菲律賓訴中國(guó)南海仲裁案辨析

黃子宜

菲律賓訴中國(guó)南海仲裁案辨析

黃子宜

2013年1月，菲律賓就中菲南海海洋權(quán)利爭(zhēng)端提交國(guó)際仲裁，這是南海爭(zhēng)端首次進(jìn)入國(guó)際司法程序。2015年4月22日，仲裁庭發(fā)布最新的《第四號(hào)程序令》，仲裁庭已經(jīng)確定將中國(guó)包括2014年12月7日 《立場(chǎng)文件》在內(nèi)的諸多通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開(kāi)庭審理中國(guó)關(guān)于管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問(wèn)題。本文通過(guò)對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的分析，圍繞新公布的 《第四號(hào)程序令》，研究下一步中國(guó)應(yīng)當(dāng)如何參與后續(xù)程序和本次仲裁案對(duì)未來(lái)南海爭(zhēng)端解決方式影響。筆者認(rèn)為中國(guó)應(yīng)積極參與2015年7月關(guān)于菲律賓南海仲裁案管轄權(quán)的仲裁庭庭審，做好應(yīng)對(duì)南海島礁爭(zhēng)端法律訴訟常態(tài)化的多樣化法律訴訟準(zhǔn)備。

菲律賓仲裁案 第四號(hào)程序令 管轄權(quán) 程序規(guī)則 排除性聲明

近年來(lái)，中國(guó)與其他南海沿岸國(guó)關(guān)于南海相關(guān)權(quán)利的糾紛逐漸成為地區(qū)和國(guó)際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。2013年1月，菲律賓外交部照會(huì)中國(guó)駐菲律賓大使館，基于 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱 《公約》）第287條以及附件七之規(guī)定，就中國(guó)與菲律賓 “在西菲律賓海海洋管轄權(quán)”爭(zhēng)端提交仲裁。①Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines，Notification and Statement of Claim，No.13－0211，Manila，January 22，2013.南海海洋權(quán)利爭(zhēng)議首次進(jìn)入國(guó)際司法程序。雖然仲裁庭還沒(méi)有就菲律賓仲裁案作出裁決，但這一案件從起訴、受理，到相關(guān)的外交和法律糾紛，已經(jīng)成為分析和認(rèn)知南海爭(zhēng)議的重要視點(diǎn)。目前，菲律賓仲裁案即將進(jìn)入仲裁庭開(kāi)庭審議階段。2015年4月22日，仲裁庭發(fā)布最新的第四號(hào)程序令，仲裁庭已經(jīng)確定將中國(guó)包括2014年12月7日立場(chǎng)文件在內(nèi)的諸多通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開(kāi)庭審理中國(guó)關(guān)于管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問(wèn)題。本文通過(guò)對(duì)仲裁庭對(duì)菲律賓仲裁案的管轄權(quán)爭(zhēng)議，圍繞新公布的第四號(hào)程序令，分析和研究下一步中國(guó)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)本次仲裁案和本次仲裁案對(duì)未來(lái)南海爭(zhēng)議走向的影響。

一、中國(guó)在反對(duì)仲裁庭對(duì)菲律賓絕大部分訴求的管轄權(quán)上有較強(qiáng)法律支撐

自2013年仲裁程序開(kāi)始以來(lái)，相關(guān)學(xué)者以及中國(guó)外交部的立場(chǎng)文件都對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行過(guò)深入的探討。①見(jiàn)中華人民共和國(guó)外交部，《中華人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問(wèn)題的立場(chǎng)文件》，北京，2014年 12月 7日，http：／／www.fmprc.gov.cn／mfa_ chn／zyxw_ 602251／t1217143.shtml，登陸時(shí)間 2015年 5月 3日；Zimmermann＆ Baumler，Navigating Through Narrow Jurisdictional Straits：The Philippines?PRC South China Sea Dispute and UNCLOS，12 The Law and Practice of In?ternational Courts and Tribunals 431－461（2013）；Stefan Talmon，The South China Sea Arbitration：Is There a Case to Answer？，Bonn Research Papers on Public International Law，Paper No 2／2014（9 February 2014）；余民才，“中菲南海爭(zhēng)端仲裁庭的法律問(wèn)題”，載于 《國(guó)際安全研究》，北京，2013年第5期，第21－35頁(yè)等?！豆s》第287條和附件七下的仲裁管轄機(jī)制十分復(fù)雜，對(duì)仲裁庭在管轄權(quán)問(wèn)題上裁決的預(yù)判也十分復(fù)雜。菲律賓所提出的13點(diǎn)訴求②Notification and Statement of Claim，前引注1，Part V，41。絕大部分明顯不符合 《公約》第十五部分爭(zhēng)端解決程序的規(guī)定，從這個(gè)角度來(lái)看，仲裁庭對(duì)本案不具有管轄權(quán)。

中國(guó)政府于2013年2月19日聲明，拒絕接受并退回了菲律賓的仲裁通知，并指出中國(guó)政府不接受、不參與菲律賓所提起的仲裁程序。③立場(chǎng)文件，前引注2，第1段。2013年6月，根據(jù)《公約》附件七第3條，關(guān)于此仲裁案的五人仲裁庭組成。④Republic of the Phil.v.People's Republic of China，PCA Case N 81320 01386－31 29，Rulesof Procedure，27 August 2013，http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，p.2。2013年7月，仲裁庭在海牙召開(kāi)第一次會(huì)議，并在發(fā)布 《程序規(guī)則》和時(shí)間表之前給予雙方對(duì)程序規(guī)則草案提供意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。⑤常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定程序規(guī)則及初步時(shí)間表”，海牙，2013年8月27日 （非官方中文翻譯） （第一號(hào)程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時(shí)間：2015年5月3日。對(duì)此，菲律賓方面出具了基本意見(jiàn)，中國(guó)再一次重申了不接受仲裁庭管轄，不參與仲裁的立場(chǎng)。⑥同上。2013年8月，仲裁庭在第一次會(huì)議后發(fā)布了 《第一號(hào)程序令》，確定了仲裁庭的 《程序規(guī)則》，并選定常設(shè)仲裁法院為書(shū)記處。⑦同上。2014年3月30日，菲律賓向仲裁庭提交了訴狀，其中闡述了管轄權(quán)、訴求的可受理性以及訴求的實(shí)體問(wèn)題。⑧常設(shè)仲裁法院新聞稿， “仲裁庭要求菲律賓提交進(jìn)一步書(shū)面論證”，海牙，2014年12月17日（非官方中文翻譯）（第三號(hào)程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時(shí)間：2015年5月3日。2014年6月，仲裁庭發(fā)布《第二號(hào)程序令》確定了仲裁庭后續(xù)程序。⑨常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定后續(xù)程序”，海牙，2014年6月3日 （非官方中文翻譯）（第二號(hào)程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時(shí)間：2015年5月3日。

