清代民事訴訟制度探微
——兼論對(duì)清代民事訴訟制度的幾點(diǎn)誤解

□歐明生（紹興文理學(xué)院法學(xué)院，浙江　紹興　312000）

清代民事訴訟制度探微
——兼論對(duì)清代民事訴訟制度的幾點(diǎn)誤解

□歐明生（紹興文理學(xué)院法學(xué)院，浙江紹興312000）

清代存在著民法，且進(jìn)入審判程序的民事案件數(shù)量不在少數(shù)。審判時(shí)名實(shí)分離，州縣官的幕友起著實(shí)質(zhì)性的作用。案件審判時(shí)重事實(shí)，重調(diào)查研究。裁判時(shí)有詳盡的法律規(guī)范為依據(jù)且一般得到嚴(yán)格的遵循，而非“卡迪司法”。民事案件受理之前存在著強(qiáng)制性的訴前民間調(diào)解程序，民間調(diào)解貫徹于審判的始終。

清代民事訴訟；州縣衙門審判；誤解

東方文明博大精深，中華法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。民事訴訟法學(xué)的研究，在橫向比較的同時(shí)，也有必要進(jìn)行縱向的比較。而研究中國(guó)的傳統(tǒng)法制，似宜先研究清代法制，“蓋因中國(guó)傳統(tǒng)法制至清代已經(jīng)成熟，清代法制可視為中國(guó)傳統(tǒng)法制之最后代表。明了清代法制，有助于明了中國(guó)傳統(tǒng)法制。”［1］

在明清時(shí)期，“隨著封建商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，少數(shù)地區(qū)出現(xiàn)了資本主義萌芽，民間的財(cái)產(chǎn)糾紛日漸增多，訴訟也大量上升，尤其在江南地區(qū)，訟風(fēng)日盛?！保?］與人命、強(qiáng)盜、竊盜、犯奸、略人等徒刑以上刑事案件的層層上報(bào)審批不同，涉及土地、債務(wù)、婚姻、繼承以及輕微的刑事案件均實(shí)行州縣自理原則，即由州縣衙門自行受理、審理、判決和執(zhí)行。①因此，研究民事審判，重點(diǎn)在州縣。

鑒于學(xué)術(shù)界對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的民事訴訟制度存在著若干誤解，因此，研究清代的民事訴訟制度具有重要的理論意義。

一、清代的民事案件

（一）關(guān)于清代有無(wú)民法的爭(zhēng)論及其評(píng)價(jià)

1、關(guān)于清代有無(wú)民法的爭(zhēng)論。我國(guó)古代有無(wú)民法？對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界存在著兩種不同的看法：一種意見(jiàn)認(rèn)為，我國(guó)古代的民法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。早在上世紀(jì)八十年代，法學(xué)界就有學(xué)者提出我國(guó)古代有民法的觀念。［3］

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，與此前的其他朝代相似，由于清代存在著以刑事處罰手段調(diào)整民事案件的情況，因此，包括清代在內(nèi)的中國(guó)古代并無(wú)嚴(yán)格意義上的民法。“眾所周知，民法是調(diào)整平等的權(quán)利主體（公民與公民、公民與法人、法人與法人）之間一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它有幾個(gè)要素：（1）只有公民或法人才能成為權(quán)利主體；（2）權(quán)利主體雙方在法律上是平等的；（3）調(diào)整的內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系；（4）處罰的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，不使用徒、流、杖、殺之類的刑事手段。以此來(lái)對(duì)照檢討傳統(tǒng)中國(guó)的法律，筆者以為，傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有嚴(yán)格意義上的民法?！保?］“凡由封建國(guó)法處理的民事糾紛，都屬于‘違法事重’者，這類民事糾紛一經(jīng)國(guó)法處理，其性質(zhì)就完全轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌掳讣?，故而才以刑罰處斷之?！保?］

2、對(duì)清代有無(wú)民法的評(píng)價(jià)。我們認(rèn)為，上述認(rèn)為清代不存在嚴(yán)格意義上的民法的觀點(diǎn)是值得商榷的。其理由如下：第一，從《大清律例》的編纂體例來(lái)看，應(yīng)當(dāng)存在民法?！洞笄迓衫返膬?nèi)容共分為名例律（相當(dāng)于總則）、吏律、戶律（規(guī)定戶役、田宅、婚姻、倉(cāng)庫(kù)、課程、錢債、市廛）、兵律、刑律（規(guī)定賊盜、人命、斗毆、罵詈、受贓、詐偽、犯奸、雜犯）、工律六個(gè)組成部分，從戶律與刑律截然分開加以規(guī)定的立法思路來(lái)看，統(tǒng)治者是存在著一定的刑民區(qū)別觀念的。

