無身份者構(gòu)成司法瀆職共犯實(shí)務(wù)問題研究

劉陽

內(nèi)容摘要：共犯的從屬性以及部分犯罪共同說，作為無身份者構(gòu)成司法類瀆職共犯的理論基礎(chǔ)，有利于保持司法類瀆職犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一性以及刑罰適用的有序性。判定無身份者是否構(gòu)成司法類瀆職犯罪的共犯，應(yīng)當(dāng)以犯罪二階層理論作為判定路徑，并區(qū)分為違法層面的共犯與有責(zé)層面的共犯。在具體的司法實(shí)務(wù)中，無身份者可以構(gòu)成司法類瀆職犯罪的共同正犯、教唆犯、幫助犯。

關(guān)鍵詞：無身份者；司法類瀆職罪；共同犯罪；教唆犯；幫助犯

司法類瀆職犯罪屬于純正的身份犯，無身份者無法單獨(dú)構(gòu)成此罪，當(dāng)無身份者與司法人員共同實(shí)施司法瀆職行為時，對無身份者便可依共犯理論進(jìn)行處罰。但“共犯理論”本身作為刑法體系中公認(rèn)的“黑暗之章”，諸多問題尚未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，加之司法類瀆職犯罪主體的特殊性以及法律適用時的教條性，使得無身份者參與司法類瀆職犯罪的法律后果難以被合理預(yù)期，原因在于裁判者在處理此類案件時，往往需要在法律推演的邏輯性與刑罰處罰的適當(dāng)性之間作出艱難取舍，多數(shù)裁判者會堅持最樸素的正義觀，主張“罪有應(yīng)得”的重要性大于理論層面的邏輯推演，即“形式犯罪理論應(yīng)為實(shí)質(zhì)可罰性讓路”， 基于此觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)中甚至出現(xiàn)“量刑反制定罪”等不合理情形。 因此，要準(zhǔn)確解決無身份參與司法類瀆職犯罪時的相關(guān)問題，需要重新從司法類瀆職共犯的基礎(chǔ)理論出發(fā)，詮釋司法瀆職共犯的判定路徑，以及確定無身份者究竟在多大的范圍內(nèi)構(gòu)成司法類瀆職犯罪。

一、無身份者構(gòu)成司法類瀆職共犯的理論基礎(chǔ)

（一）司法類瀆職共犯的從屬性

司法類瀆職共犯從屬性與獨(dú)立性的爭論，焦點(diǎn)在于無身份者作為司法類瀆職共犯存在時，其行為是否應(yīng)從屬于正犯？前者主張“共犯成立犯罪至少要求正犯著手實(shí)行了犯罪；共犯的獨(dú)立性則主張，共犯的可罰性在于共犯的行為本身，不一定要求正犯著手實(shí)行犯罪” ，“故教唆者若僅教唆他人為教唆行為，只要其目的系在于唆使被教唆者使其教唆正犯從事犯罪，則亦可構(gòu)成教唆犯”。 例如，無身份者甲教唆無身份者乙，讓無身份者乙去教唆司法人員丙對在押的犯罪嫌疑人丁實(shí)施刑訊逼供，但乙并未接受教唆。若依據(jù)共犯的獨(dú)立性，甲的教唆行為仍屬于犯意的外在體現(xiàn)，并且“教唆行為的著手就是實(shí)行行為的著手，” 無身份者甲構(gòu)成刑訊逼供罪的未遂。但是，在司法類瀆職犯罪中堅持共犯獨(dú)立性，會導(dǎo)致以下不合理情形：第一，擴(kuò)張了刑事處罰的范圍。當(dāng)僅有教唆或幫助行為時，法益尚無實(shí)質(zhì)的損害或緊迫的危險，動輒處以刑罰，違背了刑法的謙抑性原則。第二，顛覆了刑法總則中的相關(guān)規(guī)定。例如，刑法總則規(guī)定，犯罪未遂應(yīng)以正犯著手實(shí)施犯罪為前提，如果處罰未遂的教唆犯，不符合總則關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定。 第三，使構(gòu)成要件要素喪失統(tǒng)一性。在司法人員尚未著手實(shí)施瀆職犯罪，判定無身份者單獨(dú)構(gòu)成純正身份犯，使司法類瀆職犯罪構(gòu)成要件中的身份要素形同虛設(shè)，喪失了對定罪量刑的指導(dǎo)作用。第四，刑法第29條第2款不能理解為共犯的獨(dú)立性，否則不僅導(dǎo)致刑罰體系的混亂，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。例如，無身份者甲教唆司法人員乙私放在押人員丙，乙并未接受甲的教唆，依據(jù)共犯獨(dú)立性，屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，可以從輕或者減輕處罰。但當(dāng)乙接受甲的教唆，并已經(jīng)為實(shí)施私放行為制造條件時，甲乙構(gòu)成犯罪預(yù)備，“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！焙茱@然，犯罪預(yù)備的危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未遂教唆的危害性，但前者對教唆行為的刑罰反而更輕，導(dǎo)致了罪責(zé)刑的不協(xié)調(diào)，因此，共犯獨(dú)立性難以被認(rèn)同。

