“權(quán)力清單”應(yīng)慎行
——我國政務(wù)管理之法治原則反思

蔣德海

(華東政法大學(xué) 政治學(xué)與公共管理學(xué)院， 上海 201620)

權(quán)力清單是我國黨政管理部門在近年提出的一種自我限權(quán)措施。自從地方推出，中央政府認(rèn)可并推廣后，權(quán)力清單成為近期中國黨政管理改革的一個(gè)新現(xiàn)象，甚至某些司法部門也已逐步跟進(jìn)。但作為黨政管理“創(chuàng)新”的一項(xiàng)重要措施，權(quán)力清單的做法在理論還是實(shí)踐上都值得商榷。本文謹(jǐn)就此問題談一些法理上的看法，以引起重視。

一、 我國權(quán)力清單的提出及其現(xiàn)狀

2005年前后，全國不少地方黨政機(jī)關(guān)在黨政管理中推出“權(quán)力清單”的舉措。起初是作為與“減少審批權(quán)”相配套的措施一起推出，后逐漸成為一項(xiàng)獨(dú)立的政務(wù)管理的改革措施，經(jīng)國務(wù)院認(rèn)可和推廣后，逐步在全國形成了一種行政限權(quán)和政務(wù)管理的新現(xiàn)象。

“權(quán)力清單”的做法能夠迅速在全國推開，實(shí)踐上的原因在于它契合了國家依法行政和限權(quán)的要求。多年來，中國長期形成的權(quán)力一元化的行政化格局，不但不利于社會(huì)公共事務(wù)管理的社會(huì)化，而且成為腐敗的高發(fā)源。這集中表現(xiàn)為三個(gè)方面：一是國家權(quán)力全面滲透于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域；二是公眾被動(dòng)式參與，在國家政策的輸入和輸出環(huán)節(jié)當(dāng)中，民眾被工具化和被動(dòng)地參與社會(huì)生活；三是社會(huì)力量的缺乏，公民無法有效地約束國家的權(quán)力，作為個(gè)體的公民權(quán)利在國家權(quán)力面前沒有招架之力，極易受到侵犯。為此，加大行政限權(quán)，推進(jìn)政務(wù)管理制度的改革，成為本屆政府當(dāng)仁不讓的職責(zé)。李克強(qiáng)總理在《2015年國務(wù)院政府工作報(bào)告》中的名言“大道至簡，有權(quán)不可任性”*李克強(qiáng)：《大道至簡,有權(quán)不可任性》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/comments/2015-03/05/c_1114528645.htm, 2015年3月5日。就體現(xiàn)了這一精神，該報(bào)告明確將權(quán)力清單與加大簡政放權(quán)、制定市場準(zhǔn)入負(fù)面清單等并列，均體現(xiàn)出本屆政府限權(quán)的決心。

但從社會(huì)公共事務(wù)管理的法治精神看，權(quán)力清單并沒有法律的依據(jù)。當(dāng)代世界，沒有哪一個(gè)國家有“權(quán)力清單”一說。同時(shí)，無論從理論還是實(shí)踐看，權(quán)力清單都不具有超越“法不授權(quán)則不為”的法治原則的優(yōu)越性，尤其在公共權(quán)力“法不授權(quán)則不為”已經(jīng)成為公認(rèn)的法治原則的前提下，再推出權(quán)力清單有沖擊和否認(rèn)后者的意味，甚至存在一些明顯的負(fù)面傾向，應(yīng)予正視：

第一，誰有權(quán)制定權(quán)力清單？從2005年前后全國各地推出的“權(quán)力清單”舉措看，其標(biāo)準(zhǔn)主要是按權(quán)力涉及的領(lǐng)域與職責(zé)的關(guān)系來劃分，如創(chuàng)造“全國第一張縣委書記權(quán)力清單”的成安縣[注]高原：《縣委書記權(quán)力到底有多大？》，法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2011-11/content_3141230.htm, 2011年11月30日。，將職權(quán)劃分為完全權(quán)力型、完全職責(zé)型、職責(zé)+權(quán)力型的50大項(xiàng)，其中全局工作類11項(xiàng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展類5項(xiàng)、社會(huì)事業(yè)類3項(xiàng)、社會(huì)穩(wěn)定類5項(xiàng)、黨建工作類15項(xiàng)、黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作類9項(xiàng)、其他類2項(xiàng)?？h委書記職權(quán)被確定為27項(xiàng)，其他常委職權(quán)共158項(xiàng)，縣紀(jì)委、縣委部門職權(quán)共110項(xiàng)。與此相適應(yīng)，還有針對縣委50項(xiàng)職權(quán)的73張行使職權(quán)流程圖。還有一種情況是對正在行使的權(quán)力進(jìn)行確認(rèn)，如創(chuàng)造“全國第一份市長權(quán)力清單”的邯鄲市，將市長權(quán)力明確為103項(xiàng)職權(quán)(其中10項(xiàng)不能公開)[注]金陵：《市長的權(quán)力有多大？河北邯鄲為市長“確權(quán)”》，金羊網(wǎng)，http://www.ycwb.com/gb/content/2005-08/08/content_957580.htm, 2005年8月8日。，其他7位副市長分別享有7到22項(xiàng)不等的職權(quán)。市政府所屬的57個(gè)職能部門共有職權(quán)2,084項(xiàng)，經(jīng)過清理后這些職能部門擁有的權(quán)力為1,534項(xiàng)，其中包括：384項(xiàng)行政許可權(quán)，420項(xiàng)非行政許可權(quán)，521項(xiàng)行政處罰權(quán)，25項(xiàng)爭稅權(quán)，184項(xiàng)行政事業(yè)性收費(fèi)。但這兩種標(biāo)準(zhǔn)的劃分都存在問題。比如，按權(quán)力涉及的領(lǐng)域與職責(zé)的關(guān)系來劃分權(quán)力清單的權(quán)力依據(jù)是什么？行政權(quán)力有這項(xiàng)權(quán)力嗎？同時(shí)，對正在行使的權(quán)力進(jìn)行確認(rèn)的權(quán)力屬于什么權(quán)力？誰賦予的？合理性、權(quán)威性如何？這里的問題是：制定權(quán)力清單的權(quán)力本身是一種國家權(quán)力，它同樣不可任性。