對(duì)于 《第二號(hào)程序令》草案，菲律賓方面提出了意見(jiàn)，而中國(guó)在照會(huì)中再次重申了不接受管轄不參與仲裁的立場(chǎng)。①常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定后續(xù)程序”，海牙，2014年6月3日 （非官方中文翻譯）（第二號(hào)程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時(shí)間：2015年5月3日。在 《第二號(hào)程序令》中，仲裁庭確定了2014年12月15日為中國(guó)提交辯訴狀的最后期限。②同上。2014年12月7日，中國(guó)出具了 《中華人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問(wèn)題的立場(chǎng)文件》（以下簡(jiǎn)稱 《立場(chǎng)文件》），具體闡述了中國(guó)不接受管轄不參與仲裁的立場(chǎng)，論證了中國(guó)認(rèn)為仲裁庭不具備對(duì)此案管轄權(quán)的原因，并特別強(qiáng)調(diào)此立場(chǎng)文件不代表中國(guó)接受或參與仲裁。③立場(chǎng)文件，前引注2，第1段。仲裁庭注意到中國(guó)不在截止日期前提交辯訴狀的立場(chǎng)，于2014年12月17日發(fā)布 《第三號(hào)程序令》，要求菲律賓基于《程序規(guī)則》第25條第2款關(guān)于爭(zhēng)端一方不出庭或?qū)Π讣贿M(jìn)行辯護(hù)的規(guī)定，在2015年3月15日之前，就管轄權(quán)和實(shí)體問(wèn)題提供進(jìn)一步書(shū)面論證。④第三號(hào)程序令，前引注9。該 《程序令》進(jìn)一步要求中國(guó)在2015年6月16日之前提交對(duì)此補(bǔ)充書(shū)面陳述的評(píng)論。⑤同上。仲裁庭2014年12月17日的新聞稿中同時(shí)提到，2014年12月5日，書(shū)記處收到 “越南外交部提請(qǐng)菲律賓訴中國(guó)仲裁案仲裁庭注意的聲明”，并就該聲明征求中菲雙方的意見(jiàn)。⑥同上。

2015年4月22日，仲裁庭發(fā)布最新的 《第四號(hào)程序令》，仲裁庭已經(jīng)確定將中國(guó)包括2014年12月7日 《立場(chǎng)文件》在內(nèi)的諸多通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開(kāi)庭審理中國(guó)關(guān)于管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問(wèn)題。⑦常設(shè)仲裁法院新聞稿，“仲裁庭確定關(guān)于管轄權(quán)和可受理性問(wèn)題開(kāi)庭審理的時(shí)間”，海牙，2015年4月22日 （非官方中文翻譯） （第四號(hào)程序令），http：／／www.pca?cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陸時(shí)間：2015年5月3日。仲裁庭的 《第四號(hào)程序令》相對(duì)來(lái)說(shuō)平衡了中菲程序參與問(wèn)題，反應(yīng)了仲裁庭依然樂(lè)于看到中國(guó)參與、聽(tīng)取中國(guó)意見(jiàn)的態(tài)度。

更重要的是，仲裁庭將管轄權(quán)與實(shí)體問(wèn)題分開(kāi)審理的決定提供給中國(guó)快速了結(jié)本案的契機(jī)。在此基礎(chǔ)上，中國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)仲裁庭在管轄權(quán)上可能做出的裁判的分析，來(lái)決定下一步以何種方式參與程序。

《公約》第287條第1款規(guī)定，“一國(guó)在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時(shí)，或在其后任何時(shí)間，應(yīng)有自由用書(shū)面聲明的方式選擇下列一個(gè)或一個(gè)以上方法，以解決有關(guān)本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端：（a）按照附件六設(shè)立的國(guó)際海洋法法庭；（b）國(guó)際法院；（c）按照附件七組成的仲裁法庭；（d）按照附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭(zhēng)端的特別仲裁法庭?！雹佟堵?lián)合國(guó)海洋法公約》（《公約》），1982年12月10日，蒙特哥灣，第287條第1款。根據(jù) 《公約》第320條規(guī)定，《公約》包括中英文在內(nèi)的六種聯(lián)合國(guó)官方語(yǔ)言文本具有同等效力。本文引證全部來(lái)自 《公約》中文版本。

由于 《公約》在爭(zhēng)端解決部分的第二節(jié)和第三節(jié)中規(guī)定了一系列管轄權(quán)的具體細(xì)節(jié)、限制和例外，一個(gè)締約國(guó)并不一定有將某一具體爭(zhēng)端訴諸其所選擇的某一特定方法的權(quán)利。第287條第3款和第5款規(guī)定，“締約國(guó)如為有效聲明所未包括的爭(zhēng)端的一方，應(yīng)視為已接受附件七所規(guī)定的仲裁”，但“如果爭(zhēng)端雙方未接受同一程序以解決這項(xiàng)爭(zhēng)端，除各方另有協(xié)議外，爭(zhēng)端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁。”②《公約》第287條。

對(duì)于 《公約》第二節(jié)的強(qiáng)制性國(guó)際司法管轄，2006年8月25日中國(guó)針對(duì)第298條做了如下聲明：

“對(duì)于 《公約》第298條第1款 （a）（b）（c）項(xiàng)所述的任何爭(zhēng)端 （即涉及海洋劃界、領(lǐng)土爭(zhēng)端、軍事活動(dòng)等爭(zhēng)端），中國(guó)政府不接受 《公約》第十五部分第二節(jié)規(guī)定的任何國(guó)際司法或仲裁管轄。”③“Declaration under article 298”，Declaration made after ratification（25 August 2006），China，http：／／www.un.org／Depts／los／convention_ agreements／convention_ declarations.htm＃China%20Upon% 20ratification，登陸時(shí)間：2015年5月3日。

因此，雖然菲律賓在1982年表示其對(duì)298條項(xiàng)下的糾紛接受 《公約》的任何一項(xiàng)程序的管轄，④“8.The agreement of the Republic of the Philippines to the submission for peaceful resolution，under any of the procedures provided in the Convention，of disputesunder article 298 shall notbe considered asa derogation of Philippines sovereignty，”Understandingmade upon signature（10 December 1982）and confirmed upon ratification（8 May 1984），Philippines，登陸時(shí)間：2015年5月3日。但由于中國(guó)對(duì)298條第1款 （a）（b）（c）項(xiàng)下的爭(zhēng)端均作了排除性聲明，一旦菲律賓的訴求涉及298條第1款 （a）（b）（c）項(xiàng)下所包涵的任一類爭(zhēng)端，仲裁庭對(duì)于該爭(zhēng)端的管轄權(quán)都將被中國(guó)的聲明所排除。此外，《公約》在本部分第三節(jié)規(guī)定了適用第二節(jié)中導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序的規(guī)定的限制和例外，進(jìn)一步限制了仲裁庭的管轄權(quán)。