本文認(rèn)為，當(dāng)無身份者參與實(shí)施司法類瀆職犯罪時，應(yīng)當(dāng)堅持共犯的從屬性。首先，“與正犯一樣，共犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害的危險?！?處罰教唆犯，也是因?yàn)榻趟粜袨樵诳陀^上加助了正犯的實(shí)行行為。但如果被教唆人未接受教唆，則教唆行為與法益侵害結(jié)果之間，尚有一段安全距離，無刑事處罰的必要。 其次，堅持共犯的從屬性，“避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限的過度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性?！?最后，刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆人沒有犯被教唆的罪”，實(shí)質(zhì)上應(yīng)理解為被教唆人沒有犯被教唆的既遂罪時，才屬于教唆未遂，可以從輕或者減輕處罰。如果是兩人以上實(shí)施了未遂的教唆，也應(yīng)當(dāng)按照在共同犯罪所起作用的大小進(jìn)行處罰。如此理解，不僅扭轉(zhuǎn)了第29條第2款雖規(guī)定在共同犯罪的法條之中，但共犯獨(dú)立性卻使其與共犯處罰沒有絲毫關(guān)系的格局，也防止了刑罰體系適用時的紊亂，即當(dāng)正犯未遂時，直接適用刑法第23條關(guān)于犯罪未遂的處罰原則，教唆未遂的，只能適用刑法第29條第2款，而當(dāng)被教唆者犯罪即遂的，對教唆者適用第29條第1款處罰。當(dāng)被教唆者實(shí)施了預(yù)備行為，需要判處刑罰的，或者被教唆者屬于犯罪未遂或者犯罪中止情形的，對教唆者同時適用第29條第1款和第2款，按其在共犯中的作用處罰，且可以從輕或減輕處罰。

（二）司法類瀆職共犯的基礎(chǔ)——部分犯罪共同說

無身份者與司法人員共同構(gòu)成司法瀆職犯罪時，是否應(yīng)符合同一犯罪構(gòu)成，不同的回答，直接決定了司法瀆職共犯成立的范圍。犯罪共同說認(rèn)為，“各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，成為一個統(tǒng)一的犯罪活動整體?！?這里的“共同”，指的是共同的罪名、共同的故意以及共同的犯罪對象。行為共同說認(rèn)為，“行為”不必指向同一犯罪構(gòu)成，行為人也無需具有實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只需具有實(shí)施行為的意思聯(lián)絡(luò)即可。部分犯罪共同說是對犯罪共同說的修正，其主張只要數(shù)個犯罪之間存在重合的部分，且構(gòu)成要件的重要部分是共同的，即使觸犯的罪名不同，行為人也在構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。 溫和行為共同說主張，共同犯罪不要求行為人的犯罪行為完全相同，從實(shí)質(zhì)的角度判斷，只要實(shí)行行為本身或者通過正犯的行為實(shí)現(xiàn)了法益侵害，行為人在侵害法益相同的限度內(nèi)，成立共同犯罪。

