BVI基金監(jiān)管法律制度解析

（南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

英屬維爾京群島（BVI）是海外商務(wù)活動(dòng)的重要中心，也是世界上發(fā)展最快的離岸投資中心之一。BVI擁有大量的離岸投資基金或稱對(duì)沖基金（hedge fund），現(xiàn)已成為世界上最重要的基金中心之一，BVI良好的政治環(huán)境和靈活的法律制度為更多基金選址BVI提供了可能性。[1]本文主要采用實(shí)證分析法，即通過(guò)調(diào)查BVI基金監(jiān)管法律規(guī)范，進(jìn)而分析其基金監(jiān)管法律制度，以供業(yè)界參考。

1 BVI基金監(jiān)管法律制度概述

根據(jù)BVI法律的規(guī)定，基金與基金服務(wù)提供商是基金監(jiān)管的主要對(duì)象，BVI基金監(jiān)管主要圍繞基金與基金服務(wù)提供商進(jìn)行。

1.1 BVI基金與基金服務(wù)提供商

根據(jù)2013年3月的數(shù)據(jù)，BVI金融服務(wù)委員會(huì)（FSC）所認(rèn)可和注冊(cè)的開(kāi)放式投資基金共有2 303只，其中，1 538只基金屬于專業(yè)基金（professional fund），574 只基金屬于私募基金（private fund），146只基金屬于公共基金（public fund）。至于在上述2 303只開(kāi)放式投資基金中，究竟有多少只可以被歸類為對(duì)沖基金？這是一個(gè)很難回答的問(wèn)題，但是估計(jì)應(yīng)當(dāng)占到75%左右。封閉式基金并沒(méi)有向FSC備案的義務(wù)，因此無(wú)法準(zhǔn)確地估算BVI境內(nèi)的封閉式基金數(shù)量，但是可以肯定的是，在BVI注冊(cè)的公司和有限合伙企業(yè)眾多，封閉式基金和其他非監(jiān)管型基金在BVI基金中占有相當(dāng)高的比例。

值得注意的是，基金的運(yùn)作離不開(kāi)基金服務(wù)提供商，因此BVI基金監(jiān)管自然包括對(duì)基金服務(wù)提供商的監(jiān)管。根據(jù)2013年3月的數(shù)據(jù)，BVI有530家持牌投資服務(wù)提供商，其中大多數(shù)是基金管理公司。[2]

1.2 BVI基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)

FSC成立于2001年，是BVI自治性金融服務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，F(xiàn)SC的投資業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)BVI境內(nèi)投資基金的監(jiān)管。除了對(duì)金融服務(wù)的監(jiān)管，F(xiàn)SC還負(fù)責(zé)對(duì)公司事務(wù)的注冊(cè)，其保有在BVI注冊(cè)的公司和有限合伙企業(yè)的所有公開(kāi)性資料。雖然FSC投資業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)證券與投資業(yè)務(wù)以及集合投資計(jì)劃的監(jiān)督和管理，但是前提必須是在BVI境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)或者是來(lái)自于BVI的經(jīng)營(yíng)，F(xiàn)SC投資業(yè)務(wù)部依據(jù)BVI相關(guān)法律以及相應(yīng)的國(guó)際監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)履行其職責(zé)。另外，F(xiàn)SC投資業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)遵守和執(zhí)行BVI基金監(jiān)管法律法規(guī)。

1.3 BVI基金監(jiān)管法律規(guī)范

FSC投資業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)遵守和執(zhí)行的BVI基金監(jiān)管法律法規(guī)主要包括《證券與投資業(yè)務(wù)法（2010）》（Securities and Investment Business Act，SIBA 法案）、《共同基金條例（2010）》（Mutual Fund Regulations）、《監(jiān)管法典（2009）》（Regulatory Code），其中Code即表明《監(jiān)管法典（2009）》的規(guī)定更為系統(tǒng)。[3]上述法律法規(guī)構(gòu)成了BVI基金監(jiān)管的基本法律規(guī)范，其中，核心法規(guī)是《SIBA法案》，其取代了《共同基金法（1996）》（Mutual Funds Act）。BVI注重法律制度的更新，近年來(lái)已經(jīng)對(duì)《信托法》和《商務(wù)公司法》進(jìn)行了修正，以使BVI法律制度更具活力和競(jìng)爭(zhēng)力。[4]

