比較與反思：我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度的解釋進(jìn)路與司法完善

賀志軍（湖南商學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410205）

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比較與反思：我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度的解釋進(jìn)路與司法完善

賀志軍
（湖南商學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410205）

摘要：英國(guó)1998年《犯罪與反秩序法》廢除“附條件刑事責(zé)任”，實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任年齡制度從“三分制”到“二分制”嬗變；德國(guó)在刑法典之外建立起青少年刑事責(zé)任個(gè)別評(píng)價(jià)機(jī)制。反思我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度，《刑法》第17條第2款中“八罪”范圍應(yīng)采用“行為說”的解釋進(jìn)路，這是刑事政策的現(xiàn)實(shí)需要，具有刑法機(jī)能、刑法解釋論、法律推理的依據(jù)。我國(guó)應(yīng)主要通過司法途徑完善相對(duì)刑事責(zé)任制度，適用罪名應(yīng)限定于“八罪”罪名；同時(shí)，適度借鑒“三分制”下“司法認(rèn)定型”模式的有益做法，在司法過程中個(gè)案地審查被告人認(rèn)識(shí)能力和控制能力。

關(guān)鍵詞：相對(duì)刑事責(zé)任；三分制；司法完善

一、問題的提出

相對(duì)刑事責(zé)任是基于年齡根據(jù)的一種責(zé)任能力劃分類型。我國(guó)《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”針對(duì)關(guān)于該款“八罪”理解的分歧，全國(guó)人大常委會(huì)法工委2002年作出的《關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》認(rèn)為，該“八罪”是“指具體犯罪行為而不是具體罪名”（下稱“行為說”），故實(shí)踐中出現(xiàn)的已滿14周歲不滿16周歲的人（下稱“相對(duì)刑事責(zé)任者”）綁架人質(zhì)后殺害被綁架人，拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法應(yīng)追究刑事責(zé)任。但是，學(xué)界不斷有人質(zhì)疑這種“行為說”，認(rèn)為對(duì)上述八種“行為”而不是八種“罪名”追究刑事責(zé)任有違反罪刑法定原則之嫌。還有學(xué)者擔(dān)心，這八種“行為”伴隨在很多常見犯罪中，導(dǎo)致相對(duì)刑事責(zé)任者可能觸犯的罪名與完全刑事責(zé)任者可能觸犯的罪名在數(shù)量上和質(zhì)量上沒有太大差異，實(shí)質(zhì)上大大削弱了對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任者的保護(hù)力度。

在“行為說”框架內(nèi)，相對(duì)刑事責(zé)任者實(shí)施的“八罪”行為該如何適用罪名，“兩高”存在分歧。2003年最高人民檢察院作出的《關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》認(rèn)為，應(yīng)依“所觸犯的刑法分則具體條文”認(rèn)定罪名，對(duì)于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。相反，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條采“八罪”罪名的“限定說”，規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施《刑法》第17條第2款規(guī)定以外的行為，如果同時(shí)觸犯了《刑法》第17條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第17條第2款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰?！贝送?，“兩高”在“八罪”特定行為的具體認(rèn)定上也存在差異，如轉(zhuǎn)化型搶劫是否屬于“八罪”中的“搶劫”行為，最高人民檢察院持肯定態(tài)度，而最高人民法院則持否定態(tài)度。

我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度在罪類范圍、適用罪名及行為認(rèn)定等方面暴露出的自身局限，需從學(xué)理上對(duì)其立法模式和司法適用進(jìn)行反思。筆者注意到，附條件刑事責(zé)任年齡者“無罪過推定”原則被英國(guó)堅(jiān)持了六百多年，但是在嚴(yán)峻的青少年犯罪現(xiàn)實(shí)面前，英國(guó)1998年《犯罪與反秩序法》廢除了該原則。筆者無意照搬他國(guó)法律，但比較法研究是反思的一個(gè)有效工具，可提供觀察和重構(gòu)我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度的新視角。