第二，黨政部門花大力氣推進(jìn)的權(quán)力清單的直接效果并不明顯。近年真正促進(jìn)黨務(wù)政務(wù)生態(tài)改變的主要有以下幾項(xiàng)：一是“通透式”辦公。河北成安“縣權(quán)公開” ，民眾直接找分管領(lǐng)導(dǎo)克服了傳統(tǒng)辦公方式的弊端，即高、低、遠(yuǎn)、近、暗。從2005年開始，成安出現(xiàn)了“零”越級上訪。二是行政審批實(shí)行“一站式”服務(wù)、“一表制”審批、“一費(fèi)制”收費(fèi)，使行政審批部門的自由裁量權(quán)得到了有效限制。三是審批程序改革，減少和縮減行政審批事項(xiàng)和流程。睢寧縣行政審批事項(xiàng)由原來的434個(gè)減少到89個(gè)，審批環(huán)節(jié)由過去平均8個(gè)減少到3個(gè)，審批時(shí)限由原來的13個(gè)工作日減少到3.16個(gè)工作日。新的審批程序使睢寧成了全省行政收費(fèi)最低、效率最高的縣，使招商呈井噴式增長。四是重大決策的民主化。成安縣最有價(jià)值的改革是黨委選拔干部程序的民主化和重大事項(xiàng)決策民主化，黨委重大問題實(shí)行常委會(huì)集體票決制和縣委會(huì)票決制的結(jié)合，同時(shí)還推出民意否決制——對鄉(xiāng)局級干部的選任和管理，由相關(guān)的普通干部群眾進(jìn)行投票，一旦否決票超過三分之一，將取消提拔、轉(zhuǎn)正和年度考核等資格。顯然，促進(jìn)黨務(wù)政務(wù)生態(tài)改變的這些措施，包括“通透式”辦公、“一站式”服務(wù)、“一表制”審批、“一費(fèi)制”收費(fèi)等制度及其成效，都與權(quán)力清單沒有關(guān)系。

第三，權(quán)力清單的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)不清。嚴(yán)格意義上的權(quán)力清單應(yīng)是黨和政務(wù)部門能做什么或有什么權(quán)力。但從目前被廣為宣傳的作為權(quán)力清單效果的“通透式”辦公、“一站式”服務(wù)、“一表制”審批等等，均屬于我國政務(wù)改革中公開化和簡政的內(nèi)容，嚴(yán)格意義上它們并不屬于權(quán)力清單?！巴ㄍ甘健鞭k公強(qiáng)調(diào)的是政務(wù)行為的公開性，“一站式”服務(wù)和“一表制”審批體現(xiàn)的是簡政的精神，它們把原來復(fù)雜冗長的行政程序簡化了。正是這種公開、簡化的政務(wù)措施大大方便了群眾，提升了政務(wù)效率，也在一定程度上促進(jìn)了社會(huì)和諧。而黨務(wù)部門重大事項(xiàng)決策民主化屬于黨務(wù)民主建設(shè)，也不屬于權(quán)力清單的范疇。同時(shí)，作為一項(xiàng)重要的改革措施，確定權(quán)力清單的標(biāo)準(zhǔn)是什么？由于沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地權(quán)力清單差距很大。邯鄲市列出的權(quán)力清單涉及2,084項(xiàng)權(quán)力，成都市公布的權(quán)力清單是7,437項(xiàng)，恐怕太任意了。

第四，即使是屬于權(quán)力清單的內(nèi)容，主要還是一種權(quán)力的自我限制。但從民主法治建設(shè)看，權(quán)力的自我限制意義并不大。任何公共權(quán)力都有獨(dú)立性、逐利性、擴(kuò)張性和侵略性的特點(diǎn)。一個(gè)民主和法治的國家防止權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，是民主的要求，要體現(xiàn)民主的精神，并通過民主的程序來加以解決。黨政部門自覺公布權(quán)力清單，怎么能保證哪些權(quán)力是合法的，哪些權(quán)力是不合法的？而且權(quán)力的自我限制主要靠黨政部門的自覺，不具有法的普遍性。甚至實(shí)踐中如“通透式”辦公都出現(xiàn)了響應(yīng)者多、推行者寥的現(xiàn)象。民主法治的原則告訴我們，權(quán)力清單如果只滿足于黨政部門的自我限權(quán)是不夠的。同時(shí)，過多地追求清單的面面俱到，則有形式主義之嫌。如成安縣制定了權(quán)力行使的73張流程圖，確定縣委常委職權(quán)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)137個(gè)，制定防范措施406條，而光背這些條條就要花許多時(shí)間。