1.4 BVI基金監(jiān)管范圍

基金的監(jiān)管范圍限于共同基金（mutual fund），即如果FSC所認(rèn)可和注冊(cè)的投資基金被認(rèn)定為屬于共同基金的，則屬于BVI的基金監(jiān)管范疇。BVI對(duì)于共同基金的定義是獨(dú)有的，與北美所一般理解的共同基金有所不同，《SIBA法案》將其定義為公司、合伙企業(yè)或者單位信托（unit trust），因集合投資計(jì)劃而募集投資者的資金，發(fā)行基金權(quán)益（fund interests），持有人有權(quán)隨時(shí)或者在一定期間內(nèi)獲得收益，投資者收益是通過(guò)參照其份額所占基金凈資產(chǎn)的比例計(jì)算而成，包括再被劃分為不同種類基金或者子基金的傘型基金（umbrella fund）以及未經(jīng)《SIBA法案》注冊(cè)或者認(rèn)可的單一投資者基金。

結(jié)合共同基金的上述定義，有三點(diǎn)需要說(shuō)明：第一，將單一投資者基金列為共同基金，是為了明確單一自然人投資者基金（master fund）屬于《SIBA法案》范疇；第二，《SIBA法案》中所述的基金權(quán)益，明確排除了債權(quán)性權(quán)益（debt interests），因此當(dāng)基金發(fā)行債權(quán)性權(quán)益時(shí)，則不屬于《SIBA法案》范疇；第三，封閉型基金不屬于《SIBA法案》范疇。

但是，下列三種類型的共同基金，則屬于《SIBA法案》的持牌許可監(jiān)管范疇：第一，BVI非自然人設(shè)立的共同基金，包括公司、有限合伙企業(yè)和單位信托；第二，雖然共同基金設(shè)立于BVI境外，但是通過(guò)一系列安排或者代表處在BVI境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；第三，雖然共同基金設(shè)立于BVI境外，但是卻向BVI公民、居民或者事實(shí)上在BVI的人推銷。

另外，《SIBA法案》還調(diào)整：設(shè)立在BVI境內(nèi)、作為實(shí)體的共同基金行政管理人、管理人和托管人；雖然設(shè)立在BVI境外，但是在BVI境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的共同基金經(jīng)營(yíng)管理實(shí)體。

2 對(duì)BVI共同基金的監(jiān)管

既然BVI基金監(jiān)管范圍限于共同基金，故共同基金的類型、運(yùn)作和申請(qǐng)等，都需要符合相應(yīng)的監(jiān)管要求。

2.1 BVI共同基金的種類

出于監(jiān)管的需要，根據(jù)《SIBA法案》，BVI共有下列三種主要的共同基金。

2.1.1 私募基金

所謂私募基金，是指投資者人數(shù)不多于50人，并且必須采用定向募集的方式向投資者募集資金，以私募為基礎(chǔ)的基金。在申請(qǐng)過(guò)程中，提議的私募基金應(yīng)當(dāng)證明其向投資者發(fā)行基金份額是以私募為基礎(chǔ)的。對(duì)于投資者的認(rèn)購(gòu)邀請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：第一，應(yīng)當(dāng)針對(duì)特定的投資者，而非面向公眾投資者；第二，基金與認(rèn)購(gòu)人之間應(yīng)當(dāng)具有私人或者業(yè)務(wù)方面的關(guān)聯(lián)。FSC的政策性指引規(guī)定了私募基礎(chǔ)（private basis）的認(rèn)定方式：向300人進(jìn)行募集邀請(qǐng)的，如果其能夠證明是向特定的投資者募集并且沒(méi)有向其他人募集的明顯意圖，則視為符合私募基礎(chǔ)；如果向300人以上進(jìn)行募集邀請(qǐng)的，則視為不符合私募基礎(chǔ)，因?yàn)槿藬?shù)過(guò)多意味著已經(jīng)超出了私募的范疇。但是無(wú)論如何，私募基金最多僅限于50個(gè)投資者。