第二，涉及戶律的案件均實(shí)行州縣自理原則，即由州縣衙門自行受理、審理、判決和執(zhí)行，而涉及刑律的案件（大多為徒刑以上）均須報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方能結(jié)案，從這個(gè)角度來(lái)看也可以說(shuō)明存在著一定的刑民區(qū)別觀念。

第三，考察我國(guó)古代是否有民法應(yīng)當(dāng)以法律的調(diào)整對(duì)象為衡量標(biāo)準(zhǔn)，即調(diào)整和規(guī)范平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而不能以現(xiàn)代人和西方人的挑剔眼光作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。即使在現(xiàn)代，有些刑事案件（例如輕微的人身傷害案件）也允許當(dāng)事人以提起民事訴訟而取代。

（二）清代民事案件的種類

清代民事案件常稱戶婚田土案件，或稱戶婚田土錢債案件，規(guī)定在《大清律例》中的“戶律”部分（律75至156條）。若以今日的劃分標(biāo)準(zhǔn)（調(diào)整對(duì)象）視之，清代的民事案件可以分為以下兩類：［6］

1、施以刑事處罰的民事案件。如清律第149條規(guī)定了債務(wù)人欠債不還的刑罰：“其負(fù)欠私債違約不還者，五兩以上，違三月，笞一十；每一月加一等，罪止笞四十。五十兩以上，違三月，笞二十；每一月加一等，罪止笞五十。百兩以上，違三月，笞三十；每一月加一等，罪止杖六十。并追本利給主?！庇秩缜迓傻?01條規(guī)定女家主婚人悔婚之刑罰：“若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約而輒悔者，笞五十?！鼻迓蓱粢?、婚姻、田宅、錢債四門，有此類刑事規(guī)定的較多。

2、純粹的民事案件。如清律第101條附例規(guī)定：“男女婚姻各有其時(shí)，或有指腹、割衫襟為親者，并行禁止。”又如清律第116條附例規(guī)定：“期約已至五年，無(wú)故不娶，及夫逃亡三年不還者，并聽(tīng)經(jīng)官告給執(zhí)照，別行改嫁，亦不追財(cái)禮。”凡此皆屬純粹的民事案件。

（三）清代的民事案件是否為數(shù)量不多的“細(xì)事”

依照一般的理解，與叛逆、命盜等“重情”的案件有所不同，戶婚田土等民事糾紛乃屬“細(xì)事”，中央政府不多關(guān)心而由州縣自理，并且由于傳統(tǒng)“無(wú)訟”思想的影響，這樣的民事糾紛即使進(jìn)入到州縣衙門也應(yīng)該不會(huì)太多，而是化解在民間的宗族調(diào)解、親友調(diào)解、鄰里調(diào)解、鄉(xiāng)里調(diào)解和行會(huì)調(diào)解等社會(huì)民間調(diào)解，民眾總是以進(jìn)入州縣衙門涉訟為恥辱?！皞鹘y(tǒng)中國(guó)的觀念總是把民間的財(cái)產(chǎn)、田土、婚姻等民事糾紛視為‘細(xì)故’，為了不使這些‘細(xì)故’釀成訴訟、累及無(wú)訟，國(guó)家和家族都要盡一切努力，哪怕明顯地有失公平、曲解律意，也要爭(zhēng)取大事化小，小事化了，變有訟為無(wú)訟?！保?］清代浙江蕭山《朱氏宗譜》也這樣告誡族人：“和鄉(xiāng)里以息爭(zhēng)訟。居家戒爭(zhēng)訟，‘訟則終兇’，誠(chéng)篤言也。如族中有因口角細(xì)故及財(cái)帛田產(chǎn)至起爭(zhēng)端，妄欲涉訟者，家法必先稟明本房房長(zhǎng)處理，或處理不明方許伊赴祠稟告祖先，公議是非，令其和息?！保?］