第298條關(guān)于適用第二節(jié)的任擇性例外的規(guī)定格外復(fù)雜和重要。首先，第1款的三項(xiàng)規(guī)定了一國(guó)可通過(guò)書(shū)面聲明不接受第二節(jié)程序的各類爭(zhēng)端。第 （a）（1）規(guī)定，關(guān)于 “劃定海洋邊界的第15、第74和第83條在解釋和適用上的爭(zhēng)端，或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭(zhēng)端”，⑤《公約》298條第1款 （a）項(xiàng)。一國(guó)可以通過(guò)這種書(shū)面聲明排除第二節(jié)程序的適用。但是，該項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定， “如果該爭(zhēng)端發(fā)生于本公約生效之后，經(jīng)爭(zhēng)端各方談判仍未能在合理期間內(nèi)達(dá)成協(xié)議”，則作出聲明的國(guó)家仍有義務(wù)同意將該事項(xiàng)提交附件五第二節(jié)下的調(diào)解程序。⑥同上。簡(jiǎn)而言之，《公約》雖然允許將符合以上條件的爭(zhēng)端排除適用第二節(jié)的強(qiáng)制程序，但將其再次納入了附件五調(diào)解程序的范圍。但是，《公約》進(jìn)一步規(guī)定了這種例外中的例外，即 “任何爭(zhēng)端如果必然涉及同時(shí)審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭(zhēng)端”，則不應(yīng)提交這一調(diào)解程序。①《公約》298條第1款 （a）項(xiàng)。這樣， 《公約》便將符合這一條件的爭(zhēng)端再次排除出了附件五調(diào)解程序的范圍。

在菲律賓的13項(xiàng)仲裁訴求中，有多項(xiàng)明顯屬于中國(guó)聲明排除的范圍。在第4、5項(xiàng)關(guān)于美濟(jì)礁和西門(mén)礁的訴求中，菲律賓提請(qǐng)仲裁庭聲明以上島礁為水下暗礁，均為菲律賓大陸架組成部分，中國(guó)對(duì)其占領(lǐng)并進(jìn)行建設(shè)活動(dòng)侵犯了菲律賓的主權(quán)性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)停止這些行為。②Notification and Statement of Claim，前引注1，41。由于菲律賓訴求并未包括南海地區(qū)所有島嶼，即使仲裁庭同意菲律賓對(duì)該部分島礁的定性，仍然無(wú)法排除中國(guó)依據(jù)其他陸地領(lǐng)土在爭(zhēng)議海域擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等海洋權(quán)利的可能性。因此，即使仲裁庭能夠確定爭(zhēng)議島礁的性質(zhì)，仍然不可避免涉及 《公約》第74條和83條對(duì)海岸相向或相鄰國(guó)家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架界限的劃定，從而被中國(guó)聲明排除管轄權(quán)。并且，由于中國(guó)一直主張?jiān)谀虾：Ｓ虻臍v史性權(quán)利，如果仲裁庭采納這一權(quán)利定性，此訴求的管轄權(quán)同樣將被排除?；谕瑯拥倪壿嫞俨猛?yīng)當(dāng)對(duì)菲律賓第6、7、9項(xiàng)關(guān)于南薰礁和渚碧礁，民主礁以及赤瓜礁周邊海洋權(quán)利的訴求沒(méi)有管轄權(quán)。③Notification and Statement of Claim，前引注1，41。在第6、7項(xiàng)訴求中，菲律賓請(qǐng)求仲裁庭聲明南薰礁和渚碧礁為水下暗礁，因此不符合 《公約》下的島嶼構(gòu)成要件且不在中國(guó)大陸架上，中國(guó)對(duì)其占領(lǐng)和在其上的建設(shè)活動(dòng)因而違法。這兩項(xiàng)訴求與上文所述第5、6項(xiàng)訴求邏輯相同，將不可避免涉及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架劃界，或歷史性權(quán)利的界定。由于對(duì)生物資源的主權(quán)性權(quán)利為專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)主權(quán)性權(quán)利的一種，菲律賓在第9項(xiàng)訴求中請(qǐng)求仲裁庭 “要求中國(guó)停止阻礙菲律賓船只可持續(xù)地開(kāi)發(fā)民主礁以及西門(mén)礁附近水域的生物資源以及其他與 《公約》不符的行為，”同樣不可避免涉及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界。同樣，菲律賓的第11項(xiàng)訴求中關(guān)于中國(guó)非法妨害了菲律賓在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架對(duì)生物和非生物資源的開(kāi)發(fā)明顯涉及第74和83條下的海洋權(quán)利劃界，應(yīng)當(dāng)被排除出第二節(jié)程序的管轄范圍。④Notification and Statement of Claim，前引注1，41。

298條 （b）項(xiàng)關(guān)于軍事活動(dòng)的任擇性排除規(guī)定較為簡(jiǎn)明，包括 “從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機(jī)的軍事活動(dòng)的爭(zhēng)端，以及根據(jù)第297條第2和第3款不屬法院或法庭管轄的關(guān)于行使主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)的法律執(zhí)行活動(dòng)的爭(zhēng)端?！?/p>

上述菲律賓第4至7項(xiàng)訴求中，除了依據(jù)1（a）項(xiàng)的排除聲明，中國(guó)在相關(guān)島礁周圍的部分活動(dòng)也可被1（b）項(xiàng)排除。如果中國(guó)可以初步證明其在相關(guān)島礁附近的活動(dòng)屬于1（b）意義下的軍事活動(dòng)，則這部分活動(dòng)也將被中國(guó)聲明所排除出仲裁庭管轄。⑤《公約》對(duì)軍事活動(dòng)的規(guī)定較為寬泛模糊，這也為其解釋適用提供了較大空間。見(jiàn) Arnd Bernaerts，Bernaerts'Guide to the1982 United NationsConvention on the Law of the Sea，Trafford Publishing，Vic?toria BC（Reprint of 1988 Ed.，2005），pp.124－145。

除第298條的任擇性排除條款之外，第297條第2款和第3款規(guī)定在某些情形下，沿海國(guó)沒(méi)有義務(wù)將關(guān)于海洋科學(xué)研究和漁業(yè)的 《公約》規(guī)定在解釋或適用上的爭(zhēng)端提交第二節(jié)程序。①《公約》297條第2款，第3款。在這些情形中，第3款 （a）項(xiàng)特別規(guī)定，“沿海國(guó)并無(wú)義務(wù)同意將任何有關(guān)其對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源的主權(quán)權(quán)利或此項(xiàng)權(quán)利的行使的爭(zhēng)端”提交第二節(jié)規(guī)定的程序。②《公約》297條第3款 （a）項(xiàng)。

菲律賓第9項(xiàng)關(guān)于中國(guó)妨礙其可持續(xù)地開(kāi)發(fā)生物資源的訴求③見(jiàn)前引注26。屬于上述第3款 （a）項(xiàng)的爭(zhēng)端范圍。菲律賓可能會(huì)主張中國(guó)不是相關(guān)海域 “沿海國(guó)”，因此不能主張第3款 （a）項(xiàng)下的沿海國(guó)權(quán)利。但是，中國(guó)是否為相關(guān)海域 “沿海國(guó)”的問(wèn)題必然以解決中國(guó)對(duì)部分島礁的陸地領(lǐng)土權(quán)利以及中菲專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)劃界問(wèn)題為前提，從而被上述第298條排除管轄范圍。

