期待權(quán)損害研究
——借鑒日本延命利益之損害賠償案的分析

趙敏 章程

◆海外醫(yī)與法

期待權(quán)損害研究
——借鑒日本延命利益之損害賠償案的分析

趙敏 章程

如何確定醫(yī)師注意義務(wù)的違反與損害后果之間的因果關(guān)系，一直是極為復(fù)雜和關(guān)鍵的問題，決定著損害責(zé)任是否成立以及損害賠償范圍的大小。在此問題上，日本的法律界及司法裁判給出了值得借鑒的探索：一方面，通過利用經(jīng)驗(yàn)法則，綜合考慮證據(jù)證明只要具有高度蓋然性就可以判定因果關(guān)系的成立，從而緩和了患方的舉證責(zé)任；另一方面，通過確認(rèn)“期待權(quán)”等法益的存在，使得侵權(quán)行為因果關(guān)系的證明存在可能。

期待權(quán)；延命利益；因果關(guān)系；損害賠償

一、案例背景

如何確定醫(yī)師注意義務(wù)的違反與損害后果之間的因果關(guān)系這一問題，一直是醫(yī)療損害案件中極為復(fù)雜和關(guān)鍵的問題，其決定著損害責(zé)任是否成立以及損害賠償范圍的大小。如何判定因果關(guān)系，也是司法實(shí)務(wù)中必須正視的問題。在舉證責(zé)任分配方面，這個(gè)因果關(guān)系的舉證，在我國經(jīng)歷了由醫(yī)方承擔(dān)舉證的舉證責(zé)任倒置，到患方承擔(dān)舉證的誰主張誰舉證的回歸。為了探明醫(yī)療損害責(zé)任中的因果關(guān)系，我國司法實(shí)踐中往往依賴專家鑒定的方式，通過法醫(yī)鑒定書或醫(yī)療事故鑒定書來判明。

但醫(yī)療損害案件中因果關(guān)系的探明不可能像自然科學(xué)的嚴(yán)格證明，醫(yī)學(xué)的因果關(guān)系判斷也不能代替法律的判斷。在此問題上，日本的法律界及司法裁判給出了值得借鑒的探索：一方面，其通過利用經(jīng)驗(yàn)法則，綜合考慮證據(jù)證明只要具有高度蓋然性就可以判定因果關(guān)系的成立，從而緩和了患方的舉證責(zé)任；另一方面，通過確認(rèn)“期待權(quán)”及“延命利益”等法益的存在，使得侵權(quán)行為因果關(guān)系的證明存在可能。

二、案例概要

1989年7月8日凌晨4點(diǎn)30分左右，日本東京居民A突然背部疼痛，5點(diǎn)35分左右，A在Y醫(yī)院急救室接受了C醫(yī)生的檢查，并告訴C醫(yī)生其上背部和心臟局部有痛感。C醫(yī)生只進(jìn)行了觸診和聽診，在沒有詢問病人是否有胸部疾病史、沒有進(jìn)行其他檢查的情況下，即診斷其患有急性胰臟炎和缺血性心臟病，并決定對(duì)A打點(diǎn)滴（內(nèi)含急性胰臟炎治療藥物），沒有給A服用心臟病藥物。A在打針過程中出現(xiàn)痙攣、打鼾等現(xiàn)象，C醫(yī)生隨即對(duì)其實(shí)施胸外心臟按壓和復(fù)蘇術(shù)，后A于上午7點(diǎn)45分左右死亡。

A的不穩(wěn)定型缺血性心臟病轉(zhuǎn)變?yōu)榧毙孕募」Ｈ?，最終因心臟衰竭而死亡。C醫(yī)生沒有讓病人含服硝酸甘油，沒有對(duì)此病人履行初期醫(yī)療中的基本義務(wù)。即使C醫(yī)生對(duì)A進(jìn)行了恰當(dāng)?shù)尼t(yī)療，A卻并不能因此必然獲救，但其實(shí)際上是存在獲救的可能性的。