在我國，犯罪共同說雖然比較符合共同犯罪的定義，但會不恰當(dāng)?shù)貕嚎s共犯的范圍。例如，司法人員甲教唆無身份者乙對嫌疑人丙實(shí)施刑訊逼供行為，并明示要注意尺度，不能打傷打殘，但乙進(jìn)入審訊室，卻驟然采取了程度激烈的刑訊行為，致使嫌疑人丙重傷。該案中，甲以刑訊逼供罪的故意，實(shí)施了侵害丙人身權(quán)利的行為，而乙則以故意傷害的故意，實(shí)施了侵害丙健康權(quán)的行為。依據(jù)犯罪共同說，甲乙不成立共同犯罪。但如果人為地割裂甲乙的行為，乙便由于不具備司法人員身份而無法單獨(dú)適用刑訊逼供證罪轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，因此，依據(jù)犯罪共同說所推理的司法結(jié)果難以被接受。行為共同說則只要求行為人基于一個意思聯(lián)絡(luò)即可構(gòu)成共同犯罪，并不要求意思聯(lián)絡(luò)詳細(xì)明確，例如，司法人員甲與無身份者乙，兩個約定晚上一起“搞破壞”，之后，甲獨(dú)立實(shí)施私放在押人員的行為，乙獨(dú)立實(shí)施了破壞監(jiān)管秩序的行為，兩者基于共同“搞破壞”的意思，成立共同犯罪，很顯然，行為共同說將兩個完全不相關(guān)的犯罪認(rèn)定為共同犯罪，使共同犯罪的認(rèn)定范圍過于寬泛，偏離了刑法設(shè)定共同犯罪的初衷。溫和行為共同說與部分犯罪共同說，在司法瀆職共同犯罪的定性上具有一致性，如上述司法人員與無身份者共同實(shí)施刑訊逼供行為的情形，溫和行為共同說與部分犯罪共同說都能推理出甲乙兩人在刑訊逼供罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪的結(jié)論，但由于部分犯罪共同說以犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，更加符合了“二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，更加便于處理以特定身份為構(gòu)成要件內(nèi)容的司法類瀆職犯罪，因?yàn)?，?dāng)無身份者與司法人員共同利用了司法職權(quán)或身份便利實(shí)施瀆職行為，那么整個犯罪行為便都打上了“身份”的烙印，應(yīng)當(dāng)以司法瀆職犯罪對整個行為進(jìn)行綜合評價。同時，堅持部分犯罪共同說，也有利于保證個罪之間構(gòu)成要件的獨(dú)立性、完整性，以減少司法認(rèn)定時的混亂，發(fā)揮構(gòu)成要件對司法認(rèn)定的指引作用。

二、無身份者構(gòu)成司法類瀆職共犯的判定路徑

“到底什么樣的行為算是實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，這一疑問應(yīng)該被作為整個共犯論的初始問題?！?傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，行為符合四個構(gòu)成要件并不一定成立犯罪，還需要排除緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)等犯罪阻卻事由。正因?yàn)樗膫€要件在認(rèn)定犯罪時不分先后、同時作用，使其不能準(zhǔn)確區(qū)分違法行為與有責(zé)行為，無法準(zhǔn)確引導(dǎo)偵檢審人員按照從客體到主體的路徑認(rèn)定犯罪，法益也無法起到指導(dǎo)構(gòu)成要件的作用，難以保障公民的行動自由 。更有甚者，基于“危害行為是在故意、過失的心理狀態(tài)下實(shí)施的，故意、過失的內(nèi)容決定犯罪行為本質(zhì)”的觀點(diǎn)，出現(xiàn)了“從主觀到客觀的認(rèn)定路徑”。 不僅無利于案件的正確處理，而且也助長了刑訊逼供行為。畢竟“我們看不見人的心智，至少是無法通過拙劣的法律程序工具看見” 。