雖然 《公約》第297條主要規(guī)定了適用第二節(jié)的限制，在第1款中還是列舉了因 “沿海國(guó)行使本公約規(guī)定的主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)而發(fā)生的對(duì)本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端”，應(yīng)當(dāng)遵守第二節(jié)程序的三種情形。④《公約》297條第1款。這三種情形分別為： （a）沿海國(guó)在第58條 （其他國(guó)家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)）規(guī)定的關(guān)于航行、飛越或鋪設(shè)海底電纜和管道的自由和權(quán)利或關(guān)于海洋的其他國(guó)際合法用途方面違反 《公約》的行為；⑤《公約》297條第1款 （a）項(xiàng)。（b）一國(guó) （沿海國(guó)或內(nèi)陸國(guó)）在行使上述自由、權(quán)利或用途時(shí)，違反 《公約》或者沿海國(guó)按照 《公約》或其他不相抵觸國(guó)際法原則制定的法律或規(guī)章的行為；⑥《公約》297條第1款 （b）項(xiàng)。（c）沿海國(guó)違反關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的符合適用條件的特定國(guó)際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的行為。⑦《公約》297條第1款 （c）項(xiàng)。

如果菲律賓主張仲裁庭在本款 （a）（c）下具有管轄權(quán)，將使菲律賓陷入邏輯困境。由于本款 （a）（c）涉及的是 “沿海國(guó)”違反 《公約》的行為，如果菲律賓主張這兩項(xiàng)管轄權(quán)，則相當(dāng)于默認(rèn)了中國(guó)是爭(zhēng)議海域的沿海國(guó)，在爭(zhēng)議海域享有海洋權(quán)利，這與其事實(shí)陳述和訴求是相矛盾的。⑧Notification and Statement of Claim，前引注1，11。菲律賓在仲裁通知的事實(shí)陳述中認(rèn)為爭(zhēng)議島嶼和海域距離中國(guó)海岸過(guò)遠(yuǎn)，因此中國(guó)在爭(zhēng)議島嶼和海域的主張和活動(dòng)違法。這項(xiàng)主張否定了中國(guó)為爭(zhēng)議海域的 “沿海國(guó)”。而本款 （a）（c）項(xiàng)管轄權(quán)的基礎(chǔ)則以潛在違法國(guó)為爭(zhēng)議海域沿海國(guó)為前提。

在本款 （b）項(xiàng)的規(guī)定下，仲裁庭可能裁定其對(duì)菲律賓第4至7、第9項(xiàng)及第11項(xiàng)訴求⑨見(jiàn)前引注26。中的部分關(guān)于海洋的國(guó)際合法用途的事項(xiàng)具有管轄權(quán)，但由于第297、298條其他條款的排除和限制作用，這些事項(xiàng)包涵的內(nèi)容非常有限。

最后，有待解決的必須是有關(guān) 《公約》的解釋或適用的爭(zhēng)端，⑩《公約》287條第1款。而菲律賓第1、2、3、10項(xiàng)訴求均過(guò)于寬泛，不具有爭(zhēng)端的性質(zhì)，沒(méi)有可受理性。①Notification and Statement of Claim，前引注1，41。這些訴求請(qǐng)求仲裁庭做出一系列聲明，如中菲雙方在南海的海洋權(quán)利均為 《公約》所調(diào)整，包括領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架；中國(guó)的 “九段線”不符合《公約》規(guī)定因而無(wú)效等。

即使不考慮中國(guó)的 “九段線”主張是否為聲明所排除的歷史性權(quán)利，這些訴求都不具有可受理爭(zhēng)端所必須的事實(shí)或法律上的具體爭(zhēng)議性，而只是對(duì) 《公約》某些條款的重述。國(guó)際司法機(jī)制行使管轄權(quán)以爭(zhēng)端的存在為前提。②Nuclear Tests（N.Z.v.Fr.），Judgment，1974 I.C.J.457（December 20），23－24.仲裁庭不能脫離爭(zhēng)端的存在而主張管轄權(quán)。以菲律賓的第10項(xiàng)訴求為例，菲律賓請(qǐng)求仲裁庭聲明菲律賓依據(jù) 《公約》有權(quán)享有12海里領(lǐng)海、200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及大陸架。③Notification and Statement of Claim，前引注1，41。這項(xiàng)訴求本身只是對(duì) 《公約》第二、五、六部分某些條款的重述，中國(guó)也從未反對(duì)菲律賓可以主張 《公約》條款下的這些權(quán)利，無(wú)須仲裁庭作出聲明。④何田田：《菲律賓提交 ‘南海問(wèn)題國(guó)際仲裁’的國(guó)際法分析》，載 《太平洋學(xué)報(bào)》，2013年12期，第63－70頁(yè)。但是，《公約》的這些規(guī)定并不代表某沿海國(guó)可以當(dāng)然享有12海里領(lǐng)海、200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及大陸架。在爭(zhēng)端雙方依據(jù) 《公約》作出的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架有重疊主張的時(shí)候，必然要適用被中國(guó)針對(duì)298條聲明所排除的 《公約》第15、74以及83條下的海洋劃界規(guī)定，對(duì)海岸相鄰相向國(guó)家的海洋權(quán)利進(jìn)行劃定。

從 《公約》文本上看，在菲律賓的各項(xiàng)訴求中，仲裁庭僅僅針對(duì)第8項(xiàng)⑤Notification and Statement of Claim，前引注1，41。這一項(xiàng)訴求請(qǐng)求仲裁庭聲明民主礁，西門(mén)礁，華陽(yáng)礁和永署礁為 《公約》121條第3款下的礁石，僅享有不超過(guò)12海里的領(lǐng)海，因此中國(guó)基于這些海洋地形所主張的海洋權(quán)利為非法。具有管轄可能性。由于這一項(xiàng)訴求基于中國(guó)對(duì)相關(guān)海洋陸地?fù)碛兄鳈?quán)的假設(shè)，仲裁庭可能認(rèn)定該項(xiàng)訴求僅涉及對(duì)部分島礁性質(zhì)及其依照 《公約》所享有的海洋權(quán)利的判定，不涉及海洋權(quán)利劃界，從而未被限制和排除。⑥中國(guó)可以提出這些事項(xiàng)涉及中國(guó) “歷史性權(quán)利”的抗辯，但是該抗辯由于中國(guó)本身權(quán)利界定比較模糊而相對(duì)薄弱。但是，從以往國(guó)際司法實(shí)踐來(lái)看，出于種種考慮，相關(guān)爭(zhēng)端解決機(jī)制往往回避對(duì)海上地形定性問(wèn)題做出決定。在英法大陸架劃界案、黑海海洋劃界案等案件中，仲裁庭和國(guó)際法院均以爭(zhēng)議島嶼性質(zhì)不影響相關(guān)劃界為由回避了這一問(wèn)題。⑦見(jiàn)Continental Shelf（U.K.／Fr.），XVIIIR.I.A.A.3（June 30，1977），139；Maritime Delimitation in Black Sea（Rom.v.Ukr.），Judgment，2009 I.C.J.61（3 February），186－188。相反，余民才認(rèn)為，上述國(guó)際法庭或仲裁庭實(shí)質(zhì)上是因?yàn)楹Ｑ蟮匦涡再|(zhì)對(duì)海上劃界的重要影響，而回避海上地形定性問(wèn)題。見(jiàn)余民才，前引注2，第33－35頁(yè)。但無(wú)論原因?yàn)楹危瑖?guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制回避海洋地形定性問(wèn)題的傾向是比較明顯的。雖然本案中海洋地形的定性可能直接影響之后的劃界，但由于對(duì) 《公約》121條第3款下關(guān)于島嶼的 “不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活”的標(biāo)準(zhǔn)理解和適用存在很大爭(zhēng)議和不確定性，以及對(duì)該問(wèn)題所涉證據(jù)調(diào)查的困難性，仲裁庭很有可能會(huì)同樣采取某些方式規(guī)避對(duì)海洋地形進(jìn)行定性。