2.1.2 專業(yè)基金

專業(yè)基金僅面向?qū)I(yè)投資者，每個(gè)投資者的初始認(rèn)購(gòu)金額不得少于10萬(wàn)美元，但是豁免投資者（exempted investor）除外。所謂專業(yè)投資者，是指符合下列兩個(gè)條件之一的投資者：其所涉足的投資業(yè)務(wù)與該類基金具有一定相似性；其凈值超過(guò)100萬(wàn)美元，其個(gè)人凈值或者與其配偶凈值相加均可。因此，至少在理論上，專業(yè)投資者應(yīng)當(dāng)具有一定投資經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于投資風(fēng)險(xiǎn)具有一定識(shí)別能力，可以承擔(dān)潛在的投資風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，BVI境內(nèi)的大多數(shù)共同基金以及按照對(duì)沖基金模式運(yùn)作的基金，一般都會(huì)采用專業(yè)基金的模式進(jìn)行運(yùn)作。所謂豁免投資者，即豁免初始認(rèn)購(gòu)金額不得少于10萬(wàn)美元義務(wù)之人，是指該共同基金的經(jīng)理、行政管理人、發(fā)起人、承銷商或者該基金雇傭的經(jīng)營(yíng)管理人員。

2.1.3 公共基金

公共基金不同于私募基金和專業(yè)基金，公共基金是向普通公眾投資者發(fā)行基金份額，其在本質(zhì)上相當(dāng)于是一種零售產(chǎn)品，這種類型共同基金的監(jiān)管級(jí)別是最高的。公共基金在從事任何BVI境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者來(lái)自于BVI境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之前，必須在FSC注冊(cè)。此外，根據(jù)《SIBA法案》的規(guī)定，公共基金的發(fā)行章程負(fù)有充分、準(zhǔn)確、全面的信息披露義務(wù)，以使投資者充分地了解相關(guān)信息并進(jìn)行理性的投資判斷；發(fā)行章程還應(yīng)當(dāng)包括一段投資者權(quán)利摘要，并經(jīng)公共基金的全體董事或者代表批準(zhǔn)和簽字，其對(duì)發(fā)行章程相應(yīng)的內(nèi)容負(fù)責(zé)。公共基金具有零售的特征，本文不將其作為研究重點(diǎn)。

2.2 BVI共同基金的組織形式

BVI共同基金的組織形式或稱運(yùn)作模式主要有公司制、有限合伙制和信托制。

2.2.1 公司制

在所有FSC認(rèn)可或者注冊(cè)的開(kāi)放型投資基金中，其組織形式大多數(shù)是有限責(zé)任公司，也有個(gè)別的是無(wú)限責(zé)任公司或者擔(dān)保有限責(zé)任公司（company limited by guarantee）。從投資的角度來(lái)講，BVI有限責(zé)任公司之所以極具吸引力，是因?yàn)橥顿Y者僅以其出資額或者承諾的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。作為共同基金的主要組織形式，大多數(shù)有限責(zé)任公司是以商務(wù)公司的形式存在的，從而受BVI《商務(wù)公司法》（Business Companies Act）的調(diào)整。其中，也有一些是以獨(dú)立投資組合公司（SPC）形式而設(shè)立或者登記。SPC是具有單一性的公司，其中會(huì)設(shè)有各種獨(dú)立投資組合，每個(gè)獨(dú)立投資組合會(huì)參考分散的投資組合資產(chǎn)并且由獨(dú)立的種類股代表，每個(gè)獨(dú)立投資組合的資產(chǎn)和負(fù)債，以及各類型的種類股，都獨(dú)立于其他獨(dú)立投資組合的資產(chǎn)和負(fù)債及其相應(yīng)的種類股，即具有隔離效應(yīng)。SPC的資產(chǎn)可以劃分為獨(dú)立投資組合和公司的一般資產(chǎn)，而獨(dú)立投資組合資產(chǎn)只能由該獨(dú)立投資組合的債權(quán)人追索。由于獨(dú)立投資組合沒(méi)有法律主體資格，所以SPC應(yīng)當(dāng)代表獨(dú)立投資組合來(lái)行事，所有協(xié)議的簽署都需要以SPC的名義，并且要說(shuō)明SPC是在為相應(yīng)獨(dú)立投資組合行事。共同基金也可能采用SPC的組織形式，其申請(qǐng)程序是向FSC提出SPC以及獨(dú)立投資組合的注冊(cè)或者認(rèn)可申請(qǐng)。