然而，實(shí)際情況卻并非如此，進(jìn)入到州縣衙門的民事糾紛數(shù)量其實(shí)并不在少數(shù)?！扒宕俜皆捳Z(yǔ)所謂的‘細(xì)事’案件，實(shí)際是地方衙門處理事務(wù)之中的極其重要和占相當(dāng)比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中說(shuō)得很明白：‘戶婚田土錢債偷盜等案，自衙門內(nèi)視之，皆細(xì)故也。自百姓視之，則利害切己，故并不細(xì)’。方更進(jìn)一步說(shuō)明，‘一州一縣之中，重案少，細(xì)故多’。他又勸誡他的同僚們說(shuō)：‘必待命盜重案，而始經(jīng)心，一年能有幾起耶？’”［9］此外，實(shí)證的數(shù)據(jù)也可佐證這樣的觀點(diǎn)：在“放告日”（在清代，農(nóng)忙之外的每月有六至九天專門受理民事訴訟，謂之“放告日”），州縣官每天都能收到上百個(gè)狀子，每年累計(jì)要審理上千個(gè)案件。郭建在《帝國(guó)縮影——中國(guó)歷史上的衙門》一書中列舉了清代四位知縣在“放告日”的繁忙程度：清人張我觀在康熙年間任浙江會(huì)稽知縣時(shí)，在每個(gè)“放告日”收受詞狀一百數(shù)十紙；乾隆年間的閻堯熙做浙江嘉興知縣時(shí)，每個(gè)“放告日”能收到三百多個(gè)訴狀；汪輝祖任湖南寧遠(yuǎn)知縣時(shí)，每逢“放告日”，能收到兩百?gòu)堊笥业臓罴垼坏拦饽觊g的張琦署山東丘縣知縣時(shí)，一個(gè)月放告六次，總共收到訴狀達(dá)兩千多份。［10］

因此，通過(guò)以上分析可以得出這樣的結(jié)論：認(rèn)為民事案件等“細(xì)事”進(jìn)入州縣衙門數(shù)量很少的觀點(diǎn)是值得商榷的。

二、清代州縣衙門民事審判的名實(shí)分離

清代州縣民事審判的主體為州縣官，但在絕大多數(shù)的情況下，州縣官的幕友在民事審判中發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用，審判出現(xiàn)了某種程度上“判者不審，審者不判”的情形。

（一）清代州縣衙門民事審判的主體：州縣官

1、清代州縣官的角色。在清代，地方行政層級(jí)分為五級(jí)：（1）總督、巡撫；（2）布政使、按察使；（3）分守道、分巡道；（4）府、直隸州、直隸廳；（5）縣、屬州、屬?gòu)d。在地方五級(jí)行政機(jī)關(guān)中，州縣雖然最低，但其地位卻最為重要。所以，清代名幕汪輝祖在《學(xué)治臆說(shuō)》中曾說(shuō)，“自州縣而上至督撫大吏，為國(guó)家布治者職孔庶矣。然親民之治，實(shí)惟州縣，州縣而上，皆以整飭州縣之治為治而已?！笔枪?，州縣官被稱為親民之“父母官”。

《清通典》第34卷中曾說(shuō)，王朝制度上規(guī)定清代州縣官的職責(zé)為：“掌一縣之政令，平賦役，聽(tīng)治訟，興教化，勵(lì)風(fēng)治，凡養(yǎng)老、祭神、貢士、讀法，皆躬親厥職而勤理之?！币虼耍菘h官庶務(wù)繁多，一州一縣之內(nèi)，事無(wú)大小，均須親理。瞿同祖先生稱州縣官的這種角色為“一人政府”，“州縣政府的所有職能都由州縣官一人負(fù)責(zé)，州縣官就是‘一人政府’，分配到地方的一切權(quán)力都無(wú)可分割地被確定為州縣官這一職位的獨(dú)享權(quán)力，其他一切僚屬顯然只扮演著無(wú)關(guān)緊要的角色。除非得到州縣官的委派，否則都沒(méi)有任何規(guī)定的權(quán)力?！保?1］

與這種“一人政府”的權(quán)力結(jié)構(gòu)形式相對(duì)應(yīng)，清代規(guī)定只有州縣正印官（即知縣和知州）方得受理民刑詞訟并作出裁判。

2、清代州縣官的知識(shí)結(jié)構(gòu)。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)科舉取仕，清代也不例外，一般而言，要成為知縣知州必須“過(guò)五關(guān)斬六將”取得進(jìn)士資格，因此，科舉考試的考試科目和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)成為州縣官知識(shí)結(jié)構(gòu)的主要衡量標(biāo)準(zhǔn)。

在科舉制度創(chuàng)立的隋唐時(shí)期，考試科目盡管繁多，但考察應(yīng)試者對(duì)法律的掌握程度卻是非常重要的一環(huán)［12］，而到清代則形同虛設(shè)乃至被徹底廢除。“為了中式，士子只須熟記幾篇課藝文章，嫻習(xí)若干寫作技巧，便足應(yīng)付，連四書五經(jīng)也不必精讀，至于其他一切學(xué)問(wèn)，包括法學(xué)在內(nèi)，更是無(wú)關(guān)緊要，因?yàn)橄な芎鲆?。其中最受忽視的大約就是法學(xué)，所以科舉考試中制義、詩(shī)、論、表、策都變得與法學(xué)無(wú)關(guān)，甚至明顯應(yīng)該根據(jù)法律而擬的‘判’，也改成了以經(jīng)義為憑的道德性決斷。更不幸的是，到了清代中葉，這一項(xiàng)考試竟被取消了。法學(xué)既與考試出仕脫了節(jié)，士子怎么還會(huì)去學(xué)法律呢！”［13］