綜上所述，中國(guó)在反對(duì)仲裁庭對(duì)菲律賓絕大部分訴求的管轄權(quán)上有較強(qiáng)法律支撐。即使仲裁庭判定其對(duì)爭(zhēng)議島礁定性和菲律賓第8項(xiàng)訴求的事項(xiàng)具有管轄權(quán)，由于島嶼定性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，在這些事項(xiàng)涉及的實(shí)體問(wèn)題上中國(guó)因仲裁可能遭受的利益損失比較有限。在利益損失風(fēng)險(xiǎn)較低的情況下，中國(guó)應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)2015年7月的管轄權(quán)問(wèn)題庭審，盡快了解此次仲裁案。

二、《南海各方行為宣言》對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的影響

中國(guó) 《立場(chǎng)文件》中第三部分用大量篇幅論證了 《南海各方行為宣言》（以下簡(jiǎn)稱 “《宣言》”）對(duì)第三方有拘束力程序的排除作用。①立場(chǎng)文件，前引注2，第三部分；Talmon，前引注2，pp.61－65?！读?chǎng)文件》認(rèn)為，在 《宣言》以及 《宣言》簽訂前后的中菲雙邊文件中，一再重申和承諾以談判方式解決南海爭(zhēng)端。②立場(chǎng)文件，前引注2，第40段。其中 《宣言》第4條規(guī)定 “有關(guān)各方承諾根據(jù)公認(rèn)的國(guó)際法原則，包括1982年 《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，由直接有關(guān)的主權(quán)國(guó)家通過(guò)友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭(zhēng)議?！雹壑袊?guó)、東盟各國(guó)，《南海各方行為宣言》，金邊，2002年11月4日，第4條；立場(chǎng)文件，前引注2，第35段。據(jù)此，《立場(chǎng)文件》認(rèn)為 《宣言》第4條和中菲自1995年以來(lái)的相關(guān)雙邊文件已經(jīng)排除了第三方爭(zhēng)端解決程序，對(duì)中菲雙方均有約束力。

《公約》第281條規(guī)定，爭(zhēng)端各方如 “已協(xié)議用自行選擇的和平方法來(lái)謀求解決爭(zhēng)端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭(zhēng)端各方間的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下，”才適用 《公約》第十五部分關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)定的程序。誠(chéng)然，“宣言”這一名稱本身并不當(dāng)然地決定其性質(zhì)為政治文件或有約束力法律文件。④見(jiàn)Zimmermann等，前引注2，p.441。Zimmermann認(rèn)為相對(duì) “協(xié)議”而言，《公約》280條使用的詞匯 “同意”要更為靈活。但是，如果一部文件將產(chǎn)生排除其他第三方程序的效果，一般來(lái)說(shuō)需要明確的排除性語(yǔ)言。⑤但是，這種明確性的排除性語(yǔ)言并不是必須的。見(jiàn)Southern Bluefin Tuna Case（Austl.＆N.Z.v. Japan），Award on Jurisdiction and Admissibility，119 ILR 508（August 4 2000），57。余民才認(rèn)為 《宣言》中 “由直接有關(guān)的主權(quán)國(guó)家……解決”的語(yǔ)言排除了第三方程序的適用。見(jiàn)余民才，前引注2，第25，32－33頁(yè)。在缺乏明確性的情況下，考慮到可能會(huì)產(chǎn)生第三方程序?qū)δ虾?zhēng)端管轄權(quán)的廣泛性的排除，仲裁庭可能不會(huì)支持中國(guó)這一論點(diǎn)。另外，由于 《公約》第283條交換意見(jiàn)的義務(wù)的要求標(biāo)準(zhǔn)較低，⑥雖然 《公約》這一義務(wù)的要求較低，但是協(xié)商和交換意見(jiàn)的內(nèi)容必須要與爭(zhēng)端內(nèi)容大體一致。見(jiàn)Talmon，前引注2，pp.49－53。如果仲裁庭采納菲律賓中菲從1995年開(kāi)始已經(jīng)對(duì)南海爭(zhēng)端進(jìn)行了17年協(xié)商的觀點(diǎn)，則有可能判定菲律賓已經(jīng)完成了第十五部分第一節(jié)下交換意見(jiàn)的義務(wù)并已用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法，①《公約》第283、295條，另見(jiàn)邢廣梅： 《試論中菲南海仲裁案》，載 《國(guó)際關(guān)系研究》，上海，2013年第6期，第42～56頁(yè)。該文在 “一、4.菲援引的 《公約》具體條款及其說(shuō)辭”中討論了 《宣言》對(duì)第三方程序排除作用適用上需要關(guān)注的問(wèn)題。從而獲得了適用第二節(jié)程序的前提條件。

雖然如此，由于 《宣言》第4條涵蓋了全部南海爭(zhēng)端，包括涉及 《公約》解釋和適用中未被有效聲明排除和 《公約》本身所限制的部分，如果中國(guó)關(guān)于《宣言》排除第三方爭(zhēng)端解決方式的論點(diǎn)被仲裁庭接受，將對(duì)中國(guó)十分有利，值得進(jìn)一步論述和研究。雖然仲裁庭的判決僅在爭(zhēng)端各方間和對(duì)該特定爭(zhēng)端有約束力，②《公約》296條第2款。作為重要國(guó)際司法機(jī)制其結(jié)論具有很高的理論規(guī)則價(jià)值。盡量爭(zhēng)取仲裁庭對(duì)這一論點(diǎn)的認(rèn)可，將對(duì)未來(lái)南海爭(zhēng)端可能涉及的國(guó)際司法程序產(chǎn)生對(duì)中國(guó)的積極影響。

三、仲裁庭發(fā)布 《第四號(hào)程序令》后，中國(guó)應(yīng)積極準(zhǔn)備2015年6月16日截止的對(duì)菲律賓補(bǔ)充書(shū)面陳述的意見(jiàn)

基于上述分析，即使仲裁庭最后認(rèn)定其對(duì)菲律賓部分主張具有管轄權(quán)，其管轄所涉及的實(shí)質(zhì)問(wèn)題范圍可能比較有限，而且中國(guó)在這部分實(shí)體問(wèn)題上有比較大的贏面。日前仲裁庭的 《第四號(hào)程序令》已經(jīng)將中國(guó)包括 《立場(chǎng)文件》在內(nèi)的通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯，并將在2015年7月開(kāi)庭審理中國(guó)關(guān)于管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)以及涉及管轄權(quán)和訴求可受理性的其他問(wèn)題。③第四號(hào)程序令，前引注17。由于 《第四號(hào)程序令》已經(jīng)決定將對(duì)本案的管轄權(quán)和菲律賓訴求的可受理性問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題分開(kāi)審理，參加僅以涉及管轄權(quán)的問(wèn)題為爭(zhēng)議點(diǎn)的程序并不與中國(guó)不接受仲裁庭管轄權(quán)的立場(chǎng)相悖。在實(shí)質(zhì)利益受損風(fēng)險(xiǎn)較低的背景下，中國(guó)有必要考慮是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整應(yīng)對(duì)策略，積極準(zhǔn)備2015年6月16日截止的對(duì)菲律賓補(bǔ)充書(shū)面陳述的意見(jiàn)，以適當(dāng)形式參與2015年7月關(guān)于管轄權(quán)的仲裁庭庭審，快速結(jié)束此次仲裁。