第五，權(quán)力清單與“法不授權(quán)則不為”的法治原則不一致。前者強(qiáng)調(diào)有法律的授權(quán)就能做，后者強(qiáng)調(diào)沒有法的授權(quán)就不能做。一個(gè)能做一個(gè)不能做，權(quán)力的導(dǎo)向不同。特別是，政務(wù)部門什么能做、什么不能做要有法律的依據(jù)，而法律的依據(jù)不是政務(wù)部門自己說了算。黨政部門自己拉一份清單并不能證明權(quán)力是合法的。權(quán)力是不是合法取決于有沒有法律的依據(jù)。而一旦出現(xiàn)爭議則應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)通過司法程序來確認(rèn)。可見，從嚴(yán)格依法治國的角度看，黨政部門自己拉清單來公開權(quán)力的做法沒有法律的依據(jù)。特別是，權(quán)力清單的推出有一個(gè)清理、確認(rèn)的問題，而清理和確認(rèn)如果是權(quán)力的行使者自身，就難以保證權(quán)力清單的正當(dāng)和公正性。尤其是在一些權(quán)力不清的領(lǐng)域，容易助長有利的確認(rèn)、無利的不確認(rèn)的傾向。相比之下，“法不授權(quán)則不為”原則能夠很好地避免上述問題。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)不能做，故公權(quán)的行使者必須拿出“能做”的依據(jù)，這就促進(jìn)了依法行政和依法治國。特別是，法律千千萬萬，權(quán)力清單也難以將所有的權(quán)力都開列出來，而“法不授權(quán)則不為”原則就沒有這樣的困境，這是為什么當(dāng)代法治國家通行“法不授權(quán)則不為”原則的道理。

綜合起來，目前我國權(quán)力清單改革在法治層面面臨三大挑戰(zhàn)：一是依法行政的法由立法部門制定，黨政部門自身開列權(quán)力清單，有越權(quán)之嫌；二是法治國家約束公權(quán)已有“法不授權(quán)則不為”原則，我國行政法治的主要問題是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不糾，在此前提下，花大力氣推出權(quán)力清單的意義和價(jià)值的合理性值得商榷；三是權(quán)力清單的限權(quán)宗旨與法治政府的定位有密切關(guān)系。從我國目前建設(shè)法治政府的趨勢看，政府和市場、政府和社會(huì)的關(guān)系都沒有厘清，在這前提下劃定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力清單就難以科學(xué)合理。為此，權(quán)力清單的做法雖有新意，卻與法治的理念存在諸多不合?，F(xiàn)代民主法治的核心是法治和依法行政，政務(wù)部門沒有必要在這個(gè)原則問題上搞什么創(chuàng)新，法律也不允許這種創(chuàng)新。依法治國要求的是嚴(yán)格遵循法律，否則就會(huì)背離法治的原則。

二、民主法治國家的限權(quán)原則

限權(quán)是現(xiàn)代法治國家政務(wù)活動(dòng)的主要精神。它從三個(gè)方面表現(xiàn)出來：一是明確法治政府的政治責(zé)任?，F(xiàn)代政府是法治政府，必須嚴(yán)格貫徹“法不授權(quán)則不為”的原則。所謂權(quán)力不可任性，就是必須嚴(yán)格依法行權(quán)。而嚴(yán)格依法行權(quán)的基本目標(biāo)是權(quán)力不可謀私。比如，參與立法的權(quán)力不能為自己的利益立法，“法律除了為人民謀福利這一最終目的之外，不應(yīng)再有其他目的”[注][英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務(wù)印書館，2013年，第90、77-80頁。。同樣，實(shí)施公務(wù)管理的權(quán)力不能以公權(quán)謀取私利。為此，法治國家建設(shè)必須嚴(yán)格限制公權(quán)。法治政府就是限權(quán)政府，限權(quán)成為政府的政治責(zé)任。二是劃清現(xiàn)代法治政府的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，明確政府與市場的邊界。政府公共權(quán)力不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入市場。政府在經(jīng)濟(jì)秩序中的主要職責(zé)是維護(hù)市場的公平競爭，促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)繁榮。政府既要保障市場公平競爭，又要限制自由競爭，限制競爭的目的在于促進(jìn)競爭。尤其要防止政府權(quán)力可能產(chǎn)生的不利于公平競爭的現(xiàn)象。三是明確現(xiàn)代法治政府的社會(huì)責(zé)任：主持社會(huì)公平正義，促進(jìn)社會(huì)公共福利，保障社會(huì)弱勢群體不被消滅?！叭藗兟?lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的……只是為了人民的和平、安全和公共福利”*[英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務(wù)印書館，2013年，第90、77-80頁。，“公共利益是可以應(yīng)用于政治事務(wù)的最高道德標(biāo)準(zhǔn)”[注][美]珍妮特·V.登哈特、羅伯特·B.登哈特:《新公共服務(wù),而不是掌舵》，丁煌譯，北京：中國人民大學(xué)出版社, 2004年，第 66頁。。政府的職能就在于“殫精竭慮地增進(jìn)公共利益”[注][意]托馬斯·阿奎那:《阿奎那政治著作選》，北京：商務(wù)印書館, 1982年，第 87頁。，而只有維護(hù)公平正義、增進(jìn)公共利益的政府才是正義的政府。社會(huì)的公平正義和公共利益需要權(quán)力的維護(hù)和促進(jìn)。