因此，在判斷無身份者是否構(gòu)成司法類瀆職共犯時，應(yīng)當(dāng)堅持結(jié)果無價值的原則，選擇從客觀到主觀的判定路徑。首先，判斷行為人的行為是否具有構(gòu)成要件的符合性，即行為是否符合了刑法分則的罪狀描述。其次，具備構(gòu)成要件符合性的行為并不等于違法行為，還需要排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等違法性阻卻事由。再次，判斷對行為人是否具有非難的可能性。最后，排除行為人不具備刑事責(zé)任年齡及無相應(yīng)的精神健康狀況等責(zé)任阻卻事由。前兩步可以并稱為“違法層面的共同犯罪”，“違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍，必須由刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護(hù)目的予以限定”， 后兩步可以并稱為“有責(zé)層面的共同犯罪”。例如，被羈押的嫌疑人甲（15歲）與同監(jiān)室的乙不和，請求管教民警丙給乙點(diǎn)“顏色瞧瞧”，丙考慮到與甲的父親是好友，便對乙實(shí)施了情節(jié)嚴(yán)重的體罰行為。該案中，甲丙的行為符合了虐待被監(jiān)管人罪的罪狀描述，損害了被監(jiān)管人的人身權(quán)以及司法活動的公正性，且不存在違法性阻卻事由，甲丙在違法層面上成立共同犯罪，理應(yīng)為法益的侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。 但由于無身份者甲欠缺刑事責(zé)任能力，具有責(zé)任阻卻事由，不承擔(dān)虐待被監(jiān)管人罪的刑事責(zé)任，由丙單獨(dú)承擔(dān)虐待被監(jiān)管人罪的刑事責(zé)任。

三、無身份者構(gòu)成司法瀆職共犯的司法實(shí)踐

（一）無身份者與司法人員成立共同正犯的情形

無身份者能否成為司法類瀆職罪的共同正犯，刑法理論也存在爭議，否定說認(rèn)為，真正身份犯的實(shí)行行為與身份緊密聯(lián)系，無身份者只能作為真正身份犯的教唆犯、幫助犯，不能作為共同正犯。 肯定說認(rèn)為，雖然無身份者在一般情況下，只能構(gòu)成真正身份犯的狹義共犯，但也不完全排除無身份者實(shí)施實(shí)行行為的可能。如果無身份者在參與司法瀆職類犯罪的過程中，其行為支配了犯罪的進(jìn)程，對于結(jié)果的出現(xiàn)具有較強(qiáng)的原因力，依據(jù)犯罪事實(shí)支配說，該行為已然超越了幫助行為或教唆行為的范疇，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成司法類瀆職罪的共同正犯。本文認(rèn)為，無身份者可以成為司法類瀆職罪的共同正犯。首先，無身份者的行為從屬于正犯的實(shí)行行為。司法類瀆職犯罪中的身份要素，僅當(dāng)共犯中存在無身份者時才具有評價的意義，而之所以處罰無身份者，正是由于其有加功于司法人員的瀆職行為，并最終造成了危害社會的結(jié)果。其次，司法瀆職類犯罪的共犯，也必須適用“部分行為全部責(zé)任”的共犯處罰原則。當(dāng)無身份者為司法人員提供了心理上或物理上的幫助，就理應(yīng)為全部犯罪事實(shí)負(fù)責(zé)。同理，如果無身份者分擔(dān)了司法瀆職犯罪的部分實(shí)行行為，就應(yīng)當(dāng)為全部的實(shí)行行為承擔(dān)刑事責(zé)任。最后，對無身份者地位的判斷應(yīng)當(dāng)對實(shí)行行為及犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的考察。 例如，無身份者與司法人員共同對嫌疑人實(shí)施肉刑或者變相肉刑，甚至無身份者支配了刑訊逼供進(jìn)程的，無身份者雖然不具有司法人員的身份，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成刑訊逼供罪的共同正犯，無身份者與司法人員共同實(shí)施虐待被監(jiān)管人的行為亦屬此類。

需要說明的是，無身份者并非可以成為所有司法類瀆職犯罪的共同正犯，判斷的核心在于具體罪名中實(shí)行行為與特定身份的依附程度。例如，刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪中，無身份者可以分擔(dān)實(shí)施肉刑或變相實(shí)施肉刑的行為。但是，當(dāng)個罪的實(shí)行行為緊緊依附于司法人員身份時，無身份者便只能構(gòu)成司法類瀆職罪教唆犯或幫助犯，而不能構(gòu)成司法瀆職罪的共同正犯。例如，民事行政枉法裁判罪中，實(shí)施實(shí)行行為的前提是必須具有法官身份，所以，無身份者不可能作為民事行政枉法裁判罪共同正犯。