由于制度上對(duì)州縣官“一人政府”的要求和州縣官法律知識(shí)相對(duì)缺乏之間的矛盾，因此雖然民事案件名義上是由州縣官作出判決，但實(shí)際在裁決作出上發(fā)揮主導(dǎo)作用的卻是另有其人?！扒宕体X建制，普及全國(guó)，其為迫于需要，顯無(wú)可疑。何以有此需要，追本溯源，實(shí)由地方行政主官，尤其州縣親民之官，在科舉盛行時(shí)代，皆以制藝貼括取士。士不經(jīng)科舉，即無(wú)從進(jìn)身；當(dāng)未仕之時(shí)，士之所務(wù)，類只制藝貼括，而于管理人民之政治多未究心。至于國(guó)家之法律，更無(wú)從研討。一旦身膺民社，日與民人接觸，即日與法律為緣，既未習(xí)于平時(shí)，自難應(yīng)付于臨事，由是非求助于夙有鉆研之人不可，而刑錢幕賓，遂成為饑渴之于食飲，寒暑之于裘葛，而不可離矣！”［14］所謂的“審判之名在官，審判之實(shí)在幕”，正是這種狀況的真實(shí)寫照。

（二）清代州縣衙門民事審判的實(shí)際主導(dǎo)者：州縣幕友

1、州縣官與幕友之間的身份關(guān)系。刑名幕友受地方長(zhǎng)官的禮聘，以“賓”、“友”的身份參與包括訴訟在內(nèi)的各項(xiàng)政府公共事務(wù)。這種官員聘用私人助理的作法由來(lái)已久，并非清代所獨(dú)有的現(xiàn)象?！熬科渚壒剩饕?yàn)樘拼院?，官員都以儒術(shù)科舉入仕，對(duì)于法學(xué)本無(wú)研究，只有書吏懂得法律，但是他們向受儒士鄙視，官吏之間隔閡極深，而且書吏受到種種抑制，難以升入仕進(jìn)正途；前途既無(wú)指望，就只有謀求近利，把持了對(duì)于法令典章、文牘檔案的知識(shí)，舞弊作奸，很少愿意赤誠(chéng)無(wú)私地去協(xié)助那些五日京兆的官員辦理公務(wù)。官員既不能依賴書吏，只有轉(zhuǎn)而聘用私人助理?！保?5］

傳統(tǒng)中國(guó)的士人大多讀書求售，即所謂的“學(xué)得文武藝，賣于帝王家”，凡是家境稍微寬裕的，都會(huì)一而再、再而三地繼續(xù)應(yīng)考。只有家境實(shí)在貧寒，無(wú)法閉門讀書、一試再試的人才會(huì)另找出路。因?yàn)樗麄儾o(wú)躬耕力的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣，所以大多只能去學(xué)一些與書、算有關(guān)之事。其中最合適的就是學(xué)幕，因?yàn)槟粍?wù)皆系文事，而且幕友為官府之賓，地位比較清高，去就相對(duì)自由，待遇雖然未必豐厚，但是工作不太繁重，可能還有閑暇讀書，準(zhǔn)備再行應(yīng)考，所以失意士子往往樂(lè)意以此為業(yè)。除此之外，清代也有已經(jīng)入學(xué)，或鄉(xiāng)、會(huì)試中式，甚至已任官職之人，入幕為賓的。

州縣主官與幕友的關(guān)系是一種聘用與被聘用的私人關(guān)系，主官聘請(qǐng)幕友要給“關(guān)書”，“關(guān)書”又稱“關(guān)聘”，有固定的格式，寫明幕友的職責(zé)及受聘的待遇。由于主官與幕友之間聘用與被聘用的關(guān)系是一種私人的關(guān)系，所以聘金也自然出自州縣主官的個(gè)人薪俸。州縣主官與幕友的這種聘用與被聘用的私人關(guān)系決定了他們之間相互依存的身份狀況，“官幕之間‘主賓’關(guān)系的形成，有來(lái)自官一方的禮遇，還有幕一方的忠誠(chéng)。對(duì)于大多數(shù)幕友來(lái)說(shuō)，幕是一種謀生的職業(yè)，它以官員的位置為依存，官做的好，幕自然榮耀；官做的不好，幕雖無(wú)責(zé)任，但臉上無(wú)光；官丟職卸任，幕也只好卷行李走人?？梢?jiàn)官幕的利益是聯(lián)系在一起的，正所謂‘官幕同舟’，所以為了官的前程，也為了自己的飯碗，幕盡心盡意于‘佐治’?！保?6］