二、分野與嬗變：相對(duì)刑事責(zé)任制度的比較考察

（一）“三分制”與“二分制”的分野

“二分制”和“三分制”是兩種主流的劃分刑事責(zé)任年齡類型的立法模式。我國(guó)《刑法》第17條就相對(duì)刑事責(zé)任制度采取“三分制”，劃分為無刑事責(zé)任年齡（不滿14周歲）、相對(duì)刑事責(zé)任年齡（已滿14周歲——不滿16周歲）和完全刑事責(zé)任年齡（已滿16周歲）三個(gè)年齡階段，各自承擔(dān)刑事責(zé)任的“罪”的范圍分別是零種犯罪、八種犯罪和全部犯罪。與之對(duì)照，有些國(guó)家（如加拿大等）采取“二分制”，僅劃分為無刑事責(zé)任和完全刑事責(zé)任兩個(gè)年齡階段，而不規(guī)定過渡性的相對(duì)刑事責(zé)任年齡階段；基于年齡的刑事責(zé)任“非此即彼”，未達(dá)到法定年齡就無刑事責(zé)任能力，達(dá)到了就有刑事責(zé)任能力?！岸种啤辈扇∫坏肚械淖龇ǎL(zhǎng)處是確定性強(qiáng)，便于司法操作，短處是忽視人們對(duì)于不同類型犯罪的認(rèn)識(shí)能力和控制能力差異，忽視不同年齡的人、同一年齡的不同人之間各自所具有的特殊性。

相對(duì)刑事責(zé)任只有在“三分制”模式下才會(huì)有存在的制度空間。其規(guī)定方式可分兩種主要類型：一種是基于“犯罪”的相對(duì)刑事責(zé)任，即“因罪而異”，在立法上限定相對(duì)刑事責(zé)任年齡階段應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪種類，屬于“立法規(guī)定型”，如中國(guó)、俄羅斯、越南等國(guó)。另一種是基于“犯罪人”的相對(duì)刑事責(zé)任，即“因人而異”，將行為人有無刑事責(zé)任能力這一問題放到案件訴訟過程中去具體認(rèn)定，根據(jù)被告人認(rèn)識(shí)能力和控制能力的差異來確定，可概括為“司法認(rèn)定型”。“立法規(guī)定型”的優(yōu)點(diǎn)在于，以立法形式明確界定相對(duì)刑事責(zé)任年齡階段應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的“罪”的范圍，既可避免使這一“罪”的范圍過于寬泛，又有利于法律適用上的統(tǒng)一。從立法技術(shù)上根據(jù)其明確性程度還可細(xì)分為列舉式、概括式、混合式等具體體例?！八痉ㄕJ(rèn)定型”在運(yùn)作上主要分化為兩種：一種是“控方反證”，法律推定相對(duì)刑事責(zé)任年齡者為無罪過，控方必須承擔(dān)和完成反證的責(zé)任，才能認(rèn)定其成立犯罪，如英國(guó)原來的附條件刑事責(zé)任制度就是適例；另一種是“辯方反證”，相對(duì)刑事責(zé)任年齡者享有法定的辯護(hù)權(quán)，辯方承擔(dān)證明責(zé)任，證明其不具有理解和意思表達(dá)能力而否定其刑事責(zé)任能力，即辯方完成該證明責(zé)任就可否定犯罪的成立，如意大利就是采這種體例。根據(jù)《意大利刑法典》第97、98條規(guī)定，犯罪最低刑事責(zé)任年齡原則上為14周歲，但已滿14周歲不滿18周歲的人如果不具有理解和意思表達(dá)能力，則不構(gòu)成犯罪。至于被告人是否具有理解和意思表達(dá)能力，授權(quán)法官根據(jù)具體情況在個(gè)案中逐案作出判斷。

“三分制”和“二分制”本身并不存在對(duì)錯(cuò)，究竟采取哪種模式，除人口學(xué)特征、國(guó)情等因素外，一國(guó)的刑事政策也是需要考慮的重要因素。正如李海東教授所指出的，刑法中責(zé)任的本質(zhì)在于規(guī)范對(duì)行為人的可呼吁性；它取決于行為人達(dá)到一定年齡和正常的精神狀態(tài)兩個(gè)因素；其中，“達(dá)到一定的年齡作為具備責(zé)任能力的要件本質(zhì)上是法律基于刑事政策的原因而作出的一種規(guī)范上的推定”，它與辨認(rèn)能力并沒有當(dāng)然的邏輯聯(lián)系［1］。這種法律推定是一種不允許反證的絕對(duì)確定的推定。這種推定雖然并不符合人格發(fā)展形成的漸進(jìn)性，但為維護(hù)法律的確定性和法律面前人人平等所必需，在刑事責(zé)任能力這個(gè)特別容易引起爭(zhēng)論的問題上更需如此。

（二）嬗變：英國(guó)“附條件刑事責(zé)任”制度的終結(jié)