A的妻子及A的繼承人X等遂基于日本《民法》第七一五條的使用人責(zé)任和債務(wù)不履行責(zé)任，對(duì)Y提起損害賠償之訴。

東京地方裁判所于1995年4月28日一審判決，C醫(yī)生的作為和不作為行為與A的死亡之間不存在因果關(guān)系，駁回X的訴訟請(qǐng)求。X等人上訴，1996年9月26日，東京高等裁判所第二審判決，C醫(yī)生對(duì)患者未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不當(dāng)剝奪了患者接受適當(dāng)治療的機(jī)會(huì)，判決Y承擔(dān)200萬日元的精神損害賠償以及20萬日元的律師費(fèi)。Y因此上訴至日本最高裁判所。

2000年9月22日，日本最高裁判所駁回上訴，維持了二審判決。最高裁判所判決指出，雖然患者因疾病發(fā)生死亡，但醫(yī)生存在過失，且治療行為沒有達(dá)到當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平時(shí)，即使無法證明過失醫(yī)療行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系，但只要能證明如果實(shí)施了符合當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平的適當(dāng)治療行為，患者在死亡時(shí)點(diǎn)仍有相當(dāng)程度的生存可能性，醫(yī)生就要基于侵權(quán)行為對(duì)患者承擔(dān)損害賠償責(zé)任；并且，對(duì)于人類來說，維持生命是最基本的利益，生存可能性是法律所保護(hù)的利益，而醫(yī)生因過失未實(shí)施符合當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平的醫(yī)療行為，則侵害了患者的生存權(quán)益。

三、案例評(píng)述

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為成立的因果關(guān)系要件，以及對(duì)其的證明強(qiáng)調(diào)高度蓋然性

日本民法所確立的侵權(quán)行為成立要件有四個(gè)方面，即：一是過失或故意；二是權(quán)利侵害；三是因果關(guān)系；四是損害發(fā)生。這些要件都應(yīng)該由主張侵權(quán)行為成立者即原告方承擔(dān)舉證責(zé)任。

日本最高裁判所于1975年10月24日的一判例指出，故意或過失行為與損害后果之間的因果關(guān)系不需要自然科學(xué)上的嚴(yán)格證明，而是通過利用經(jīng)驗(yàn)法則(“經(jīng)驗(yàn)法則”即是指人們從生活經(jīng)驗(yàn)中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識(shí)，既包括一般人日常生活所歸納的常識(shí)，也包括某些專門性的知識(shí)，如科學(xué)（法學(xué)）、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)等方面的知識(shí)),綜合考慮證明具有高度蓋然性即可，即醫(yī)生的注意義務(wù)違反與損害后果之間存在相當(dāng)程度的可能性，就認(rèn)定因果關(guān)系成立。

這個(gè)判例所指出的證明原則實(shí)際上緩和了證明度，但是，高度蓋然性的證明依舊需要由主張侵權(quán)行為的一方提出。

（二）確認(rèn)期待權(quán)構(gòu)成法益

1.期待權(quán)法益理論的意義。

機(jī)會(huì)喪失理論，又稱為“治愈或存活機(jī)會(huì)理論”，最初由美國的法學(xué)教授Joseph King提出并應(yīng)用于司法實(shí)踐。King將理論簡(jiǎn)要地闡釋為：“當(dāng)被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機(jī)會(huì)時(shí)，原告可以就喪失的機(jī)會(huì)請(qǐng)求賠償?！痹趯?shí)務(wù)中，King主張將“治愈或存活喪失的機(jī)會(huì)”作為損害的一種，并且適用依照比例讓被告承擔(dān)責(zé)任。[1]

