪的膨脹，其后果將是國家刑罰權擠占甚至是犧牲公民個人的權益，帶來泛刑法化的濫刑主義的擴張。

不可否認的是，風險刑法理論者著重于強調社會安全的防衛(wèi)，在風險社會中，人們?yōu)榱藗€體利益的保護，而讓出部分自由，使得刑法介入風險的預防當中，從刑法介入的邊界與范圍來看，這就涉及到罪與非罪劃定問題。比個人權益受損更可怕的是整個的社會防衛(wèi)體系秩序的塌陷。而美國學者桑斯坦則對罪與非罪的界限問題提出了安全邊際的概念，認為對安全邊際的選擇決定了在面對風險時預防原則的采用。同時必須指出的是，將某種危害社會的行為納入到刑法規(guī)制的范圍內，是嚴厲懲治該種行為的最簡捷的方式，但往往并非都是最有效的方式。因此，筆者認為風險刑法這一理論本身就潛藏著極大的風險，將一種明知存在風險的理論應用于司法實踐，既是一種不負責任的做法，也是對于法益的更大的侵害，可能會進而引發(fā)更大的社會危機。

（三）余論

一方面，筆者以為不管是刑法的謙抑性還是風險刑法的理念都具有階段性的表征，是針對某一時期范圍內，面對刑法的擴張或是刑法的退縮所提出的一種刑法理念。從總體上來看，刑法的“進”與“退”折射出一個時期的刑事政策的走向，以均衡的價值觀來看，刑法的謙抑與風險控制都不能突破現有的刑事法律規(guī)范，違背罪刑法定的基本原則，正如劉明祥教授所指出的，“我們既要重視刑法的社會保護機能，又要重視刑法的人權保障機能，盡量在兩者之間找到新的平衡點?！保?0］而不得不承認的是，這個平衡點的確定存在極大的困難。從刑事立法及司法實踐的長期發(fā)展及宏觀角度來看刑法謙抑原則應予貫徹：一是縱向上看，歷史文化傳統(tǒng)影響；二是橫向上看，世界刑法的發(fā)展趨勢；三是危害程度上，刑罰泛濫的嚴重社會危害性；四是人權保障上看，個人權利本位主義的盛行。而從微觀上來看，具體到某一國、某一歷史時期階段來看，我們也不能不對風險社會中風險對社會秩序的破壞予以審視，從微觀層面來看，刑法的適當介入將對社會風險的發(fā)生起到事前的控制預防作用，但要防止風險刑法的過度介入而引起刑法風險。

刑法謙抑與風險刑法從大處講是一種刑法理念上的差異，從小處來說其實可以將其最終落腳于犯罪的實質界定標準所在，理論研究層面對此提出了不同的判斷基準。規(guī)范違反說、法益侵害說以及混合說，拋開以上三種犯罪的認定模式，于改之教授針對當前罪與非罪化（亦即刑法的調控范圍以及刑法的介入程度）的判斷認為應以實質基準作為其標準，主張?zhí)岢珖乐孛撘萆鐣喈斝岳碚摚?1］。刑法的“進”與“退”無法回避罪與非罪的界限劃分問題，犯罪的認定應當參照其行為的法益的侵害性以及對于刑法規(guī)范的違反程度。

另一方面，在風險社會中，為保護社會整體安全，防范危險的發(fā)生，通過擴大刑法在風險社會中的介入程度、適用范圍，將刑法的防衛(wèi)線向前推移，對于社會的保護法益進行提前亦或刑罰前置化，這樣立法的風險是導致刑法適用的泛濫，使刑法保護社會的機能無限擴張，從而導致其人權保障的機能大大減弱。從理想主義、樸素的人文刑法觀來看，風險刑法觀下的刑法的擴張是對公民個人私權領域的侵犯，從人權保障角度來講是應予制止、抑制的，不容忽視的是當社會中出現了嚴重危害社會的行為時，僅僅依靠民事、行政以及治安處罰的方式并不能有效地制止，而現行的刑法并沒有規(guī)定時，此時，如何撫慰被害者、彌補社會所受的創(chuàng)傷，基于此類所存在的法律上的權利救濟的漏洞的累積，長此以往，社會的安全體系與秩序必將遭受極大的破壞，在整體的社會安全防衛(wèi)體系被打破的時候，個人私權保護更將無從談起。在長期的輕罪重刑、泛刑法化的歷史時期中，人們備受刑法擴張所帶來的痛苦，可謂是以血的代價所換來的教訓，以致于當前人們談“刑”色變，刑法的“一舉一動”都引起人們的無限關注。究其原因，刑之濫用在于人治理念下肆意無節(jié)制、缺乏規(guī)范以及體制約束的惡果，而在依法治國、法治天下的構建之下，當法治的理念深入人心，法律的權威為人們所信服時，同時，在立法機制的監(jiān)督與完善下，將刑事立法納入到規(guī)范化的運作流程當中，人們也許基于法治的信念而無需擔憂刑法的無序盲目擴張，也就不存在一段時間強調謙抑，一段時間宣揚風險控制。同時必須明確的是，在法治中國的建設當中，法律信仰建立之前，刑法的謙抑性原則應當予以貫徹與提倡。

［1］［3］張明楷.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心［J］.人民檢察，2014，（9）.

［2］勞東燕.犯罪故意理論的反思與重構［J］.政法論壇，2009，（1）.

［4］程巖.風險規(guī)制的刑法理性重構——以風險社會理論為基礎［J］.中外法學，2011，（1）.

［5］劉艷紅.“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義［J］.法商研究，2011，（4）.

［6］黎宏.對風險刑法觀的反思［J］.人民檢察，2011，（3）.

［7］陳興良.“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察［J］.法商研究，2011，（4）.

［8］馬克昌.我國刑法也應以謙抑為原則［J］.云南大學學報（法學版），2008，（5）.

［9］梁根林.非刑罰化——當代刑罰改革的主題［J］.現代法學，2000，（6）.

［10］劉明祥.“風險刑法”的風險及其控制［J］.法商研究，2011，（4）.

［11］于改之.我國當前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴重脫逸社會相當性理論之提倡［J］.法學家，2007，（4）.

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1009-6566（2015）06-0111-05

2015-08-27

萬濤（1989—），男，山東泰安人，華東政法大學法律學院刑法學碩士研究生，研究方向為中國刑法學。