受羅馬法影響，英國(guó)原來對(duì)無刑事責(zé)任能力（absolute criminal incapacity）的年齡上限設(shè)定為7歲；1933年《兒童和青少年法》（Children and Young Persons Act）提高到8歲，1963年修訂該法進(jìn)一步提高為10歲。直到17世紀(jì)柯克（Coke）時(shí)代才將其上限確定為14歲，超過該年齡上限就是完全刑事責(zé)任。學(xué)者曾這樣介紹：在英國(guó)，10歲以上（含10歲）不滿14歲的兒童，被推定為無實(shí)施犯罪行為的能力。但是與不滿10歲不同，這一推定不再是絕對(duì)的，可以用證據(jù)進(jìn)行反駁。如果控方能夠證明這一年齡階段的行為人“在實(shí)施不法行為時(shí)有犯罪的明知”，即能證明被告人了解其行為在法律上是錯(cuò)誤的，或者至少了解這一行為在道德上是錯(cuò)誤的，就可以否定未成年人這一辯護(hù)理由的成立。具體而言，控方可以通過被告人以前實(shí)施過同類犯罪行為的事實(shí)來證明被告人對(duì)這種犯罪的明知，也可以通過被告人的家庭背景等情況來證明［2］。因此，附條件刑事責(zé)任年齡的重要特征之一是“無罪過推定”原則（the presumption of doli incapax），認(rèn)為該年齡段的青少年推定為不能形成罪過（form a guilty mind），但它是“可反駁的推定”，即控方可以證明該行為人已經(jīng)具備理解其行為的違法性并可根據(jù)這種理解控制其行為，從而反證其有罪過。

1998年英國(guó)《犯罪與反秩序法》（Crime and Disorder Act）廢除了附條件刑事責(zé)任年齡制度。遺憾的是，這一重大變化并未引起國(guó)內(nèi)學(xué)者在研究時(shí)的應(yīng)有注意，如有人認(rèn)為英國(guó)現(xiàn)在對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任年齡階段仍是采取相對(duì)推定的司法認(rèn)定模式，即法律原則上推定處于相對(duì)刑事責(zé)任年齡階段的被告人不具有刑事責(zé)任能力，但允許控方在訴訟過程中提出被告人具有刑事責(zé)任能力的反證來推翻法律上的這種推定。實(shí)際上，自1998年后，在英格蘭負(fù)完全刑事責(zé)任者年齡已變成10歲，實(shí)質(zhì)上就是取消了相對(duì)刑事責(zé)任制度，改采刑事責(zé)任年齡“二分制”。對(duì)14歲以下青少年的犯罪，“缺乏成熟”（lack of maturity）也不是抗辯事由。該廢除動(dòng)議在學(xué)界和實(shí)務(wù)界探討由來已久，C v DPP一案（［1995］1 Cr App R 118［DC］）的判例稱，“無罪過推定”原則不再是英格蘭法律的一部分，“是對(duì)法律的嚴(yán)重?fù)p害”（serious disservice）。廢除理由與爭(zhēng)議甚為復(fù)雜，如認(rèn)為該原則與一般法律不同步，當(dāng)代的青少年已經(jīng)更早分辨是非、無需特別保護(hù)，給司法實(shí)踐造成不公正現(xiàn)象等。正如學(xué)者所言，“近年來對(duì)無罪過推定原則的批評(píng)達(dá)到了頂峰，與其說是由于考慮刑事司法體系不再具有強(qiáng)烈的懲罰特性，還不如說是由于公眾對(duì)青少年犯罪的恐懼增加。英國(guó)工黨和保守黨回應(yīng)了這種要求而更嚴(yán)厲對(duì)待青少年犯罪。在這種背景下，取消“無罪過推定”獲得了支持力”［3］。但是，廢除的理由似乎難以令人信服；對(duì)犯罪青少年需要給予某種處遇，但取消附條件刑事責(zé)任中的“無罪過推定”原則并非最優(yōu)對(duì)策，如通過澄清證據(jù)要求可以減輕反駁無罪過推定的難度，通過訴訟轉(zhuǎn)處可以達(dá)到非刑罰的處遇目的。