《公約》第288條第4款規(guī)定，對(duì)于法庭是否具有管轄權(quán)的爭(zhēng)端應(yīng)由該法庭以裁定解決。④《公約》288條第4款?！豆s》附件七第9條規(guī)定，雖然爭(zhēng)端一方不出庭或不辯護(hù)不妨礙程序的進(jìn)行，但是仲裁庭在做出裁決前，必須查明對(duì)該爭(zhēng)端確有管轄權(quán)。⑤《公約》附件七第9條。換言之，即使中國(guó)不參與庭審，仲裁庭對(duì)本案的仲裁權(quán)也不當(dāng)然成立，其仍然需要結(jié)合雙方通信和自己的調(diào)查來(lái)查明其確實(shí)對(duì)該爭(zhēng)端有管轄權(quán)。

附件七第5條規(guī)定，仲裁庭應(yīng)保證爭(zhēng)端每一方有陳述意見(jiàn)和提出其主張的充分機(jī)會(huì)。①《公約》附件七第5條。《公約》第二九四條關(guān)于 “初步程序”的條文也規(guī)定，“第287條所規(guī)定的法院或法庭，就第297條所指爭(zhēng)端向其提出的申請(qǐng)，應(yīng)經(jīng)一方請(qǐng)求決定，或可自己主動(dòng)決定，該項(xiàng)權(quán)利主張是否構(gòu)成濫用法律程序，或者根據(jù)初步證明是否有理由。法院或法庭如決定該項(xiàng)主張構(gòu)成濫用法律程序或者根據(jù)初步證明并無(wú)理由，即不應(yīng)對(duì)該案采取任何進(jìn)一步行動(dòng)?！薄豆s》第294條第1款。但是，仲裁庭同樣需要考慮不能使不出庭或不辯護(hù)一方通過(guò)濫用程序獲得不正當(dāng)?shù)脑V訟優(yōu)勢(shì)。因此，在爭(zhēng)端一方不出庭或者不辯護(hù)的情況下，仲裁庭需要在保護(hù)出庭一方和不出庭一方訴訟權(quán)利上做一平衡。②Talmon，前引注2，p.11。仲裁庭因而在如何處理不出庭一方的程序外通信上具有一定的裁量權(quán)，其并無(wú)義務(wù)給予不出庭一方的仲裁程序外通信等與另一方程序內(nèi)文件同等的地位。③同上揭。

對(duì)中國(guó)有利的是，仲裁庭在 《第四號(hào)程序令》中，將中國(guó)包括 《立場(chǎng)文件》在內(nèi)的通信視為 《程序規(guī)則》第20條意義下的抗辯。④第四號(hào)程序令，前引注17。據(jù)此可以推測(cè)，仲裁庭已經(jīng)給予中國(guó)包括 《立場(chǎng)文件》在內(nèi)的通信以與菲律賓程序內(nèi)提交文件相同的證據(jù)待遇?！冻绦蛞?guī)則》第20條規(guī)定：

“1.仲裁庭有權(quán)裁定程序中關(guān)于管轄權(quán)和訴求可受理性的意見(jiàn)。

2.關(guān)于仲裁庭無(wú)管轄權(quán)的抗辯最遲應(yīng)在辯訴狀中提出。即使當(dāng)事一方已制定仲裁員或參與仲裁員的制定過(guò)程，它仍可以提出抗辯。關(guān)于仲裁庭的抗辯應(yīng)在被指越權(quán)事項(xiàng)在仲裁程序中發(fā)生后盡快提出。在任何一種情況下，仲裁庭可以接受未按期做出的抗辯若其認(rèn)為延遲是合理的。

3.仲裁庭應(yīng)將涉及管轄權(quán)的抗辯作為初步問(wèn)題來(lái)裁決，除非仲裁庭在征求當(dāng)事雙方意見(jiàn)后認(rèn)定關(guān)于管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)不具有完全初步性質(zhì)，在此情況下，仲裁庭應(yīng)將管轄權(quán)抗辯和實(shí)體問(wèn)題一并裁決。

4.仲裁庭應(yīng)在裁決前開(kāi)庭審理管轄權(quán)和可受理性問(wèn)題，若其在征求當(dāng)事雙方意見(jiàn)后決定開(kāi)庭審理是必要或有用的?！雹軷ules of Procedure，Art.20，前引注5；第四號(hào)程序令，前引注17。

雖然被仲裁庭視為抗辯的中國(guó) 《立場(chǎng)文件》關(guān)于仲裁庭無(wú)管轄權(quán)的論點(diǎn)已經(jīng)做了充分的闡釋，但并不能完全代替出庭抗辯的作用。參加關(guān)于管轄權(quán)的開(kāi)庭審理可以賦予中國(guó)充分論證其反對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的觀點(diǎn)的抗辯機(jī)會(huì)。當(dāng)然，中國(guó)也可以采取不指定代理人，以某種形式非正式地出庭表述中國(guó)對(duì)管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)。⑥《程序規(guī)則》第4條規(guī)定，關(guān)于代理人或者協(xié)助人的通信必須明確是為了指定代表或是指定協(xié)助人的目的?！冻绦蛞?guī)則》并沒(méi)有關(guān)于其他非正式參與仲裁指定代表人的規(guī)定。Rules of Procedure，Art.4，前引注5。這種方式確實(shí)更為謹(jǐn)慎，但是與正式指定代理人出庭，在法律實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別并不大，并且可能有濫用程序之嫌，引起仲裁庭成員的反感。另外，如果采取以上非正式的方式出庭，仲裁庭并不一定允許中國(guó)進(jìn)行除陳述觀點(diǎn)之外的抗辯。如果中國(guó)不能當(dāng)庭對(duì)菲律賓的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁，出庭的意義可能會(huì)受到削弱。

從以往國(guó)際第三方爭(zhēng)端解決機(jī)制涉及管轄權(quán)的案例來(lái)看，美國(guó)在1986年國(guó)際法院的尼加拉瓜訴美國(guó)一案中的做法值得思考。該案中，美國(guó)并未及時(shí)撤回其有效的接受國(guó)際法院任擇性強(qiáng)制訴訟管轄的聲明，反對(duì)管轄權(quán)的法理依據(jù)非常薄弱。但是美國(guó)仍然參與了管轄權(quán)問(wèn)題的庭審，主張國(guó)際法院對(duì)該案不具有管轄權(quán)。①M(fèi)ilitary and Paramilitary Activities in and against Nicaragua（Nicaragua v.U.S.），Jurisdiction and Ad?missibility，Judgment，1984 I.C.J.392（November 26），p 62－63，第113段。在管轄權(quán)問(wèn)題敗訴之后，美國(guó)政府才以退出審判程序的方式表示其對(duì)國(guó)際法院管轄權(quán)的反對(duì)立場(chǎng)。