2、幕友在州縣衙門民事審判中的作用。處理訟案為州縣幕友的重要任務(wù)之一。一般來(lái)說(shuō)，涉及財(cái)產(chǎn)、借貸、商業(yè)交易等糾紛的民事訴訟，不管是否發(fā)生斗毆，都被委托給錢谷師爺處理；而涉及斗毆、詐欺、婚姻、墓地爭(zhēng)議、立嗣等案件及其他涉及親屬間的案件，不管是否涉及借貸或財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，一般都被委托給刑名師爺處理。［17］在民事審判的實(shí)際運(yùn)作程序中，幕友發(fā)揮著事實(shí)上的主導(dǎo)性作用。幕友的這種作用是如何發(fā)揮的，下文將詳述之。

三、清代州縣衙門民事審判的程序運(yùn)作

（一）管轄

清代民事審判的管轄也可以分為級(jí)別管轄和地域管轄。

1、級(jí)別管轄。一般的戶婚田土民事案件是由帝國(guó)官僚體制的末端——州縣審理、判決，當(dāng)事人不得向州縣以上衙門控告，否則應(yīng)當(dāng)受到處罰?！洞笄迓衫ば搪伞ぴV訟·越訴》規(guī)定：“凡軍民詞訟，皆須自下而上陳告，若越本管官司，輒赴上司稱訴者，笞五十?！?/p>

2、地域管轄。《大清律例·刑律·訴訟·越訴》附例則規(guī)定：“戶婚、田土、錢債、斗毆、賭博等細(xì)事，即于事犯地方告理，不得于原告所住之州、縣呈告。原籍之官，亦不得濫準(zhǔn)行關(guān)。”因此，清代民事案件的地域管轄以案件發(fā)生地的州縣為原則，而有別于現(xiàn)代“原告就被告”的地域管轄原則。

（二）受理

1、受理的日期。在清代，農(nóng)忙季節(jié)——每年的四月一日至七月三十日——官府原則上對(duì)民事案件不予受理②；其余的八個(gè)月則每月分別確定六至九天專門受理民事案件（在17、18世紀(jì)為每月的三、六、九、十三、十六、十九、二十三、二十六、二十九；在19世紀(jì)為每月的三、八、十三、十八、二十三、二十八等日）。

2、受理的程序。當(dāng)事人提起民事訴訟，必須提交訴狀。訴狀由經(jīng)考試錄取并經(jīng)官府備案認(rèn)可的“代書人”代寫，并有固定的格式和內(nèi)容。訴狀中須寫明：（1）案發(fā)的確切年月日；（2）案件事實(shí)；（3）當(dāng)事人、代書的姓名、住址、籍貫等。特別需要指出的是，在清代，當(dāng)事人提起民事訴訟，還必須在訴狀中列明相關(guān)的證據(jù)，“凡告田園、房屋、墳?zāi)埂㈠X、債、婚姻、繼承、行賬等事，必須相應(yīng)地交驗(yàn)粘連契券、繪圖、注說(shuō)、婚閹書、行單等。不僅如此，土地糾紛要有地鄰；債務(wù)糾紛要有中保；婚姻糾紛要有媒人等?！保?8］

州縣官接受當(dāng)事人的訴狀呈詞之后，先交幕友詳閱內(nèi)容，以決定是否應(yīng)該正式審理。因?yàn)槿嗣楸I等案并非屢發(fā)之事，尋常受理的大多是親友鄰居之間因細(xì)事而生的爭(zhēng)角。雙方當(dāng)事人本無(wú)不解之仇，只是一時(shí)氣忿，恰當(dāng)遇到幸災(zāi)樂(lè)禍之人以及刁健斗訟之棍在旁唆使打幫，乃至成訟。幕友應(yīng)該詳察，如果實(shí)在利害攸關(guān)，不予審斷無(wú)從解決糾紛，自應(yīng)準(zhǔn)其告訴；如果事出誤會(huì)，或出意氣，則應(yīng)批令族鄰地保調(diào)處，或逕行批析事理，令其勿訟。如果看出有人唆訟、訐誣，則應(yīng)駁回其狀，并行查拿教唆之人治罪。對(duì)當(dāng)事人民事訴狀的批準(zhǔn)或駁回，向由幕友擬寫于副狀，呈主官過(guò)目。如有異議，或由主官逕自刪改，或請(qǐng)幕友重?cái)M。主官同意，乃予畫押，交幕友錄于正狀，過(guò)朱用印之后，發(fā)榜告示于眾。［19］

由上可見(jiàn)，幕友對(duì)當(dāng)事人民事訴狀的批準(zhǔn)或駁回關(guān)系重大，必須嚴(yán)格要求，才能在使真正有冤屈的當(dāng)事人能夠得到權(quán)利救濟(jì)的同時(shí)而又不至于使刁蠻之人濫訴。