但權(quán)力本身又可能帶來不公平，這就要求法治國家必須限權(quán)，通過限權(quán)防止公權(quán)逐利，促進(jìn)和保障社會(huì)公共目標(biāo)和社會(huì)福利的實(shí)現(xiàn)。限權(quán)是防止權(quán)力逐利的一種政治和法治措施。如果沒有限權(quán)，“把一切州權(quán)都集中到全國政府手中, 就會(huì)增加盜竊、投機(jī)、掠劫、冗官及鉆營官職的機(jī)會(huì)”[注]劉祚昌：《略論托馬斯·杰弗遜的民主思想》，載《歷史研究》，1980年第4期 。。歷史上，古希臘、古羅馬就有了類似的限權(quán)思想，古羅馬的西塞羅和波里比阿還提出過極為精辟的權(quán)力制衡的理論。近代以后，人類第一部憲法性文件，英國1679年通過的《人身保護(hù)法》就是限制國王及其大臣專橫行為的法。近代啟蒙思想家大衛(wèi)·休謨、孟德斯鳩、洛克的思想以及《聯(lián)邦黨人文集》中都充滿著這種理念。在現(xiàn)代法治理念中，這種限權(quán)的思想和理念已經(jīng)成為一種空氣般的存在，“法律在國家的統(tǒng)治中占有中心地位。它限制國家的統(tǒng)治，確定國家的職能并將它控制于法律監(jiān)督之下。這點(diǎn)尤其適用于行政行為，它同樣受制于法律”[注]中國社會(huì)科學(xué)院、阿登納基金會(huì)編：《中德行政法現(xiàn)狀》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1998年，上輯，第118頁。。行政法的“母國”法國，盛行于19世紀(jì)和20世紀(jì)初的“公共權(quán)力論”和“公務(wù)論”已經(jīng)落伍，在英美法系國家占主導(dǎo)地位的限權(quán)論卻后來居上，至今占主導(dǎo)地位。英國法學(xué)家克拉克、韋德，美國法學(xué)家古德諾、施瓦茨等都是著名的限權(quán)論理論的支持者。美國著名的行政法學(xué)家施瓦茨指出：“行政法是管理政府行政活動(dòng)的部門法，它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定行使這些權(quán)力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補(bǔ)償?！盵注][美]伯納德·斯瓦茨：《行政法》，北京：群眾出版社，1986年，第1頁。與此相適應(yīng)，大陸法系國家如法國等嚴(yán)密的行政法體系，其目的正是為了限權(quán)。正如著名英國思想家哈林頓所說：“每一個(gè)政府的基礎(chǔ)或中心就是它的基本法律?！盵注][美]詹姆士·哈林頓：《大洋國》，何新譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第104頁。

民主法治的限權(quán)思想同樣是馬克思主義的重要原則。馬克思主義經(jīng)典作家談得比較多的是普選制、低薪制、輿論的監(jiān)督等等。1891年，恩格斯在為《法蘭西內(nèi)戰(zhàn)》寫的導(dǎo)言中就明確提到：人民的政權(quán)要“保證本身能夠防范自己的代表和官吏，即宣布他們毫無例外地可以隨時(shí)撤換”。為了有效防止官員追求發(fā)財(cái)，必須“從公社委員起，自上至下一切公職人員，都只應(yīng)領(lǐng)取相當(dāng)于工人工資的薪金。國家高級官吏所享有的一切特權(quán)以及支付給他們的辦公費(fèi)，都隨著這些官吏的消失而消失了”[注]《巴黎公社會(huì)議記錄》第1卷，何清新譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第193頁。。同時(shí)，主張一切公職人員必須“在公眾監(jiān)督之下進(jìn)行工作”，這樣才能“可靠地防止他們?nèi)プ非笊侔l(fā)財(cái)”和“追求自己的特殊的利益”。[注]《馬克思恩格斯選集》，第2卷，北京：人民出版社，1972年，第408、335頁。與此相適應(yīng)，馬克思主義經(jīng)典作家還特別關(guān)注監(jiān)督，列寧提出：“應(yīng)當(dāng)使工人進(jìn)入一切國家機(jī)關(guān)，使他們監(jiān)督整個(gè)國家機(jī)構(gòu)”[注]《列寧全集》，第 38 卷，北京：人民出版社，1986年，第140頁。，新政權(quán)“使所有的人都來執(zhí)行監(jiān)督和監(jiān)察的職能，使所有的人都暫時(shí)變成官僚，因而任何人都不能成為‘官僚’”[注]《列寧全集》,第3卷，北京：人民出版社，1972年，第266頁。，等等。馬克思主義經(jīng)典作家的這些觀點(diǎn)，正是當(dāng)代限權(quán)理念的重要組成部分。

誠然，權(quán)力清單力圖體現(xiàn)限權(quán)，其愿望是好的。但民主法治國家的依法行政不能只憑良好的愿望。馬克斯·韋伯就曾有過中肯的提示：“遵照純粹的信念倫理去追求一種終極的善，這個(gè)目標(biāo)很可能會(huì)因此受到傷害失信于好幾代人，因?yàn)檫@是一種對后果不負(fù)責(zé)任的做法，行動(dòng)者始終沒有意識到魔鬼的勢力也在這里發(fā)揮著作用?！盵注][德]馬克斯·韋伯:《學(xué)術(shù)與政治》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第115頁。應(yīng)當(dāng)指出，黨政機(jī)關(guān)的限權(quán)通過黨政機(jī)關(guān)本身用權(quán)力清單來實(shí)施，在法理上并不可取。從當(dāng)代法治國家看，體現(xiàn)民主法治精神的限權(quán)已經(jīng)形成了一些基本的原則，應(yīng)予重視：