（三）“法外”制度：德國(guó)青少年刑事責(zé)任個(gè)別評(píng)價(jià)機(jī)制

德國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度具有“法外”性——這里特指“刑法典之外”?！兜聡?guó)刑法典》第19條規(guī)定，實(shí)施行為時(shí)不滿14歲者，為無刑事責(zé)任能力人（Schuldunfaehigkeit），除此之外，該刑法典中再無刑事責(zé)任年齡的其他規(guī)定?；诖耍瑖?guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，在德國(guó)，“只要被告人達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡，法律就推定行為人具有刑事責(zé)任能力（包括認(rèn)識(shí)能力和控制能力），不允許辯護(hù)方在具體案件中將年齡作為否認(rèn)其刑事責(zé)任能力的辯護(hù)理由”［4］，不考慮人們對(duì)不同類型犯罪的認(rèn)識(shí)和控制能力的差異，統(tǒng)一規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡。應(yīng)當(dāng)指出，國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)外國(guó)刑法典的翻譯較全面，研究較深入；但英美法系國(guó)家一般沒有統(tǒng)一的成文刑法典，大陸法系國(guó)家單行刑法、附屬刑法較發(fā)達(dá)，單純局限于刑法典容易出現(xiàn)以偏概全的毛病。前引觀點(diǎn)僅對(duì)照刑法典條文簡(jiǎn)單歸類而忽視了刑法典以外的其他法律關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，失之于片面。

事實(shí)上，德國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的更詳細(xì)的規(guī)范之所在，是《青少年法院法》第3條。該條規(guī)定：“當(dāng)一名青少年在實(shí)施構(gòu)成行為時(shí)，其精神和心理的發(fā)展已經(jīng)足夠成熟到能夠理解構(gòu)成行為的不法和能夠根據(jù)這種理解進(jìn)行行為時(shí)，他就是有刑事責(zé)任的?！痹诘聡?guó)，犯罪的青少年區(qū)分為三種：Kinder（孩子，14歲以下），Jugendlichen（青少年，14歲至18歲），Heranwachsende（成長(zhǎng)中的青年，18歲至21歲）。因此，對(duì)Jugendlichen（青少年，14歲至18歲）的行為，司法者要進(jìn)行“精神和心理的發(fā)展已經(jīng)足夠成熟到能夠理解構(gòu)成行為的不法和能夠根據(jù)這種理解進(jìn)行行為”與否的審查判斷。如果結(jié)論是否定的，則不承擔(dān)刑事責(zé)任；之所以要排除刑事責(zé)任，其理論上的根據(jù)包括：或者是不具有“規(guī)范上的可交談性”（normative Ansprechbarkeit），或者是不存在預(yù)防性刑事懲罰的必要性（Strafbeduerftigkeit）。由此，《青少年法院法》第3條在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一種需要，即對(duì)青少年刑事責(zé)任的個(gè)別評(píng)價(jià)。德國(guó)青少年法院及其服務(wù)協(xié)會(huì)提出關(guān)于認(rèn)定青少年刑事責(zé)任的建議頗具價(jià)值：一名青少年只有在行為時(shí)能理解行為的錯(cuò)誤性（wrongfulness）并根據(jù)這種理解而進(jìn)行行為時(shí)，才能是有刑事責(zé)任的。一般地，如果犯罪行為所損害或危害的法益不屬于該青少年經(jīng)驗(yàn)世界（the young person’s world of experience）的組成部分或者該行為僅僅表現(xiàn)出游戲性質(zhì)（expression of a playful character），則不能認(rèn)為該青少年具備前述必需的這種“理解”。該青少年在他人支配性影響下或在沖突情境中所實(shí)施的行為，不能認(rèn)為其具有控制行為的能力［5］。

比較考察國(guó)外立法動(dòng)態(tài)變化，給人以強(qiáng)烈震撼和深思。英國(guó)從運(yùn)作數(shù)百年的“三分制”模式下的司法認(rèn)定類型轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸种啤?，相?dāng)于從立法上建構(gòu)起“一刀切”的做法，一夜之間徹底拆除了相對(duì)刑事責(zé)任制度的藩籬，取消了對(duì)原來附條件刑事責(zé)任年齡階段者的“無罪過推定”保護(hù)。其背后的根本原因是，國(guó)家回應(yīng)公眾對(duì)青少年犯罪的恐懼，通過權(quán)衡取舍，不再對(duì)青少年在刑事責(zé)任年齡上給予特別保護(hù)，從而強(qiáng)化國(guó)家刑事司法體系的強(qiáng)懲罰特性，呈現(xiàn)出“嚴(yán)打”和“犯罪化”趨勢(shì)。相反，在成文法傳統(tǒng)的德國(guó)，其刑法典中采“二分制”，但卻在“法外”（刑法典之外）打補(bǔ)丁，就相對(duì)刑事責(zé)任年齡問題進(jìn)行了補(bǔ)充性的規(guī)范建構(gòu)，從而鋪就了一條實(shí)質(zhì)的“三分制”新路，彰顯了相對(duì)刑事責(zé)任制度頑強(qiáng)的生命力。