（三）審理和判決

民事案件受理后，除一些經(jīng)驗(yàn)豐富、勤政愛(ài)民的官員可能對(duì)于簡(jiǎn)易的民事案件當(dāng)時(shí)即行批斷以外，大多數(shù)都在受理之后另行確定日期進(jìn)行審理。這一日期通常是由幕友擬定，他們一般考慮勘驗(yàn)等活動(dòng)的所需的時(shí)間以及主官工作的繁簡(jiǎn)以綜合確定。

在審理期日，審判官簽發(fā)傳票傳喚原告、被告到庭，或一并傳喚鄉(xiāng)約地保及證人。開庭審訊，依原告、被告及證人的順序驗(yàn)證，確定訟爭(zhēng)，共同質(zhì)證，以確定事實(shí)之真?zhèn)吻?。清代的民事審判注重證據(jù)，告田園、房屋、墳?zāi)?、錢債、婚姻、繼承、行賬等事，必須驗(yàn)查相應(yīng)的書證，如契券、繪圖、注說(shuō)、婚閹書、行單等。根據(jù)需要還進(jìn)行實(shí)地勘察，收集新證據(jù)。［20］凡與案情有關(guān)的人，如族長(zhǎng)、鄰佐、媒人等均有義務(wù)出庭作證，但親屬之間存在著“親親相為隱”的拒證特權(quán)。

經(jīng)過(guò)審理，案件事實(shí)得以查明，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以明確，州縣官始可作出判決。在作出正式的判決之前，有一個(gè)幕友的“擬斷”程序，“大多數(shù)州縣官并不熟悉法律，也無(wú)能力寫批詞，因而只得求幕友代為作批。方大湜忠告，只有經(jīng)驗(yàn)豐富的州縣官才可試試當(dāng)庭作批詞；因?yàn)槿狈?jīng)驗(yàn)的官員所作的批詞或許無(wú)法使人信服，甚至是荒謬的?！保?1］

清代法律制度要求當(dāng)事人在州縣官作出判決之后，具結(jié)說(shuō)他們心甘情愿地接受并遵循州縣官的判斷。判決一經(jīng)作出即予以執(zhí)行，實(shí)為一審終審制?！读刻幏謩t例》規(guī)定：“州縣自理戶婚田土等項(xiàng)案件，定限二十日完結(jié)?！币虼?，對(duì)于民事案件，清代法律規(guī)定的審理期限是20日。

（四）執(zhí)行

民事案件判決一經(jīng)作出即生效予以執(zhí)行。清代采審執(zhí)合一之制，由審判官主持執(zhí)行，而無(wú)專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和執(zhí)行程序。田土、前債等判決，一般須當(dāng)堂交付錢款或文書契據(jù)，雙方還要各自具呈交狀、收狀，領(lǐng)狀存案，以免日后翻控。如不能當(dāng)堂交付的，則在具結(jié)中說(shuō)明交付的具體時(shí)間，限期交付。如判決后拒不執(zhí)行的，對(duì)方再告，州縣派差役協(xié)同鄉(xiāng)保、里牌長(zhǎng)前去催飭，限日?qǐng)?zhí)行稟復(fù)，否則“帶案訊究”，處以笞、杖、監(jiān)禁。［22］

四、對(duì)清代州縣衙門民事審判若干誤解的糾正

清朝是我國(guó)歷史上最后一個(gè)王朝，清朝的法律制度，在繼承了中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步得到了發(fā)展，形成了在中國(guó)古代歷史上最為系統(tǒng)和完善的法律制度。因此，對(duì)清代州縣衙門民事審判的評(píng)價(jià)，自然也就涉及到對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法制的評(píng)價(jià)問(wèn)題。

（一）關(guān)于州縣官審理民事案件是否以事實(shí)為依據(jù)的問(wèn)題

傳統(tǒng)王朝體制下容易給人一種誤解，認(rèn)為官員高高在上，訴訟難以保持基本的公正。但實(shí)際的情況是，在清代，州縣衙門在審理民事案件時(shí)非常注重證據(jù)，重視調(diào)查研究。乾隆三十三年在《大清律例》卷九《戶律·田宅·盜賣田宅》增例中明確規(guī)定：“凡民人告訴墳山，近年者以印契為憑；如系遠(yuǎn)年之業(yè)，須將山地、字號(hào)、畝數(shù)及庫(kù)貯鱗冊(cè)并完糧印串，逐一丈勘查對(duì)，果相符合，即斷令管業(yè)；如勘查不符，又無(wú)完糧印串，則所執(zhí)遠(yuǎn)年舊契、碑譜等項(xiàng)不得執(zhí)為憑據(jù)，即將濫控侵占之人，按例治罪?！?/p>