在 《第四號(hào)程序令》發(fā)布之前，中國(guó)表示不參與任何仲裁程序，僅以庭外通信的方式 “非正式參與”本次仲裁程序是比較審慎的選擇。與國(guó)際法院和國(guó)際海洋法法庭不同的是，附件七第五條規(guī)定，附件七下的仲裁庭應(yīng)當(dāng)確定其自己的程序，②《公約》附件七第5條。而管轄權(quán)和實(shí)體問(wèn)題是否分開(kāi)解決作為程序問(wèn)題，仲裁庭也可以在《程序規(guī)則》中進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)上述 《程序規(guī)則》第20條第3、4款的規(guī)定，仲裁庭可能會(huì)在征求當(dāng)事雙方意見(jiàn)之后認(rèn)定管轄權(quán)問(wèn)題不具有完全初步的性質(zhì)，決定將管轄權(quán)與實(shí)體問(wèn)題一并裁決，并且存在不單獨(dú)開(kāi)庭審理管轄權(quán)問(wèn)題的可能性。如果中國(guó)自始參與仲裁程序而仲裁庭做出一并審理的決定，再撤出仲裁程序可能會(huì)承擔(dān)更大的國(guó)際壓力。

另外，中國(guó)一直以程序外通信和公共發(fā)言等方式非正式影響此次仲裁，除了涉及利益關(guān)系重大之外，很可能也考慮到如果仲裁庭決定將管轄問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題一起審理，中國(guó)可以爭(zhēng)取到時(shí)間在最終裁決之前通過(guò)政治方式促使菲律賓撤訴。上世紀(jì)初的比利時(shí)訴中國(guó)案③Denunciation of the Treaty of November 2nd，1865，between China and Belgium，Belgium v.China，Order，Series A No.18（PCIJ，May.25，1929），10.中，中國(guó)政府采用了類似的拖延戰(zhàn)術(shù)，最終通過(guò)成功協(xié)商新條約的方式使比利時(shí)撤訴。但是，在仲裁庭已經(jīng)決定7月進(jìn)行關(guān)于管轄權(quán)的庭審的情況下，菲律賓在仲裁庭做出管轄權(quán)相關(guān)裁判之前撤訴的可能性已經(jīng)很小。

無(wú)論中國(guó)是否參加關(guān)于管轄權(quán)的庭審，都不能阻止仲裁庭就該部分做出裁定。④余民才，前引注2，第31頁(yè)。而2015年7月仲裁庭關(guān)于仲裁權(quán)的初步審理結(jié)果可能將對(duì)此案發(fā)展產(chǎn)生重大影響。

一旦仲裁庭依據(jù)初步證明認(rèn)為其具有管轄權(quán)，根據(jù) 《公約》第290條和《程序規(guī)則》第21條的規(guī)定，其 “可在最后裁判前，規(guī)定其根據(jù)情況認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏闻R時(shí)措施，以保全爭(zhēng)端各方的各自權(quán)利或防止對(duì)海洋環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害”，而各方應(yīng)當(dāng)迅速遵從仲裁庭做出的任何臨時(shí)措施。①《公約》第290條。因此，如果仲裁庭在2015年7月的庭審之后認(rèn)為其具有管轄權(quán)，那么其有可能會(huì)根據(jù)菲律賓的訴求要求中國(guó)在仲裁庭做出最后裁判前暫停在相關(guān)海域?qū)?zhēng)端各方權(quán)利或海洋環(huán)境產(chǎn)生不可逆影響的行為，如吹沙造地等。如果仲裁庭規(guī)定臨時(shí)措施，中國(guó)無(wú)論是否執(zhí)行都將對(duì)中國(guó)產(chǎn)生不利影響。如果執(zhí)行，則在仲裁庭做出最后裁判之前，中國(guó)會(huì)因?yàn)闀和２糠衷谙嚓P(guān)區(qū)域的活動(dòng)遭受損失，并面臨在實(shí)體問(wèn)題上敗訴的可能；如果不執(zhí)行，又必將為這一決定面臨很大的國(guó)際壓力。但是，如果中國(guó)積極參與庭審并成功將仲裁案在管轄權(quán)階段結(jié)束，不僅可以維護(hù)中國(guó)在與菲律賓爭(zhēng)端中的權(quán)益，也將會(huì)對(duì)其他國(guó)家再次針對(duì)南海問(wèn)題訴諸國(guó)際司法產(chǎn)生阻卻作用。

同樣值得考慮的是可能出現(xiàn)的 《程序規(guī)則》第20條第3款下的情況，即仲裁庭在7月庭審后可能認(rèn)為 “部分關(guān)于管轄權(quán)的反對(duì)意見(jiàn)不具有完全初步性質(zhì)”，將這部分管轄問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題留待之后一起審議。如果出現(xiàn)這種情況，中國(guó)可能對(duì)于之后的程序是否參加處于一種兩難的狀況。但是，如果中國(guó)在參加7月庭審時(shí)明確僅以反對(duì)管轄權(quán)為目的參與仲裁庭關(guān)于管轄問(wèn)題的庭審，并不影響中國(guó)反對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的立場(chǎng)。那么中國(guó)如果不參與之后的程序是可以在法律邏輯上自洽的，國(guó)際輿論壓力也會(huì)比較小。

總的看，在如何最大限度降低仲裁的程序風(fēng)險(xiǎn)上，中國(guó)在參與仲裁時(shí)間上有著兩難的選擇。一方面，從時(shí)間上來(lái)看，只有在選任仲裁員組成仲裁庭之后，方有可能制定 《程序規(guī)則》。雖然仲裁庭需要在聽(tīng)取各方意見(jiàn)基礎(chǔ)上制定 《程序規(guī)則》，但仲裁庭仍然可能會(huì)制定中國(guó)所不樂(lè)見(jiàn)的 《程序規(guī)則》。即使中國(guó)反對(duì)，仲裁庭仍然可能基于其 《程序規(guī)則》決定管轄與實(shí)體問(wèn)題一同審議裁決。