三、實(shí)然與應(yīng)然：相對(duì)刑事責(zé)任范圍的解釋進(jìn)路

（一）現(xiàn)實(shí)所需：“八罪”行為說的刑事政策旨蘊(yùn)

相對(duì)刑事責(zé)任制度本身存在一些負(fù)面之處，如在某些時(shí)候形成對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的不當(dāng)掣肘而過分弱化了刑法的法益保護(hù)功能，因而它需要制度變革和完善。英國(guó)在嚴(yán)峻的青少年犯罪現(xiàn)實(shí)面前，刑事責(zé)任年齡制度改采了“二分制”而徹底取消相對(duì)刑事責(zé)任制度。我國(guó)面臨著與英國(guó)類似的青少年犯罪嚴(yán)峻問題，雖不必也不可能改采“二分制”來取消相對(duì)刑事責(zé)任制度，但出于現(xiàn)實(shí)需求，采取“八罪”范圍“行為說”，可理性地發(fā)揮刑罰的應(yīng)有作用，因其具有很強(qiáng)的必要性和可行性而成為最優(yōu)的現(xiàn)實(shí)選擇?！靶袨檎f”盡管擴(kuò)大了“罪”的范圍，但相比“三分制”下“司法認(rèn)定型”模式中的不限定“罪“的范圍，則仍是限縮了很多。相反，放棄“行為說”而機(jī)械地堅(jiān)持所謂“罪名說”，必將掛一漏萬，難以適應(yīng)未成年人犯罪嚴(yán)峻形勢(shì)所帶來的刑事政策調(diào)整的迫切需要。

刑事政策的核心即防止犯罪，將危害社會(huì)秩序的行為、反社會(huì)的行為作為犯罪加以制止，包括犯罪預(yù)防和對(duì)犯罪人處以適當(dāng)制裁的犯罪抑止，它不僅要考慮犯罪人重返社會(huì)，更須考慮刑罰的一般預(yù)防效果和以對(duì)犯罪動(dòng)向的預(yù)測(cè)為基礎(chǔ)的預(yù)防犯罪組織活動(dòng)，是立法、司法和行政的策略等［6］?！缎谭ā返?7條第2款的立法目的是限定相對(duì)刑事責(zé)任者“八罪”范圍，從數(shù)量上減少觸犯罪名的概率，以達(dá)到教育保護(hù)為主、懲罰為輔的目的。但是，1997年《刑法》實(shí)施后包括相對(duì)刑事責(zé)任者在內(nèi)的未成年人實(shí)施的惡性案件日益多發(fā)，“罪名”意義上“八罪”范圍顯得過窄，難以適應(yīng)打擊此類犯罪的需要。相對(duì)刑事責(zé)任者“罪”的范圍的劃定及其解釋，應(yīng)建立在刑事政策的現(xiàn)實(shí)而科學(xué)考量基礎(chǔ)之上，因而需要通過解釋途徑向適度擴(kuò)大“罪行”范圍的犯罪化方向調(diào)整，使相對(duì)刑事責(zé)任者“八罪”之“行為”既可被追究刑事責(zé)任，又能在刑事政策的制衡下獲得更大合理性。有學(xué)者揭示，罪行說或罪名說不是智識(shí)性問題而是政策性問題，該條款中的“罪”并不意味著要么是“罪行”，要么是“罪名”，而是意味著有時(shí)候是罪行，有時(shí)候是罪名：當(dāng)未成年人犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻時(shí)，擴(kuò)張相對(duì)刑事責(zé)任范圍的政策使命會(huì)通過立法（列舉+概括模式）和司法（罪行說）體現(xiàn)出來；當(dāng)未成年人犯罪形勢(shì)緩和或者一味擴(kuò)張法網(wǎng)的政策毫無效果時(shí)，限縮相對(duì)刑事責(zé)任范圍的政策也會(huì)通過立法（列舉）和司法（罪名說）體現(xiàn)出來［7］。這種觀點(diǎn)主張要根據(jù)社會(huì)形勢(shì)對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任的范圍進(jìn)行政策上限縮與擴(kuò)張，其實(shí)質(zhì)是刑法與刑事政策的一體化?？梢哉f，相對(duì)刑事責(zé)任“八罪”范圍的解釋進(jìn)路是刑事政策使然，是刑法解釋政策之維的絕佳標(biāo)本。