清代著名的幕吏通過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，總結(jié)出一套舉證的效力和辨別證據(jù)真?zhèn)蔚姆椒?。如王植在《?tīng)斷》一文中說(shuō)，“丈量有冊(cè)，墾報(bào)有冊(cè)，過(guò)戶有冊(cè)，實(shí)征有冊(cè)。數(shù)冊(cè)互參，核其年月。冊(cè)皆有據(jù)，察后先?！币虼耍瑢?duì)于所有權(quán)即戶田之訟，要詳查戶冊(cè)。對(duì)于疆界之爭(zhēng)，要“核其四至，四至相類，核其形圖，形圖不符，勘其現(xiàn)田”。對(duì)于墳山之訟，查證更為詳細(xì)，不但“問(wèn)其戶稅，有官有私；閱其形圖，相近相遠(yuǎn)；質(zhì)之山鄰，何時(shí)殯葬，經(jīng)祭何人；就供問(wèn)證，以圖核詞，勘其形勢(shì)，以地核圖?！辈⑶覍?duì)“聚族之葬，他姓莫參。眾姓錯(cuò)葬，略分界址，穿心九步，以為成規(guī)”。查驗(yàn)書證時(shí)，不僅要查看“字有舊新，紙有今昔，蛀痕可驗(yàn)，長(zhǎng)短可比”，而且還要進(jìn)行筆錄勘驗(yàn)。審理債權(quán)債務(wù)糾紛時(shí)，要審究“立契何地，交銀何色，成交何所，同見(jiàn)幾人”。對(duì)于婚姻案件，查驗(yàn)“庚貼”、“文定”、“婚書”等，“媒證”也是必不可少的。［23］

這說(shuō)明清代的民事訴訟證據(jù)已經(jīng)頗具規(guī)范性，正逐漸形成其獨(dú)特的構(gòu)成要件和認(rèn)定方法，州縣衙門審理民事案件非常注重證據(jù)，注重調(diào)查研究，以確保案件事實(shí)認(rèn)定的正確性。

（二）關(guān)于民事案件是否依法裁判的問(wèn)題

學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為：中國(guó)傳統(tǒng)的糾紛處理猶如“卡迪司法”，其過(guò)程不注重同樣的事情同樣地對(duì)待，而就事論事，完全不考慮規(guī)則以及依據(jù)規(guī)則的判決的確定性；將天理人情置于國(guó)法之上；天理人情的高度不確定性導(dǎo)致判決者可以翻云覆雨；人民無(wú)法通過(guò)這種司法制度伸張正義。［24］

經(jīng)過(guò)考察之后，我們可以發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)是值得商榷的。第一，清代的法律對(duì)民事糾紛有比較詳盡的規(guī)定。《大清律例》以名例居首，下分吏、戶、禮、兵、刑、工六部，共三十門，律文436條，例文于康熙年初僅321條，其后逐漸增加，到了清季已近1900條。而“與民事有關(guān)的規(guī)定，總共有80多條律，300多條例。其中關(guān)于繼承的規(guī)定，就有約1100多字，相當(dāng)詳細(xì)。中華民國(guó)成立之后，并沒(méi)有立刻采用沈家本等所擬的新民法草案，而是援用了舊律例的民事部分（即經(jīng)過(guò)修改、自稱《大清現(xiàn)行刑律》的‘民事有效部分’），一直到1930年頒布了《中華民國(guó)民法》才停止?！保?5］

第二，州縣官在審理民事案件時(shí)，一般是依律裁判。由于《大清律例》對(duì)民事案件已有詳細(xì)的規(guī)定，因此州縣官在審理民事案件時(shí)可以做到“有法可依”，在“有法可依”的前提之下，他們一般也是依法判決的?！爸袊?guó)傳統(tǒng)的司法者在處理案件時(shí)，遇到法有明文規(guī)定的事件都依法辦理；在沒(méi)有法或法的規(guī)定不很明確的情形，便尋找成案，如有成案，便依照它來(lái)處理同類案件。許多地方的檔案及地方官的審判記錄都可證實(shí)此點(diǎn)，極少見(jiàn)到棄置可以遵循的規(guī)則不用，而任意翻云覆雨的現(xiàn)象。理由很簡(jiǎn)單：司法者和任何公職人員一樣，樂(lè)于使用最方便的程序處理事務(wù)。在有法條或成例可循的情形下，故意另尋蹊徑為其判決另找依據(jù)，不僅自找麻煩，而且可能導(dǎo)致上控，使自己受到責(zé)難甚至參劾。在正常情形下，一般司法者絕不會(huì)這么做。”［26］