（二）無身份者構(gòu)成司法瀆職罪教唆犯的情形

無身份者作為司法類瀆職罪教唆犯的情形，在司法實(shí)務(wù)中可以分為：

1.司法人員實(shí)施的犯罪行為與教唆內(nèi)容完全重合。即無身份者教唆司法人員實(shí)施了司法瀆職犯罪，使得原本沒有犯罪意圖的司法人員，實(shí)施了瀆職行為，并實(shí)現(xiàn)了無身份者預(yù)期的犯罪目的，依據(jù)共犯處罰依據(jù)——因果共犯論 ，教唆行為已然具有了非難可能性。一般認(rèn)為，被教唆者的司法人員，應(yīng)當(dāng)具有刑事責(zé)任能力，但實(shí)務(wù)現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，當(dāng)司法人員實(shí)際上并不具有刑事責(zé)任能力時，對教唆者如何定性？本文認(rèn)為，對教唆者仍應(yīng)按其所教唆之罪定罪處罰。比如，臨近退休的父母通過篡改子女年齡的方式，使實(shí)際年齡不足16周歲的甲受聘成為司法人員，無身份者乙教唆甲對嫌疑人丙進(jìn)行刑訊逼供。依據(jù)司法瀆職犯罪的判定路徑，甲乙在違法的層面上成立共同犯罪，因甲具有責(zé)任阻卻事由，無法承擔(dān)刑訊逼供罪的法律責(zé)任，故僅對乙仍按刑訊逼供罪定罪處罰。實(shí)務(wù)中，還需要仔細(xì)區(qū)分教唆犯與間接正犯，違法層面的共同犯罪雖然不要求被教唆者具有刑事責(zé)任能力，但其至少應(yīng)具有規(guī)范障礙， 如果被教唆對象是幼兒或者是完全不能辨別和控制自已行為的精神病人，不成立共同犯罪，教唆者成立間接正犯，由于間接正犯也屬于正犯，所以上例中，乙不能成為刑訊逼供罪的間接正犯，而只能成為故意傷害罪或者侮辱罪等間接正犯。

司法實(shí)務(wù)中遇到教唆不能犯的情形，如何處理？例如甲教唆新入職的監(jiān)管人員乙，利用監(jiān)室遠(yuǎn)程控制按鈕，深夜依次打開某監(jiān)室及監(jiān)獄大門，放走在押的被監(jiān)管人丙，當(dāng)晚，在約定的時間，乙依次打開了監(jiān)室及監(jiān)獄的大門，但實(shí)際上，該監(jiān)室里并未關(guān)押人犯。是否應(yīng)該處罰未遂教唆犯？本文認(rèn)為，教唆者進(jìn)行不能犯教唆時，如果被教唆者接受教唆所實(shí)施的行為必然不會產(chǎn)生危害后果，對教唆者不以教唆犯論處。但如果被教唆者接受教唆所實(shí)施的行為，實(shí)際上有可能使法益受到侵害，此時，就需要判斷教唆者認(rèn)知情況，如果教唆者對該危害后果是有預(yù)知的，那么即使實(shí)害結(jié)果沒有發(fā)生，對其也應(yīng)該按教唆犯處罰，如果教唆者確不能預(yù)知到危險的，則不成立教唆犯。