（二）應(yīng)然所求：“八罪”行為說的理論依據(jù)

我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度堅(jiān)持“八罪”范圍采“行為說”的解釋進(jìn)路，理論依據(jù)如下。

第一，“行為說”有刑法機(jī)能的依據(jù)。刑法規(guī)范具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的二重機(jī)能，《刑法》第17條第2款對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任者具有“行為”規(guī)制機(jī)能，故“八罪”范圍解釋采取“行為說”是合理的。該條款對(duì)“八罪”范圍內(nèi)的行為表述為“犯……罪的”，在行為規(guī)范的意義上，這種立法表述中的“罪”可還原為對(duì)應(yīng)的嚴(yán)重危害社會(huì)“行為”。只有在“八罪”之“行為”的意義上，才能實(shí)現(xiàn)其具有的對(duì)行為人作為禁止規(guī)范的規(guī)制作用。借用大陸法系的犯罪成立“三階層”理論來說，該條款規(guī)定的“八罪”之“行為”，是“該當(dāng)、違法、有責(zé)”行為，而“八罪”范圍外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)“行為”，是“該當(dāng)、違法”行為（即德國(guó)法上的“不法”）。因?yàn)橄鄬?duì)刑事責(zé)任者實(shí)施“八罪”范圍外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，本身已經(jīng)屬于“不法”，其“不負(fù)刑事責(zé)任”（“免責(zé)”）僅是“有責(zé)性”的問題，這是法律基于刑事政策原因而提供給相對(duì)刑事責(zé)任者的一種優(yōu)惠，而非權(quán)利（即并無權(quán)利實(shí)施其他危害行為）。

第二，“行為說”有刑法解釋論的依據(jù)。刑法理論主張區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋，應(yīng)當(dāng)以“是否在成文法法條文句之可能意思范圍內(nèi)”、“是否剝奪一般人之預(yù)測(cè)可能性”為基準(zhǔn)［8］。張明楷教授也指出，“雖然擴(kuò)大解釋會(huì)擴(kuò)大刑法的處罰范圍，在此意義上說，不利于保障行為人的自由；但是，刑法不只是為了保障行為人的自由，還要保護(hù)一般人的法益，二者之間必須均衡；解釋刑法時(shí)必須兼顧二者。當(dāng)不進(jìn)行擴(kuò)大解釋就不足以保護(hù)法益，而且擴(kuò)大解釋無損國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性時(shí)，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋?！保?］司法實(shí)踐中，實(shí)質(zhì)的解釋論獲得重要發(fā)展，“一方面超越形式上僅確定處罰之階段，合理地選擇真正處罰之行為；另一方面亦已經(jīng)改變?yōu)樾问缴显摦?dāng)于犯罪之行為是真正系值得處罰的行為”［10］?？梢?，罪刑法定原則允許擴(kuò)大解釋和實(shí)質(zhì)解釋；在上述意義上，“行為說”是在國(guó)民預(yù)測(cè)范圍內(nèi)對(duì)既有的相對(duì)刑事責(zé)任制度進(jìn)行符合罪刑法定原則的一次擴(kuò)大解釋嘗試，也是一次實(shí)質(zhì)解釋的嘗試。

第三，“行為說”有法律推理的依據(jù)。法律推理過程是借助邏輯學(xué)上的“三段論”解決法律適用問題的過程，判斷相對(duì)刑事責(zé)任的法律推理有其特殊過程：大前提是《刑法》第17條第2款規(guī)定的“八罪”中的各種犯罪的犯罪構(gòu)成，小前提是被判斷者實(shí)施的具體行為；解釋者的目光多次往返流轉(zhuǎn)于案件事實(shí)與規(guī)范文本之間，“八罪”中某個(gè)罪“觀念形象”的排除，不意味著搜尋法律活動(dòng)的結(jié)束，理應(yīng)同時(shí)是另一個(gè)“觀念形象”符合性推理活動(dòng)的開始；最終得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論。以15周歲的人綁架過程中故意殺人為例［11］：那種將綁架事實(shí)作為大前提，先評(píng)價(jià)為綁架罪再提出罪名不協(xié)調(diào)的觀點(diǎn)，是“顛倒了定罪的大小前提所致”；正確推理應(yīng)是，先將故意殺人罪構(gòu)成要件作為大前提，再將綁架過程中故意殺人的事實(shí)作為小前提，結(jié)論是故意殺人罪成立。因?yàn)閺臉?gòu)成要件看，該行為不缺少故意殺人罪的任何構(gòu)成事實(shí)；從行為評(píng)價(jià)看，已滿16周歲的人實(shí)施該行為因評(píng)價(jià)全部行為而應(yīng)為綁架罪，相對(duì)刑事責(zé)任者則因僅評(píng)價(jià)其中的殺人行為而舍棄過剩的綁架部分；從罪名協(xié)調(diào)看，這種罪名適用差異，源于年齡影響犯罪的成立與否及犯罪性質(zhì)認(rèn)定。故“行為說”是正確進(jìn)行法律推理的前提條件。