第一，法治限權(quán)要遵循“法不授權(quán)則不為”原則。社會(huì)公共管理特別是行政管理涉及經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、城鄉(xiāng)等極為廣泛的社會(huì)生活，國家絕大部分法律都要通過行政機(jī)關(guān)來實(shí)施。而每一部法律的實(shí)施都會(huì)涉及不同的權(quán)力，故要實(shí)現(xiàn)“給國家及其一切公共權(quán)力這匹馬套上籠頭，給這只牛架上牛軛，公共權(quán)力才能被制定法律的人民有效控制，國家和政府才能被人民駕馭、操縱”[注]蔡定劍：《歷史與變革》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第362頁。的目標(biāo)，在法治國家主要通過也只能通過“法不授權(quán)則不為”原則來約束行政權(quán)，而且這一原則的限權(quán)效果極好，能夠起到有效的規(guī)范和約束公權(quán)的功能。權(quán)力清單的設(shè)想雖好，但在實(shí)踐中不但操作的難度極大，而且有排斥“法不授權(quán)則不為”原則的導(dǎo)向，不合理也不合法。

第二，法治限權(quán)不是權(quán)力的自我約束，而是民主政治的法治原則。在一個(gè)民主和法治的國家，人民把權(quán)力交給政府的同時(shí)，也明確確定了政府權(quán)力的邊界，即政府的權(quán)力只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)并用于法律規(guī)定的目的。政府“無論有怎樣正當(dāng)?shù)馁Y格，如果不以法律而以他的意志為準(zhǔn)則，如果他的命令和行動(dòng)不以保護(hù)他的人民的財(cái)產(chǎn)而以滿足他自己的野心、私憤、貪欲和任何其他不正當(dāng)?shù)那橛麨槟康模蔷褪潜┱盵注][英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務(wù)印書館，2013年，第127頁。。限權(quán)是民主的要求，權(quán)力不受限制，人民的權(quán)利就得不到保障；同時(shí)，人民群眾是限權(quán)的主體，如何限權(quán)，由誰或什么方式來限權(quán)，限權(quán)到什么程度，由人民決定。故民主法治的限權(quán)不是權(quán)力的自我限制，而是一種他律，是人民通過法律實(shí)施的制約，當(dāng)然也包括權(quán)力本身也存在某種制約。人民通過法律和相關(guān)機(jī)制來限制權(quán)力，建立起嚴(yán)格的限制權(quán)力機(jī)制，就是我們通常所說的“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”。但從我國各地“權(quán)力清單”推進(jìn)的實(shí)踐看，主要是黨政的一種自覺。這種主要依靠黨政自覺推進(jìn)的限權(quán)模式還帶有很大的人治色彩。一旦沒有這種自覺或自覺的程度不夠，就會(huì)對權(quán)力清單的推進(jìn)構(gòu)成阻礙。從中國各地已經(jīng)做的和不少地方參觀取經(jīng)的實(shí)際看，大多數(shù)地方的黨政都不愿意這么做就很能說明問題。同時(shí)，目前權(quán)力清單的規(guī)制大都是在不觸動(dòng)基本權(quán)力結(jié)構(gòu)的前提下做出的，它們只是政府功能性權(quán)力的范圍和職責(zé)的調(diào)整。但一個(gè)權(quán)力可以主動(dòng)把自己的觸角縮回來，并不妨礙它再次伸展出來。因此，這種依靠黨政權(quán)力的自我限制形成的權(quán)力清單，并沒有持久性和可靠性，也不符合民主法治的精神。“一個(gè)可以隨心所欲地創(chuàng)制法律，并決定它自己是否違反法律的內(nèi)容的政府，絕不是一個(gè)法治之下的政府。”[注][英]T.R.S.艾倫：《法律、自由與正義》，北京：法律出版社，2006年，第30、73頁。

第三，法治限權(quán)必須體現(xiàn)程序正義的原則?！俺绦蛘x不僅僅是為了行政效率而需要，而且是對一個(gè)人的自主性和尊嚴(yán)的承認(rèn)?！?[英]T.R.S.艾倫：《法律、自由與正義》，北京：法律出版社，2006年，第30、73頁。推進(jìn)和確認(rèn)“權(quán)力清單”，同樣要體現(xiàn)程序正義的原則。程序正義在政務(wù)部門首先表現(xiàn)為政務(wù)行為的程序合法性。政務(wù)部門實(shí)施行政管理權(quán)，行政管理的依據(jù)是相關(guān)行政法規(guī)。政務(wù)部門有多大或多少權(quán)力，不是政務(wù)部門自己可以確定的，而必須有法律法規(guī)的依據(jù)。反之，政務(wù)部門通過權(quán)力清單公布的權(quán)力，如果不符合法律法規(guī)的規(guī)定，同樣不合法。特別是，我國法律法規(guī)并沒有賦予政務(wù)部門公布權(quán)力清單的權(quán)力。在這前提下，政務(wù)部門實(shí)施權(quán)力清單本身就有一個(gè)合法性問題。同時(shí)，權(quán)力清單不僅僅是簡單地羅列權(quán)力，還會(huì)涉及權(quán)力的清理。根據(jù)“法不授權(quán)則不為”原則，權(quán)力的增加和改變必須通過法定的程序由有權(quán)的機(jī)關(guān)依法實(shí)施。程序正義還表現(xiàn)為對政務(wù)行為的正義性要求。一切政務(wù)行為都必須出于公共福利的目的。行政法之所以是限權(quán)法，就是為了公共福利的目的。政務(wù)部門不能為自身設(shè)定權(quán)力清單，是因?yàn)樵谶@種行為的背后，可能包括權(quán)力自身的利益。政府作為法律的實(shí)施部門，同樣不具有清理權(quán)力的職權(quán)。凡此種種，都包含著程序正義的要求和理念。