2.司法人員實(shí)施的犯罪行為與被教唆的內(nèi)容部分重合。教唆犯與法益侵害結(jié)果之間，隔著一個有自控能力的司法人員，因此，教唆的內(nèi)容與實(shí)際的結(jié)果之間，難免會發(fā)生錯位，實(shí)務(wù)中錯位常表現(xiàn)為三種情形：第一，共犯過限行為。司法人員具體實(shí)施的瀆職犯罪，超出了教唆者教唆的內(nèi)容，構(gòu)成更為嚴(yán)重的轉(zhuǎn)化犯罪或者構(gòu)成了數(shù)罪。例如，無身份者甲，教唆監(jiān)管人員乙，對在押的被告人丙實(shí)施虐待行為，乙在對丙實(shí)施虐待行為的過程中，再起犯意對丙實(shí)施奸淫行為，此時，甲僅構(gòu)成虐待被監(jiān)管人罪的教唆犯，對于乙實(shí)施的共犯過限行為，不承擔(dān)刑事責(zé)任，而乙同時構(gòu)成了虐待被監(jiān)管人罪和強(qiáng)奸罪。第二，選擇性教唆行為。無身份者教唆了數(shù)個瀆職犯罪，被教唆的司法人員選擇性實(shí)施了部分教唆內(nèi)容，“被教唆者的實(shí)行行為并未超出教唆犯的教唆范圍，教唆犯應(yīng)對被教唆者所實(shí)施的兩種或兩種以上的犯罪負(fù)責(zé)?！?司法人員實(shí)施的一種或者幾種犯罪行為的決意均來自于教唆者的教唆，而教唆者在實(shí)施教唆時，主觀上也已經(jīng)勾勒出了犯罪行為的范圍。如無身份者甲教唆司法人員乙受賄，繼而進(jìn)行枉法裁判，但乙僅進(jìn)行了民事行政枉法裁判的行為，并沒有實(shí)施受賄行為，此時，便以民事行政枉法裁判罪追究甲乙的刑事責(zé)任。第三，對象的認(rèn)識錯誤。即教唆者與被教唆者認(rèn)知的犯罪對象發(fā)生錯誤，例如，甲教唆司法人員乙虐待被監(jiān)管人丙，但乙卻聽成了虐待被監(jiān)管人丁，并對丁實(shí)施了情節(jié)嚴(yán)重的虐待行為，依據(jù)構(gòu)成要件的法定符合說，丙丁的人身權(quán)利是同等同質(zhì)的刑法法益，且屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識錯誤，不影響罪刑的認(rèn)定，甲乙仍構(gòu)成虐待被監(jiān)管人罪的共犯。

3.司法人員實(shí)施的犯罪行為與被教唆的內(nèi)容完全不重合。司法實(shí)務(wù)中表現(xiàn)為兩種情形，第一，司法人員實(shí)施了與教唆內(nèi)容完全不同的犯罪。例如，無身份者教唆司法人員實(shí)施刑訊逼供行為，但司法人員卻以刑訊嫌疑人為由，威脅嫌疑人家屬并索賄的，依據(jù)共犯從屬性說，教唆者無罪，司法人員單獨(dú)構(gòu)成受賄罪。第二。司法人員采取消極方式，未實(shí)施任何行為。包括：司法人員直接拒絕了教唆；司法人員雖然接受了教唆，但隨即放棄了犯罪意圖的。由于教唆犯對正犯行為的從屬性，當(dāng)司法人員未實(shí)施任何犯罪行為時，兩者甚至無法構(gòu)成違法層面的共犯，更不可能在有責(zé)層面上成立共犯。因此，當(dāng)司法人員未實(shí)施任何被教唆的行為，不應(yīng)對無身份者以司法類瀆職罪定罪處罰，但當(dāng)刑法將未遂的教唆作為獨(dú)立的犯罪進(jìn)行處罰時，其可罰性便不再從屬于正犯的實(shí)行行為，例如刑法中規(guī)定的煽動型犯罪等。

（三）無身份者成為司法瀆職罪幫助犯的情形

幫助犯可以分為有形的幫助犯與無形的幫助犯，前者是指為正犯提供物理上的幫助，比如提供場所、提供犯罪工具等，后者則是指強(qiáng)化正犯的犯意，提供建議等。幫助犯與教唆犯構(gòu)成了狹義的共犯，刑法理論上具有較大的相通性。無身份者構(gòu)成幫助犯，應(yīng)特別注意以下兩種行為：