而所謂“期待權(quán)”，是指未來有實(shí)現(xiàn)或取得的可能性的權(quán)利。其起源于德國，是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。當(dāng)期待權(quán)受損，依侵權(quán)行為法的規(guī)定可以請(qǐng)求損害賠償。日本學(xué)者研究“機(jī)會(huì)喪失”理論，并在結(jié)合本國法院判例中的“期待利益侵害學(xué)說”基礎(chǔ)上，發(fā)展形成了期待權(quán)侵害理論，用于緩和不作為型醫(yī)療過失事實(shí)因果關(guān)系判斷的困難?！捌诖龣?quán)侵害理論”的保護(hù)利益，也即“損害”的概念大致被定位在以下兩個(gè)方面：第一，指存在不作為過失，但結(jié)果回避可能性較小的情況下，可以將“生存可能性利益侵害（亦即延命利益侵害）”作為損害內(nèi)容；第二，指不作為存在過失，但在根本不存在死亡回避可能性的情況下，可以將以下各種利益作為損害內(nèi)容處理：一是得到適當(dāng)治療后，追求生活質(zhì)量以及生活方式的利益；二是適當(dāng)治療機(jī)會(huì)的利益；三是期待得到符合醫(yī)療水平診療的利益。[2]

這兩個(gè)理論的出現(xiàn)，使得侵權(quán)行為因果關(guān)系的證明存在可能。以上兩種理論的共同點(diǎn)在于，在不改變因果關(guān)系傳統(tǒng)判斷規(guī)則的情況下，通過轉(zhuǎn)換或創(chuàng)設(shè)特別的“損害”概念以謀求低治愈率患者醫(yī)療損害因果關(guān)系判斷難題的解決。其主要區(qū)別在于，“期待權(quán)侵害理論”適用范圍較“機(jī)會(huì)喪失理論”更廣。適用“機(jī)會(huì)喪失”的理論需證明生存機(jī)會(huì)存在，這只是期待權(quán)侵害理論適用范圍的第一方面，而無生存可能性情況下的“期待適當(dāng)治療利益侵害”則是期待權(quán)侵害理論所特有的。

2.日本裁判中“期待權(quán)”法益的發(fā)展。

在醫(yī)療訴訟中，醫(yī)生和患者之間不但在專業(yè)知識(shí)上差距很大，而且在對(duì)醫(yī)療行為相關(guān)信息的掌握度方面也有差距，患者經(jīng)常無法充分掌握關(guān)于實(shí)際癥狀和治療過程的相關(guān)資料。由于醫(yī)生可以主張患者從發(fā)病到死亡等結(jié)果出現(xiàn)的整個(gè)過程中存在數(shù)種可能性，患者因此往往難以充分舉證證明其間的因果關(guān)系；加之在不作為的事例中，需要先確認(rèn)醫(yī)生應(yīng)當(dāng)如何作為，再舉證其與結(jié)果回避之間的因果關(guān)系，這種證明本來就極為困難。因此，就算證明其醫(yī)生有過失，但是往往因?yàn)闊o法證明因果關(guān)系存在，經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致醫(yī)生免責(zé)、患者無法得到救濟(jì)的結(jié)果出現(xiàn)。

因此，在醫(yī)療行為未達(dá)到醫(yī)療水平而存在過失的情況下，醫(yī)療行為與患者的死亡等結(jié)果之間的因果關(guān)系無法證明之時(shí)，日本學(xué)界學(xué)說和下級(jí)審判通過確認(rèn)“期待權(quán)”為損害利益，使得侵權(quán)行為因果關(guān)系的證明存在可能，從而保證了低治愈率患者受到損害時(shí)能夠得到適當(dāng)?shù)木葷?jì)。日本出現(xiàn)的系列審判也作出了如下回應(yīng)：一是確認(rèn)患者對(duì)“醫(yī)生根據(jù)醫(yī)療水平進(jìn)行適當(dāng)醫(yī)療的期待”構(gòu)成法益，從而承認(rèn)損害賠償（期待權(quán)侵害論）；[3]二是將“如果接受適當(dāng)治療，則實(shí)際死亡的時(shí)點(diǎn)仍有生存可能性”作為法益，對(duì)此侵害構(gòu)成權(quán)利侵害，承認(rèn)損害賠償（延命利益侵害論）；[4]三是喪失適當(dāng)?shù)闹委煓C(jī)會(huì)即構(gòu)成權(quán)利侵害，承認(rèn)損害賠償（治療機(jī)會(huì)喪失論）；[5]四是構(gòu)成生活品質(zhì)以及生存方式選擇自由的侵害，從而承認(rèn)損害賠償；[6]五是從存活率出發(fā)，構(gòu)成存活可能性侵害，承認(rèn)損害賠償。[7]與此相對(duì)，有學(xué)說認(rèn)為，上述利益是主觀利益，不能用侵權(quán)法上保護(hù)的利益，而應(yīng)當(dāng)用契約保護(hù)，看其是否構(gòu)成債務(wù)的內(nèi)容。[8]