第四，法治限權(quán)是人民的事業(yè)。法治限權(quán)要體現(xiàn)民主的精神，黨政部門在推動(dòng)“權(quán)力清單”時(shí)，有一個(gè)如何貫徹人民主體原則的問題。目前我國政府的公信力不高，與缺乏公眾參與有關(guān)。在這種情況下，如何積極推進(jìn)公眾的參與，化解利益群體對限權(quán)的阻礙，都是權(quán)力清單的推行本身所無法解決的。從形式上說，出臺權(quán)力清單并不難，難的是如何界定何種權(quán)力是合理的，誰來界定？尤其是，要讓既得利益群體放棄自我利益極為困難。比如車輛年檢，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)屬于政府的權(quán)力? 從長遠(yuǎn)看，車輛年檢的管理權(quán)應(yīng)還歸社會(huì)，但如果由政務(wù)部門自己來界定，權(quán)力出于逐利的目的就難以回歸社會(huì)。同時(shí)，權(quán)力清單的目的是使權(quán)力行使公開化。隨著權(quán)力清單制度的深入，公眾對權(quán)力行使的公開化要求會(huì)越來越高，這就必然對現(xiàn)行不公開的行政權(quán)力及其利益帶來沖擊，如重要的人事問題、利益問題甚至包括領(lǐng)導(dǎo)的年終獎(jiǎng)收益等敏感問題的權(quán)力決策能否公開，是否做好了公開的準(zhǔn)備？此外，組織部門提拔干部的測評，結(jié)果只向領(lǐng)導(dǎo)公開等狀況，都會(huì)面臨挑戰(zhàn)。在這樣的條件下，如果法治限權(quán)僅局限于黨政部門的“權(quán)力清單”，法治限權(quán)就會(huì)受到遏制，而從限權(quán)開始的“權(quán)力清單”最終的效果卻可能是遏制限權(quán)。

三、我國規(guī)范權(quán)力行使的若干路徑

規(guī)范權(quán)力的行使是民主法治發(fā)展的必然要求。民主法治國家不僅要限制權(quán)力，而且要保障權(quán)力的有效運(yùn)行。這就要求對權(quán)力的規(guī)范既要民主又要科學(xué)。從民主的要求看，對權(quán)力的規(guī)范要體現(xiàn)民主的內(nèi)涵，特別是規(guī)范權(quán)力的措施及其制度設(shè)計(jì)必須體現(xiàn)民意；從科學(xué)的要求看，對權(quán)力的規(guī)范要體現(xiàn)社會(huì)管理還歸社會(huì)的歷史趨勢。本屆政府在開局之年就已經(jīng)提出，凡是屬于社會(huì)的還給社會(huì)，盡是屬于市場的還給市場。[注]《李克強(qiáng)談?wù)毮苻D(zhuǎn)變：市場能辦的多放給市場 社會(huì)可做好的交給社會(huì)》，中國廣播網(wǎng)，http://www.cnr.cn/gundong/201303/t20130317_512170045.shtml, 2013年3月17日。對權(quán)力的規(guī)范只有體現(xiàn)了這個(gè)趨勢，才符合社會(huì)的發(fā)展方向，才是一種科學(xué)的限權(quán)。但從我國近期權(quán)力清單改革中所體現(xiàn)的精神看，其民主性和科學(xué)性都存在問題。其主要的原因是，我國在政府和市場、政府和社會(huì)的關(guān)系上，其定位還不準(zhǔn)確，不少領(lǐng)域“大政府小社會(huì)”甚至“政府統(tǒng)吃無社會(huì)”的現(xiàn)象沒有得到根本改觀。為推進(jìn)我國權(quán)力的規(guī)范行使，當(dāng)務(wù)之急須解決以下三個(gè)問題：

第一，大力促進(jìn)“社會(huì)有機(jī)體”的形成。“社會(huì)有機(jī)體”是馬克思提出的政治哲學(xué)理念，[注]馬克思在批判資本主義國家，揭示未來社會(huì)發(fā)展的方向時(shí)明確指出：“歷史任務(wù)就是要使政治國家返回實(shí)在世界”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第283頁)，其實(shí)質(zhì)，就是要“把靠社會(huì)供養(yǎng)而又阻礙社會(huì)自由發(fā)展的國家這個(gè)寄生贅瘤迄今所奪去的一切力量, 歸還給社會(huì)機(jī)體”(《馬克思恩格斯選集》 第3 卷，北京: 人民出版社, 1995年，第57-58頁)。關(guān)鍵是“社會(huì)”和“有機(jī)體”兩個(gè)概念。馬克思把社會(huì)理解為“自由人的聯(lián)合體”，“自由人的聯(lián)合體”對社會(huì)的治理就是一種共治或自治，“自由的、聯(lián)合的勞動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的自發(fā)作用”，“通過公社的政治組織形式，可以立即向前大步邁進(jìn)”。[注]《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第98頁。這種共治或自治的生命形式就是有機(jī)體。共治或自治的基本特征是社會(huì)公眾的廣泛參與和合作?！澳軌驖M足社會(huì)所有要求的唯一政府是全體人民參與的政府。任何參與，即使是參與最小的公共職務(wù)也是有益的?！盵注][英]J.S.密爾：《代議制政府》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第52頁。正是這種廣泛的參與和合作，大大地促進(jìn)了社會(huì)幸福。正如杰弗遜所說:“我們只有在自治中才能看到自由、安全和幸福。”[注]楊家祺：《通往白宮的角逐———美國歷屆總統(tǒng)競選實(shí)錄》，北京:國際文化出版公司，1997年，第51頁。從社會(huì)有機(jī)體也自然地引申出對公共權(quán)力的限制。作為社會(huì)有機(jī)體的社會(huì)是一個(gè)自我管理、自我教育、自我發(fā)展的主體，由此才能形成一種限制公權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，使公權(quán)的限制成為可能。公共管理權(quán)的法治限權(quán)不能靠權(quán)力，甚至主要不是靠權(quán)力，而是存在于社會(huì)之中，取決于社會(huì)每一個(gè)成員對公共事務(wù)的熱忱。杰弗遜說得好，如果人們對公共事務(wù)變得漫不經(jīng)心，那么你和我、國會(huì)和州議會(huì)、法官和州長都將變成狼，因此，“政府欲達(dá)完善,其途徑不在于統(tǒng)一或集中權(quán)力，而在于分散權(quán)力”[注][美]理查德·霍夫施塔特：《美國政治傳統(tǒng)及其締造者》，北京：商務(wù)印書館, 1994年，第30頁。。也就是說，沒有公眾的參與，沒有社會(huì)的約束，公共權(quán)力的行使者都會(huì)濫用權(quán)力，這就需要通過廣泛的社會(huì)參與來限制權(quán)力、規(guī)范權(quán)力的行使。