另一方面，如果中國(guó)本次同樣不正式參與任何仲裁程序，則無(wú)法根據(jù) 《公約》附件七第3條的規(guī)定參與選任仲裁員。根據(jù)該條 （b）、（c）、（e）三款規(guī)定，爭(zhēng)端雙方均可以指派一名仲裁員。如果逾期未指定，則由國(guó)際海洋法法庭庭長(zhǎng)選定。②《公約》附件七第3條第 （b）、（c）、（e）款。Talmon認(rèn)為，如果中國(guó)選擇加入仲裁程序，則仲裁庭現(xiàn)有仲裁員應(yīng)當(dāng)考慮退出仲裁程序，以便由中國(guó)行使選任仲裁員的權(quán)利。但是，《公約》并無(wú)此強(qiáng)制性規(guī)定。Talmon，前引注2，p.11，F(xiàn)N 57。本案中，菲律賓選定一名德國(guó)籍法官Judge Rudiger Wolfrum為仲裁員，而中國(guó)并未參與仲裁員選任。日本籍現(xiàn)任國(guó)際海洋法法庭庭長(zhǎng)柳井俊二選任波蘭籍法官Stanislaw Pawlak為本應(yīng)由中國(guó)指派而未予指派的仲裁員，并選任加納籍法官Thomas A.Mensah為首席仲裁員，法國(guó)籍法官Jean－Pierre Cot和荷蘭籍教授Alfred Soons為仲裁員。③ITLOS，Press Release 191，ITLOS／Press 191，April 25 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_191_E.pdf；ITLOS，Press Release 197，ITLOS／Press 197，24 June 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_197_E.pdf.作為國(guó)際最高司法水平的代表，國(guó)際海洋法法庭庭長(zhǎng)以及被選任的仲裁員公正性自不待言。①關(guān)于附件七仲裁員中立性獨(dú)立性及個(gè)人傾向?qū)χ俨玫挠绊?，?jiàn)吳慧、商韜：《國(guó)際法律程序中法官和仲裁員因素——以中菲南海爭(zhēng)端仲裁案為例》，載 《國(guó)際安全研究》，2013年第5期，第12，18－19頁(yè)。但是由于國(guó)際海洋法體系復(fù)雜且在不斷發(fā)展過(guò)程中，仲裁員持有不同理論觀點(diǎn)可以理解，而這些不同可能會(huì)對(duì)其裁判產(chǎn)生影響。附件七第3條對(duì)仲裁庭成員選任機(jī)制的規(guī)定，實(shí)際上也是為了盡量避免這種影響對(duì)仲裁庭公正性合法性的削弱和對(duì)這種影響在保證公平代表的前提下的容忍。②附件七第3條 （b）、（c）兩款規(guī)定爭(zhēng)端雙方所指派仲裁員可以為其國(guó)民，（e）款規(guī)定進(jìn)行指派的國(guó)際海洋法法庭庭長(zhǎng)不應(yīng)為爭(zhēng)端一方國(guó)民，其所指派的其余仲裁員應(yīng)具有不同國(guó)籍，并不能為爭(zhēng)端一方工作人員、常住居民或國(guó)民。這些規(guī)定都體現(xiàn)了 《公約》對(duì)這種影響的默認(rèn)和規(guī)制。

當(dāng)然，中國(guó)如果決定加入仲裁程序，可以主張要求行使第3條下的程序權(quán)利，重新選任仲裁員。但是，這種主張?jiān)?《公約》和 《程序規(guī)則》下缺乏法律支撐。③在中國(guó)自主決定不參與仲裁的情況下，國(guó)際海洋法法庭庭長(zhǎng)即使在指派仲裁員過(guò)程中缺乏與中國(guó)協(xié)商，也不能成為中國(guó)反對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的充分理由。余民才，前引注2，第27頁(yè)。理想狀態(tài)下，仲裁員可以在自由裁量的基礎(chǔ)上選擇退出仲裁庭以便于中國(guó)行使其程序權(quán)利。④事實(shí)上，最初被指定為首席仲裁員的斯里蘭卡仲裁員Chris Pinto即因?yàn)樽约旱钠拮訛榉坡少e籍，選擇退出仲裁庭。ITLOS，Press Release 197，ITLOS／Press 197，June 24 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_197_E.pdf；吳慧等，前引注81，第13頁(yè)。但是在仲裁程序已經(jīng)開(kāi)始兩年并且即將進(jìn)行管轄權(quán)庭審的情況下，考慮到對(duì)爭(zhēng)端雙方公平對(duì)待，防止一方濫用權(quán)利拖延程序進(jìn)行等因素，仲裁員退出程序的可能性已經(jīng)很小。不出意外的情況下，本次仲裁庭成員組成已成定局。但是，在本案作出最后裁決后，研究仲裁員的觀點(diǎn)是否并如何對(duì)裁決結(jié)果產(chǎn)生影響，對(duì)未來(lái)類似案件的程序選擇具有重要意義。

結(jié) 論

本案為南海仲裁第一案，也是南海問(wèn)題被訴諸國(guó)際司法程序的第一案，無(wú)論裁判結(jié)果如何，都將對(duì)之后南海各沿海國(guó)對(duì)于南海問(wèn)題的政策產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。雖然 《公約》第287條提供了國(guó)際海洋法法庭、國(guó)際法庭、附件七仲裁庭和附件八仲裁庭四種國(guó)際司法機(jī)制，未來(lái)附件七仲裁庭仍然是其他南海爭(zhēng)端相關(guān)國(guó)家針對(duì)中國(guó)可選擇的阻力最小的程序。而由于實(shí)體事項(xiàng)的類似性和仲裁庭的重要司法影響力，本次仲裁裁決中的論證會(huì)對(duì)之后南海問(wèn)題解決的方式產(chǎn)生重大影響。

在 《公約》第二節(jié)的四種程序中，選擇附件七的仲裁庭除了具有程序靈活等優(yōu)勢(shì)之外，在主張管轄權(quán)上也難度更低。如果本次仲裁菲律賓在程序和實(shí)體問(wèn)題上敗訴，將會(huì)重挫其他國(guó)家再次將南海問(wèn)題訴諸國(guó)際司法程序的嘗試，可能將南海問(wèn)題的解決導(dǎo)向中國(guó)所期望的政治渠道。但是，如果其他國(guó)家選擇仍然對(duì)中國(guó)再次就南海問(wèn)題訴諸國(guó)際司法程序，附件七仲裁庭仍然是最有可能被選擇的程序。

雖然仲裁庭的裁判僅在爭(zhēng)端各方間和對(duì)該特定爭(zhēng)端具有拘束力，①《公約》296條第2款。其他國(guó)家和其他國(guó)際司法程序均沒(méi)有義務(wù)將這一裁決作為先例遵守，但由于實(shí)體問(wèn)題上的相似性和仲裁庭在國(guó)際司法中的重要地位，本次仲裁的裁決會(huì)在實(shí)踐中對(duì)其他南海爭(zhēng)端的解決產(chǎn)生重大規(guī)則性影響。作為國(guó)際法上關(guān)于法律淵源的重要表述，《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第 （卯）款規(guī)定，裁判對(duì)除當(dāng)事國(guó)與本案外無(wú)約束力的前提下，司法判例為確定法律原則的補(bǔ)助資料。②《規(guī)約》，第38、59條。因此，作為重要的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制，附件七下的仲裁庭做出的裁決將具有非常重要的理論價(jià)值。由于南海爭(zhēng)端在部分程序和實(shí)體問(wèn)題上的相似性，本次仲裁庭在程序和實(shí)體問(wèn)題上的裁決和對(duì)國(guó)際法的適用很可能會(huì)對(duì)以后的南海爭(zhēng)端司法解決產(chǎn)生規(guī)則性影響。

黃子宜，北京大學(xué)法學(xué)院法學(xué)學(xué)士，美國(guó)喬治敦大學(xué)法學(xué)JD