本判決中，最高裁判所以“患者在死亡時(shí)點(diǎn)仍有相當(dāng)程度的生存可能性”為由，承認(rèn)了“延命利益”這種期待權(quán)的法益性，認(rèn)為即使不能證明醫(yī)療行為和患者死亡之間存在因果關(guān)系，但只要實(shí)施達(dá)到醫(yī)療水平的醫(yī)療行為，患者在實(shí)際死

綜合上述的學(xué)說及司法判決，我們可以看到，在日本，期待權(quán)法益不斷發(fā)展，其權(quán)利內(nèi)容十分豐富，并已經(jīng)形成多種可以保護(hù)的法益。日本期待權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，包括醫(yī)療期待權(quán)、延命利益權(quán)、治療機(jī)會(huì)喪失、生活品質(zhì)以及生存方式選擇自由權(quán)、存活可能性等等。日本的系列判決也明確指出，只要醫(yī)療行為未達(dá)到醫(yī)療水平而存在過失、而醫(yī)療行為與患者的死亡等結(jié)果之間的因果關(guān)系無法證明時(shí)，存在上述權(quán)益喪失及侵害后果的相當(dāng)程度的可能性，就可以認(rèn)定醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任的存在，承認(rèn)損害賠償。這種理論及司法實(shí)踐，考慮到了患方證明的困難，通過轉(zhuǎn)換損害觀念，使得侵權(quán)行為的因果關(guān)系證明成為可能，極大地保護(hù)了患者利益。

（三）“延命利益可能性”法益的出現(xiàn)，降低了醫(yī)療侵權(quán)因果關(guān)系證明的難度

與本判決相對(duì)，日本最高裁判所1999年2月25日（第一小法庭）判例認(rèn)為，在對(duì)醫(yī)生不作為和患者死亡的因果關(guān)系的判斷上，“如果能證明醫(yī)生未盡注意義務(wù)而實(shí)施治療行為后，患者在實(shí)際死亡的時(shí)點(diǎn)仍應(yīng)當(dāng)生存這一事實(shí)的高度蓋然性得以證明，則應(yīng)當(dāng)肯定醫(yī)生的不作為和患者的死亡之間存在因果關(guān)系”“患者在上述時(shí)點(diǎn)之后存活多久，關(guān)系到可得利益損失等損害額的算定，與前述因果關(guān)系的判斷沒有直接關(guān)系”。對(duì)于“死亡”這一概念，其1999年判例認(rèn)為“并非在實(shí)際死亡時(shí)點(diǎn)不死亡，一直活到平均余命”，而是“在實(shí)際死亡的時(shí)點(diǎn)仍應(yīng)當(dāng)生存”。

而本判決的意義在于，其承認(rèn)了“患者在死亡時(shí)點(diǎn)仍有相當(dāng)程度的生存可能性”的法益性，即“延命利益的可能性”成為可保護(hù)的法益。這已經(jīng)大大不同于1999年的判決——將“在實(shí)際死亡的時(shí)點(diǎn)仍應(yīng)當(dāng)生存”即百分百的生存可能性作為法益。