所以，綜上所述，清代的民事案件“有法可依”，州縣官審理民事案件一般也是“有法必依”的。

（三）關(guān)于官方審判與民間調(diào)處的對(duì)接問(wèn)題

包括清代在內(nèi)的傳統(tǒng)社會(huì)，遇到糾紛，第一步就是親鄰調(diào)解，調(diào)解不成，才會(huì)有一方當(dāng)事人訴諸州縣衙門“打官司”，因此，進(jìn)入官府“打官司”，實(shí)在是當(dāng)事人“不得已而為之”。但是，進(jìn)入官府，并不意味著親鄰調(diào)解就此結(jié)束，相反，他們會(huì)更積極地試圖解決問(wèn)題。同時(shí)，當(dāng)事人因?yàn)槭虑楦愕脟?yán)重了，又或是以為庭判將會(huì)對(duì)自己不利，常會(huì)在這種情況下，作出進(jìn)一步的退讓。這樣，事情很可能就此解決。按照清代法律制度的程序，在這種情況下當(dāng)事人應(yīng)該向法庭正式具結(jié)，懇請(qǐng)銷案。［27］

事實(shí)上，清代官方對(duì)民間調(diào)處的高度重視可以從州縣衙門對(duì)民事案件受理程序的嚴(yán)格控制得到印證，只要有民間調(diào)處希望的民事案件，州縣衙門一般是不會(huì)輕易受理的。“告狀者為了圖準(zhǔn)，往往夸大其詞，或以舊怨他事，牽摭曲纏。必須細(xì)為清理，始能得其真情。如果發(fā)現(xiàn)只是里鄰口角，骨肉參商，一時(shí)意氣之爭(zhēng)，應(yīng)即批駁不準(zhǔn)。批詞應(yīng)該中肯，‘酌理準(zhǔn)情，剴切諭導(dǎo)，使弱者意平，強(qiáng)者氣沮’。駁回之后，自有親鄰調(diào)處，姻睦乃得保全，切不可一概準(zhǔn)理。”［28］因此，在清代，民事案件一般存在著強(qiáng)制性的訴前調(diào)解程序，只是這種調(diào)解一般是由民間社會(huì)進(jìn)行。

［注釋］

①民事案件，州縣官堂斷之后即可結(jié)案；刑事案件除笞杖罪案件外，均未結(jié)案，必須解送上司衙門覆審。參見(jiàn)那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第212頁(yè)。

②在農(nóng)忙季節(jié)，僅受理刑事案件。然而，某些民事案件，如解除婚約之爭(zhēng)，妨礙耕作的灌溉設(shè)施使用及田界之爭(zhēng)，都會(huì)及時(shí)受理。與農(nóng)事無(wú)關(guān)人員的民事案件也照常受理。參見(jiàn)瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等譯，法律出版社2003年版，第196頁(yè)。

［1］［6］［14］那思陸.清代州縣衙門審判制度［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006.2.210.19.

［2］［4］［5］［7］［8］張中秋.中西法律文化比較研究［M］.南京：南京大學(xué)出版社，1999.341.88.92.340.341.

［3］張晉藩.論中國(guó)古代民法研究中的幾個(gè)問(wèn)題［J］.政法論壇，1985，（5）.

［9］［27］黃宗智.清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐［M］.上海：上海書店出版社，2007.5.7.

［10］郭建.帝國(guó)縮影——中國(guó)歷史上的衙門［M］.北京：學(xué)林出版社，1991.200.

［11］［17］［21］瞿同祖.清代地方政府［M］.范忠信等譯.北京：法律出版社，2003.7.161.196.

［12］小雅.古代司法考試由嚴(yán)苛而落寞［N］.人民法院報(bào)，2008—7—24（8）.

［13］［15］［19］［28］張偉仁.清代的法學(xué)教育［A］.賀衛(wèi)方.中國(guó)法律教育之路［C］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.172.182.194.229.

［16］高浣月.清代刑名幕友研究［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.35.

［18］［20］［22］江偉.民事訴訟法學(xué)原理［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.85.87.89.

［23］李青.清代民事訴訟制度一瞥——讀《徐公讞詞》［J］.政法論壇，2007，（6）.

［24］賀衛(wèi)方.法律人叢書總序［A］.孫笑俠等.法律人之治——法律職業(yè)的中國(guó)思考［C］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.1.

［25］黃宗智.中國(guó)法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史研究［A］.北大法律評(píng)論［C］.北京：法律出版社，1999.365.

［26］張偉仁.中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）.

□責(zé)任編輯：周權(quán)雄

K24

A

1003—8744（2015）03—0049—08

*本文系浙江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題（編號(hào)：12JCFX09YB）的階段性成果。

2015—3—10

歐明生（1981—），男，法學(xué)博士，紹興文理學(xué)院法學(xué)院講師，主要研究方向?yàn)槊袷略V訟法、司法制度。