1.無身份者為司法人員提供望風(fēng)的行為。如司法人員甲在對證人進(jìn)行暴力取證的過程中，無身份者乙為甲望風(fēng)的。共同正犯說認(rèn)為，乙雖沒有實(shí)行行為，但兩人經(jīng)過共謀，應(yīng)當(dāng)屬于共同正犯，而非幫助犯；幫助犯說認(rèn)為，望風(fēng)行為本身并不符合暴力取證罪的構(gòu)成要件，只能依附于司法人員的行為，成為幫助犯；犯罪事實(shí)支配說則認(rèn)為，如果望風(fēng)行為對犯罪進(jìn)程作出重大貢獻(xiàn)的，支配了犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)行犯，反之，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。本文認(rèn)為，考慮到司法實(shí)務(wù)的復(fù)雜性，犯罪事實(shí)支配說的觀點(diǎn)是比較可取的。結(jié)合案件的具體情況，如果望風(fēng)行為起到的作用足以左右案情發(fā)展的，此時，望風(fēng)便不再是幫助行為，而是實(shí)行行為。如司法人員甲非法拘禁乙，丙望風(fēng)防止乙逃走或者是邊指揮邊望風(fēng)的行為便屬于非法拘禁罪的實(shí)行犯。

2.無身份者強(qiáng)化了司法人員的瀆職犯意。當(dāng)司法人員已經(jīng)具有了實(shí)施瀆職犯罪的決意，無身份者予以強(qiáng)化或者提出建議的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助犯，非教唆犯。而當(dāng)司法人員對于是否實(shí)施瀆職行為正心存疑慮，搖擺不定之時，無身份者對其予以精神上的支持，使其果斷采取瀆職行為的，無身份者亦成立幫助犯。當(dāng)司法人員決定實(shí)施A罪，但無身份者唆使其實(shí)施B罪的，無身份者成立B罪的教唆犯。當(dāng)司法人員已經(jīng)具有犯A罪的決意并準(zhǔn)備著手實(shí)施瀆職行為的，不知情的無身份者仍“教唆”司法人員犯A罪的，屬于“教唆未遂”，仍屬于幫助犯。

（四）司法人員加功于無身份者實(shí)施司法瀆職犯罪的情形

我國刑法第248條規(guī)定：“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款規(guī)定處罰。”此時，監(jiān)管人員與施虐的被監(jiān)管人是否成立真正身份犯的共犯，刑法理論尚未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，需要作進(jìn)一步的研究。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法人員應(yīng)構(gòu)成間接正犯，施虐的被監(jiān)管人構(gòu)成脅從犯或者從犯。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法人員與施虐的被監(jiān)管人都構(gòu)成真正身份犯的實(shí)行犯。 第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，當(dāng)無身份者可以分擔(dān)真正身份犯的實(shí)行行為時，有身份者成立教唆犯，無身份者成立實(shí)行犯，如警察甲在審訊的過程中，讓聯(lián)防隊(duì)員乙對嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供，此時，甲應(yīng)成立刑訊逼供罪的教唆犯，聯(lián)防隊(duì)乙成立刑訊逼供罪的實(shí)行犯。 分析這三種觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，依據(jù)共犯的從屬性以及刑法第29條第1款，教唆犯的成立，必須以被教唆者實(shí)施預(yù)備或?qū)嵭行袨闉榍疤岬?，而第三種觀點(diǎn)以共犯的獨(dú)立性為理論基礎(chǔ)，不符合司法瀆職犯罪共犯的理論基礎(chǔ)。其次，當(dāng)司法人員屬于間接正犯時，無身份者不可能依附于間接正犯成立共同共犯，“根據(jù)以從屬性為方向的引起說，即修正的引起說，共犯的違法性是以正犯的違法性為基礎(chǔ)的。” 施虐的被監(jiān)管人的行為從屬于監(jiān)管人的行為，且方向是不可逆的，僅當(dāng)司法人員是直接正犯時，無身份者才能依附于真正身份犯成立共犯。因此，當(dāng)司法人員唆使無身份者實(shí)施真正身份犯時，司法人員構(gòu)成間接正犯，而無身份者作為有犯罪故意的工具，成立間接正犯的幫助犯。如果司法人員在教唆完畢之后，也積極地參與虐待行為的，司法人員理應(yīng)與無身份者成立共同共犯。