我國民主法治建設(shè)已經(jīng)歷了三十多年，依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的提出也已近二十年，但社會(huì)生活中公共權(quán)力的濫用仍然嚴(yán)峻。在觀念上，我們長期把社會(huì)治理簡單地理解為管理部門管理老百姓，把社會(huì)公共治理僅僅理解為是一個(gè)秩序的問題。其實(shí)，社會(huì)治理更要解決的是社會(huì)的公平正義，即誰來治理或如何治理的問題。比如，社會(huì)公共政策的制定、社會(huì)重大決定的決定等等，都有一個(gè)人民群眾如何參與的問題。因?yàn)楝F(xiàn)代民主法治國家的社會(huì)治理，是民主政治下的社會(huì)治理，是公民、社會(huì)和政府的一種合作，其核心是社會(huì)自治，是社會(huì)有機(jī)體之治，因而是一種共治。只有社會(huì)自治或共治才能帶來社會(huì)的公平正義。這種現(xiàn)代民主治理意識的缺乏，也造成了我國社會(huì)治理實(shí)踐的多種亂象。不久前披露出來的農(nóng)民工送公安局“不作為”錦旗被拘事件[注]2015年5月，因與當(dāng)?shù)匾患医ㄖ井a(chǎn)生勞動(dòng)糾紛遲遲未得解決，張蓬沖與工友等數(shù)十人先后到湛河區(qū)政府和平頂山市公安局反映訴求，同時(shí)給該市人力資源和社會(huì)保障局、公安局先后各送了一面“不作為獎(jiǎng)”錦旗，隨后張蓬沖及其所在公司經(jīng)理謝金紅等四人被當(dāng)?shù)鼐揭陨嫦訑_亂單位秩序?yàn)橛尚姓辛??！逗幽蟽擅r(nóng)民工狀告警方》，載《西安晚報(bào)》，2015年6月16日。，湖南婁底市新化縣綜治委2015年還在定抓捕黃賭毒任務(wù)數(shù)(精確到2,491人)[注]張東鋒：《湖南新化發(fā)文定綜治抓捕任務(wù)數(shù) 回應(yīng)稱無強(qiáng)制性》，載《南方都市報(bào)》，2015年4月28日。，等等，表面上是公權(quán)的濫用，實(shí)質(zhì)上是約束公權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)沒有形成，權(quán)力的行使者對公民的權(quán)利保障沒有敬畏感。必須明確，在一個(gè)民主和法治的國家，“每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不可逾越”[注][美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年，第1頁。。限權(quán)是民主的正義要求，也是民主的結(jié)果。權(quán)力只有在強(qiáng)大的社會(huì)制約之下，才會(huì)敬畏法律。同樣地，只有具有充分的限權(quán)，人民的權(quán)利才能得到有效保障，才能具有超越匱乏和恐懼的社會(huì)自由。發(fā)生在哈佛大學(xué)350周年校慶的“兩個(gè)總統(tǒng)之爭”,很強(qiáng)烈地體現(xiàn)出限權(quán)的這種意義。在哈佛大學(xué)校慶前，里根總統(tǒng)發(fā)出暗示，要求獲得哈佛榮譽(yù)方帽。但哈佛校長鮑克毫不客氣地向報(bào)界宣布，他無意奉承“另一位總統(tǒng)的虛榮”。[注]趙一凡：《哈佛教育思想考察：兼評鮑克校長〈超越象牙塔〉》，載《讀書》，2008第4期 。(在英語中，校長和總統(tǒng)是同一個(gè)詞。)同是此教授，1983年在任哈佛法學(xué)院院長期間，曾率眾校長抵制政府有關(guān)限制共產(chǎn)黨國家留學(xué)生就讀保密技術(shù)專業(yè)的規(guī)定，維護(hù)了炎黃子孫求學(xué)各類學(xué)科的權(quán)利。顯然，所有這些都應(yīng)歸功于嚴(yán)格的限權(quán)機(jī)制，普通公眾無須擔(dān)憂權(quán)力可能帶來的匱乏和不自由的恐懼。