當(dāng)然，無論哪個(gè)判決，對(duì)于醫(yī)生的故意或過失與法益侵害之間的因果關(guān)系，都主張要證明“高度蓋然性”。即使如此，本案判決在法益侵害的概念里面納入百分之幾的生存可能性這種概率，無疑是在實(shí)際上減輕了證明程度。因此可以認(rèn)為，本案判決通過承認(rèn)新的法益侵害類型，從而降低了因果關(guān)系的證明度。本案最高裁判所認(rèn)定的醫(yī)療侵權(quán)的因果關(guān)系的證明度很低。雖然本案判決并沒有判定“相當(dāng)程度的生存可能性”中需要怎樣的證明度，但是，在其判決的事實(shí)鑒定書中曾指出：“如果進(jìn)行適當(dāng)?shù)募本戎委?，病人獲救概率在20%以下，存在獲救可能性。”[9]另外，在本案判決之后，2003年11月11日，最高裁判所在避免重大后遺癥的相當(dāng)程度可能性的證明中，也認(rèn)為即使是50%以下的概率，也應(yīng)認(rèn)為是被容許的，這表明最高裁判所要求的證明程度相當(dāng)?shù)?，不必一定高?0%。這就說明只要患者證明了醫(yī)師存在未盡注意義務(wù)進(jìn)行治療行為的過失存在，即使病人獲救的概率在20%以下、避免重大后遺癥的可能性在50%以下，也依然認(rèn)定醫(yī)師過失行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，這極大地降低了患者證明因果關(guān)系的難度。

（四）延命利益權(quán)不限于醫(yī)療事故

本案判決，回應(yīng)了期待權(quán)侵害論、延命利益論等理論學(xué)說和基層審判的判決，表明了日本最高裁判所在認(rèn)可期待權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步支持了延命利益論。

不過，日本最高裁判所對(duì)于延命利益的這種立場(chǎng)是否僅限于醫(yī)療事故的范圍，是否也適用于其他手段之債，本案最后的判決中沒有涉及這個(gè)問題，但是在隨后幾年的日本地方判決及最高裁判決在其他手段之債的訴訟中，都認(rèn)可了這種公民的延命利益權(quán)利。

由此看來，日本司法實(shí)務(wù)中是承認(rèn)延命利益的法益性，并繼而認(rèn)可延命利益這種法益也適用于其他類似手段之債的。比如，橫濱地方裁判所在2006年4月25日“關(guān)于警察是否違反救護(hù)義務(wù)”的判決中，就承認(rèn)了延命利益論侵害的成立，進(jìn)而認(rèn)可了精神損害賠償。上述2003年最高裁判所判決更是不局限于延命利益，而是將客體擴(kuò)張到重大后遺癥的避免上；最高裁判所2004年1月15日的判決更認(rèn)為，本判決的邏輯可以適用于醫(yī)療訴訟中的債務(wù)不履行責(zé)任，也即延命利益可以成為契約責(zé)任的保護(hù)對(duì)象。

（五）延命利益的損害限于精神損害賠償

在損害賠償責(zé)任上，本判決只是承認(rèn)了延命利益的精神損害賠償，沒有承認(rèn)逸失利益賠償。但上述1999年判決不僅承認(rèn)精神損害，而且明示承認(rèn)逸失利益賠償。本判決基于“差額說”的立場(chǎng)，明確只承認(rèn)精神損害賠償，這可以說是這兩個(gè)判決截然不同之處。至于今后最高裁判所在這一點(diǎn)上的立場(chǎng)向何處發(fā)展，還有待觀察。