四、修法與司法：通過司法途徑的制度完善

（一）相對(duì)刑事責(zé)任制度的修法觀點(diǎn)簡(jiǎn)評(píng)

我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度進(jìn)行過修法完善，“八罪”范圍的立法沿革長(zhǎng)期存在分歧卻最終倉(cāng)促擬定。1979年《刑法》第14條第2款表述為“犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”；之后多輪修改草案中不斷地出現(xiàn)分歧和反復(fù)，到1996年12月全國(guó)人大常委會(huì)法工委的兩次草案仍表述為“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、搶劫、放火罪或者其他嚴(yán)重破壞社會(huì)治安秩序的犯罪”。由于有“其他”作為兜底，可概括為“開放列舉”模式。1997年1月13日至24日，全國(guó)人大法律委員會(huì)、內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)召開刑法修改草案逐條審議修改會(huì)，改采封閉式列舉的“八罪”模式，3月13日該草案被全國(guó)人大通過。相比之前的漫長(zhǎng)討論，“八罪”模式成型極其短促，其確定的理由、標(biāo)準(zhǔn)及其具體、真實(shí)的含義，讓人不得而知；令人覺得不過是短促“無理”的立法過程之產(chǎn)物［12］。因此學(xué)界和實(shí)務(wù)界后來一直在探討“八罪”范圍是否太窄的問題。迄今，國(guó)內(nèi)學(xué)界主張通過立法途徑來完善相對(duì)刑事責(zé)任制度的觀點(diǎn)較盛行。如有人認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)在刑法典中設(shè)立有關(guān)未成年人犯罪刑事責(zé)任的專章，明確并適當(dāng)調(diào)整未成年人相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪范圍［13］；有人認(rèn)為，刑法應(yīng)為“行為說”增加法律依據(jù)，規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施的犯罪依照刑法分則的規(guī)定雖不屬于《刑法》第17條第2款規(guī)定的罪名范圍，但其實(shí)施的行為觸犯該條款規(guī)定的罪名，應(yīng)以所觸犯的罪名定罪處罰”；還有人提出，應(yīng)在“八罪”之外增加決水罪、綁架罪等十一種犯罪到“罪”的范圍中［14］。

本文認(rèn)為，目前我國(guó)相對(duì)刑事責(zé)任制度完善的主陣地不在立法領(lǐng)域而在司法領(lǐng)域。一是鑒于相對(duì)刑事責(zé)任制度的復(fù)雜性、政策性及相應(yīng)犯罪現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)不居，不能指望通過修法途徑一勞永逸地解決相對(duì)刑事責(zé)任制度的完善問題。二是不太可能通過修法途徑突破“八罪”范圍以增加“罪”的清單，某種意義上這屬于畫蛇添足式的修法作業(yè)。因此，我國(guó)應(yīng)通過司法途徑實(shí)現(xiàn)相對(duì)刑事責(zé)任制度本身必要的動(dòng)態(tài)調(diào)整。

（二）相對(duì)刑事責(zé)任認(rèn)定的司法適用

除上文所述的“行為說”解釋外，通過司法途徑進(jìn)行制度完善的現(xiàn)實(shí)重點(diǎn)應(yīng)是：進(jìn)一步完善相對(duì)刑事責(zé)任制度的司法適用技術(shù)。在“罪”的范圍上，相對(duì)刑事責(zé)任制度在基于刑事政策需要而被作出了符合罪刑法定原則要求的擴(kuò)大解釋后，將使得更多的相對(duì)刑事責(zé)任者進(jìn)入刑事司法視野和接受刑事處遇。在司法訴訟階段的“責(zé)—刑”的認(rèn)定上，我國(guó)更應(yīng)注意最大限度地發(fā)揮慎刑作用，通過司法途徑貫徹對(duì)未成年人以教育為主、懲罰為輔的刑事政策理念。本文認(rèn)為，至少可從罪名適用和司法過程要求兩方面入手。