第二，規(guī)范權(quán)力既要限權(quán)又要保權(quán)。限權(quán)和保權(quán)的目的都是為了更好地促進(jìn)國家對社會(huì)公共事務(wù)的管理。一方面，通過限制權(quán)力把拳頭縮回來，能夠有效地加大政府在一些管理領(lǐng)域的責(zé)任和法治能力，這是限權(quán)。另一方面，國家公共權(quán)力又必須嚴(yán)格實(shí)施，保權(quán)就是保障國家權(quán)力的有效行使，屬于國家的責(zé)任絕對不能推托。故限權(quán)政府也是責(zé)任政府，政府的權(quán)力限制要有利于公共服務(wù)、市場監(jiān)管、環(huán)境保護(hù)等職責(zé)的發(fā)揮。為什么不少中國人喜歡到新加坡買中藥材？主要原因是安全放心。但新加坡的藥材都來源于中國。問題出在中國的市場監(jiān)管出了問題，導(dǎo)致假冒偽劣現(xiàn)象猖獗。近年中國的污染、質(zhì)量事故、假冒偽劣等現(xiàn)象大都與權(quán)力的監(jiān)管不力有關(guān)。可見，權(quán)力的規(guī)范，不僅要限權(quán)，還要保權(quán)，要保證權(quán)力必須盡責(zé)。我國憲法規(guī)定了縣級以上地方行政機(jī)關(guān)所行使的近十項(xiàng)行政權(quán)力，同時(shí)規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府所行使的近五項(xiàng)行政權(quán)力，如行政執(zhí)行權(quán)、行政管理權(quán)等，國家機(jī)關(guān)的公共管理應(yīng)在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)由有權(quán)的部門依法實(shí)施，同時(shí)必須保證嚴(yán)格實(shí)施，并必須對是否嚴(yán)格實(shí)施承擔(dān)責(zé)任。嚴(yán)格意義上說，責(zé)任也是限權(quán)，是用后果的責(zé)任來限制權(quán)力的任性。一個(gè)民主和法治的國家，有多大的權(quán)力就應(yīng)有多大的責(zé)任，沒有責(zé)任就不應(yīng)有權(quán)力。有責(zé)任而沒有權(quán)力或有權(quán)力而沒有責(zé)任，都違背正義的原則。

第三，促進(jìn)公共管理權(quán)力行使的規(guī)范化要進(jìn)一步解放思想。從我國來看，公共權(quán)力限制的關(guān)鍵是黨政分離，從今天來看，還要加上黨法分離。如我國民主法治中如何界定黨、政、法權(quán)力的邊界，或黨的領(lǐng)導(dǎo)如何體現(xiàn)“法不授權(quán)則不為”的原則？行政權(quán)、司法權(quán)和黨權(quán)如何分離？界限、標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么？國家和社會(huì)的一些重大決策包括司法，如何既體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)又體現(xiàn)黨政和黨法分離的原則？這方面要進(jìn)一步解放思想，就應(yīng)將這些問題的基本道理說透，關(guān)系厘清，要體現(xiàn)基本的公平正義。否則我國社會(huì)公共管理中的大量法治問題及其公平正義就難以真正解決。比如，“任何人不能做自己案件的法官”是法治社會(huì)的基本原則[注]戈?duì)柖￡P(guān)于裁判中立的三大規(guī)則：(1)任何人不能做和自己有關(guān)的案件的法官；(2)沖突結(jié)果中不能含有裁判者的個(gè)人利益；(3)沖突解決者不能對一方當(dāng)事人有好惡偏見。裁判者必須中立，和案件本身沒有利害關(guān)系。見[美]馬丁·P.戈?duì)柖?《法律哲學(xué)》, 齊海濱譯,北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987年，第241頁。，“因?yàn)樗睦婵隙〞?huì)使他的判斷發(fā)生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人”[注][美]亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，北京：商務(wù)印書館，1980年，第47頁。。但在黨政、黨法界限不清的情況下，老百姓對黨政領(lǐng)導(dǎo)提意見，或產(chǎn)生一些糾紛，就難以避免黨政部門“自己當(dāng)自己的法官”。又比如，我國現(xiàn)在對違法亂紀(jì)的領(lǐng)導(dǎo)干部總是先紀(jì)檢部門介入，然后才是司法部門介入。但這種黨權(quán)先于法權(quán)的做法并不符合執(zhí)政黨依法執(zhí)政和依法治國的理念。凡此種種，都要求對公共權(quán)力進(jìn)行限定。司法部門有權(quán)處置糾紛，但前提是司法部門必須中立；黨紀(jì)部門可以查處黨員干部，但黨員干部觸犯的是國家法律，黨紀(jì)部門不能干涉國家司法部門和超越司法部門。此外，目前不少地方出臺的“權(quán)力清單”大都與行政審批權(quán)有關(guān)，但從公共權(quán)力的限制看，它并不主要是一個(gè)審批權(quán)的減少問題，而是通過權(quán)力公開形成限權(quán)的政治和行政生態(tài)。因此，公共權(quán)力的規(guī)范化不僅要嚴(yán)格遵循“法不授權(quán)則不為”原則，更要加大權(quán)力的制約，明確權(quán)力的責(zé)任，這就要求在推動(dòng)權(quán)力限權(quán)的同時(shí)，加大重大行政決策的民主化程序化進(jìn)程。從各地“權(quán)力清單”的實(shí)踐看，最有價(jià)值的做法恰恰是黨政重大決策的民主化和程序化。而其前提就是黨政分離，屬于行政的還給行政，屬于社會(huì)的還給社會(huì)。循此漸進(jìn)，我國社會(huì)管理和民主法治必將迎來一個(gè)新生面。