“存活機(jī)會(huì)”或延命利益損害如何計(jì)算？是按照受害人的存活機(jī)會(huì)比例計(jì)算，還是賠償被害人所有損害？這在理論上有三種賠償方法：一是全部賠償。這種方式不改變傳統(tǒng)的因果關(guān)系原則，是利用這種存活機(jī)會(huì)喪失理論走出現(xiàn)有的因果關(guān)系證明困境，法院放棄優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，放寬了原告因果關(guān)系的舉證難度。二是按比例賠償。此種方式減輕了原告的因果關(guān)系舉證責(zé)任，以被告的過失在最終損害中所占的比例來確定賠償數(shù)額。三是法官自由心證。將機(jī)會(huì)喪失本身視為損害,基于機(jī)會(huì)喪失的比例來計(jì)算賠償額。少數(shù)美國法院讓陪審團(tuán)評(píng)估損害，法官行使較大的自由裁量權(quán)來決定賠償數(shù)額。

本案中，二審判決沒有承認(rèn)逸失利益賠償，也就沒有采取以上三種賠償方法，而是直接判決精神損害賠償。

目前，我國對(duì)于“生存機(jī)會(huì)喪失”“延命利益受損”及“期待權(quán)侵害”等法益，無論是法律、學(xué)說、法理抑或是在司法實(shí)踐中，均沒有明確規(guī)定。依據(jù)我國侵權(quán)法理論，賠償損害包括直接損失和間接損失，前者是喪失的既得利益，后者是雖受害時(shí)尚不存在，但受害人在通常情況下如果不受侵害則可能得到的利益。由此，那些“可能”得到的利益就往往得不到法律的救濟(jì)和保護(hù)。日本法上主張變更損害為“生存可能性利益侵害”或“適當(dāng)治療機(jī)會(huì)利益侵害”的“期待權(quán)侵害理論”，在我國現(xiàn)行法律框架下具有借鑒意義。

[1]王聰,魏丹丹.“治愈或存活機(jī)會(huì)喪失”型醫(yī)療糾紛中“損害”研究[J].科技風(fēng)，2014（12）.

[2]夏蕓.醫(yī)療事故賠償法[M].北京：法律出版社，2007.

[3]福岡地方裁判所.1977年3月29日判決[N].判例時(shí)報(bào). 867號(hào)：90.

[4]東京地方裁判所.1976年2月9日判決[N].判例時(shí)報(bào). 824號(hào)：83.

[5][日]石川寬俊.期待權(quán)的展開和證明責(zé)任的構(gòu)成[J]，判例時(shí)報(bào),686號(hào),29.古瀨駿介.損害的發(fā)生（1）[J].裁判實(shí)務(wù)大系（17）醫(yī)療事故訴訟法.1990年,312.

[6][日]新美育文.有關(guān)醫(yī)療事故事例中的期待權(quán)侵害[J].自由與正義.47卷5號(hào),63.

[7][日]中村哲.醫(yī)療事故訴訟中損害的若干問題[J].司法研修所論集80號(hào)，128.

[8][日]稻垣喬.醫(yī)療訴訟與醫(yī)生責(zé)任[J].1981,320-321.渡邊了造.有過失無因果關(guān)系情況下的精神損害賠償[N]，判例時(shí)報(bào)(686號(hào))，69.

[9][日]杉原則彥，最高裁判解民事篇2000年度（下）[M]. 863.

（責(zé)任編輯：黃顯官）

Research on the Damage to Expectant Right——Analysis Based on the Damage Compensation Case of Life Interests in Japan

Zhao Min Zhang Cheng

In medical damage cases,how to determine the causal relationship between doctors'breach of duty of care and damage consequence has always been a very complicated and key problem,which determines the es-tablishment of damage liability and the range of the damage compensation.On the issue,the exploration worthy of learning is presented by legal profession and judicial judges in Japan.On one hand,by using the rule of thumb, causal relationship can be determined after comprehensive consideration of evidence as long as highly probability can be established,which eases the patients'burden of proof;on the other hand,by confirming the existence of legal interests such as expectant right,the proof of causal relationship of tort ismade possible.

expectant right;life interests;causality;damage compensation

趙敏，湖北中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院教授，主要研究方向?yàn)樾l(wèi)生法學(xué)教育與研究。章程，我國臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)博士研究生，主要研究方向?yàn)樾l(wèi)生法學(xué)。