第一，司法中就相對(duì)刑事責(zé)任適用罪名應(yīng)限定于“八罪”罪名。其依據(jù)是，《刑法》第17條第2款是相對(duì)刑事責(zé)任制度的基本裁判規(guī)范，對(duì)處理相對(duì)刑事責(zé)任者實(shí)施“八罪”之“行為”具有裁判規(guī)制機(jī)能，故“八罪”在罪名適用上采“罪名限定說”是合適的。在裁判規(guī)范的意義上，該款“犯……罪的”這一表述則為罪名適用提供了司法指引。這也正是有學(xué)者所提出的“行為說+罪名說”的限定方式，即第17條第2款規(guī)定的是八種犯罪行為而不是八個(gè)罪名，但在確定罪名時(shí)，必須以立法所體現(xiàn)出的八個(gè)罪名為限［15］，即第17條第2款限定了相對(duì)責(zé)任年齡者承擔(dān)刑事責(zé)任的罪名范圍，這樣就能夠作出形式和實(shí)質(zhì)均合理的解讀。前文所述最高人民法院和最高人民檢察院在罪名確定上存在分歧，其中最高人民檢察院認(rèn)為第17條第2款內(nèi)容既非罪名，因而并無范圍限制，導(dǎo)致相對(duì)責(zé)任年齡者承擔(dān)責(zé)任的范圍是不限定的、不確定的，這種解釋未免有失妥當(dāng)。

第二，適度借鑒“三分制”下“司法認(rèn)定型”模式的有益做法，在相對(duì)刑事責(zé)任犯罪審判中，注意對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任者的認(rèn)識(shí)能力和控制能力的審查。由于路徑依賴的緣故，國(guó)內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)“司法認(rèn)定型”模式不甚熟悉。該模式強(qiáng)調(diào)責(zé)任能力認(rèn)定的個(gè)案特殊性，須在個(gè)案訴訟活動(dòng)中具體而充分地查明相對(duì)刑事責(zé)任者對(duì)所實(shí)施行為有無認(rèn)識(shí)能力和控制能力，因其考慮個(gè)體差異，應(yīng)有其實(shí)質(zhì)合理性。畢竟，同一個(gè)未成年人，完全可能對(duì)某些犯罪有認(rèn)識(shí)和控制能力，但對(duì)另一些犯罪則缺乏這種能力，因?yàn)槿瞬豢赡芤幌伦泳湍苋坷斫馑械纳鐣?huì)文化價(jià)值［16］。由于不像立法認(rèn)定類型那樣對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任之“罪”的范圍有法律限定，實(shí)際上就把相對(duì)刑事責(zé)任“罪”的范圍幾乎擴(kuò)大到了每一種犯罪，顯得過于寬泛；同時(shí)，由于不像立法認(rèn)定類型那樣的不可反駁的法律推定，對(duì)行為人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力通過可反駁的途徑具體認(rèn)定必然是比較復(fù)雜、漫長(zhǎng)的過程，從而極大地增加了訴訟成本。因此，司法認(rèn)定類型功能的發(fā)揮有賴于高素質(zhì)的刑事司法人員和充足的司法資源，故其經(jīng)驗(yàn)難以簡(jiǎn)單復(fù)制或移植。就我國(guó)而言，雖然所涉之罪屬于“行為說”的“八罪”之一，但具體而充分地審查對(duì)行為的認(rèn)識(shí)能力和控制能力甚為必要。如果行為人明顯不具備認(rèn)識(shí)能力和控制能力，則應(yīng)當(dāng)以不具備“明知”或“故意”等要素為由，認(rèn)定其行為不成立犯罪。這實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了一定程度的刑事責(zé)任能力的“司法認(rèn)定模式”之特點(diǎn)。

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責(zé)任編輯：趙新彬

作者簡(jiǎn)介：賀志軍，男，湖南婁底人，法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士后，湖南商學(xué)院廉政法治研究所所長(zhǎng)、副教授、碩士生導(dǎo)師，主要從事刑事法學(xué)研究。

收稿日期：2014-12-16

文章編號(hào)：1009-3192（2015）01-0075-06

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類號(hào)：D924