2.2.2 有限合伙制

雖然大多數(shù)BVI共同基金的組織形式是有限責(zé)任公司，但是也有一部分是采用有限合伙企業(yè)的組織形式。BVI有限合伙企業(yè)的設(shè)立和運(yùn)作與美國(guó)特拉華州的規(guī)定十分相近，主要區(qū)別是BVI的有限合伙企業(yè)并沒(méi)有獨(dú)立的法人地位，這與我國(guó)相似。在有限合伙企業(yè)中，合伙企業(yè)事務(wù)由普通合伙人執(zhí)行，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，但是全體合伙人均需要對(duì)有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。

2.2.3 信托制

在BVI，采用信托制組織形式的共同基金并不多見(jiàn)，信托制的應(yīng)用大多是出于監(jiān)管或者稅收的考慮。作為一種基金的組織形式，信托是由受托人負(fù)責(zé)管理，并根據(jù)信托掌控信托財(cái)產(chǎn)，服務(wù)于投資者，即服務(wù)于單位信托證券持有者（unitholder），并委派專業(yè)的基金管理人進(jìn)行基金管理。在大多數(shù)單位信托中，每個(gè)單位信托持有人均有權(quán)按比例分享信托財(cái)產(chǎn)的份額。值得一提的是，BVI信托立法發(fā)展穩(wěn)定，其信托法律制度大多來(lái)自于英國(guó)和威爾士，近年來(lái)受中國(guó)香港和歐盟的影響也較大，另外，各離岸地的信托法也有趨同的趨勢(shì)。[5]

2.3 BVI共同基金的結(jié)構(gòu)

在BVI，可供選擇的基金結(jié)構(gòu)較多，從而使基金運(yùn)作極具靈活性，具體包括下列幾種：第一，單一基金（single fund）和多類基金（multi-class fund）。多類基金又稱傘型基金，一般是以有限責(zé)任公司或者SPC的形式存在，多類基金含有多種類型的股權(quán)，每類股權(quán)所對(duì)應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)并不相同。第二，母基金（master fund）和支線基金（feeder fund）。典型的例子就是為了美國(guó)可納稅投資者的利益，而使用特拉華州的載體作為支線基金；同時(shí)使用BVI的載體作為非美國(guó)投資者，從而達(dá)到稅務(wù)豁免的目的。第三，自有品牌基金（private label fund），單一投資者基金（single investor fund）和單只基金（fund of one）。這些基金都是私募的、特殊定制的投資工具，一般僅適用于高凈值群體或者機(jī)構(gòu)投資者。

2.4 BVI共同基金的申請(qǐng)

申請(qǐng)BVI共同基金，不僅應(yīng)當(dāng)提交初始申請(qǐng)材料，還應(yīng)當(dāng)向投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)警示，此外還需要持續(xù)性符合監(jiān)管要求。

2.4.1 提交初始申請(qǐng)材料

私募基金、專業(yè)基金或者公共基金的申請(qǐng)，由基金向FSC提出申請(qǐng)，所需提交的材料包括法定表格以及其他一系列文件，具體包括：第一，關(guān)于基金的重要文件以及設(shè)立或者登記證書(shū)；第二，發(fā)行文件，或者沒(méi)有提交發(fā)行文件的解釋說(shuō)明；第三，發(fā)行文件中的法定投資風(fēng)險(xiǎn)提示，或者如果沒(méi)有提交發(fā)行文件的，則應(yīng)當(dāng)向投資者單獨(dú)提供投資風(fēng)險(xiǎn)提示；第四，認(rèn)購(gòu)文件；第五，經(jīng)該基金的BVI法律顧問(wèn)簽署的同意信；第六，相應(yīng)服務(wù)提供商任命的豁免（如果主張），包括審計(jì)師、托管人和管理人，基金應(yīng)當(dāng)任命相應(yīng)的服務(wù)提供商，除非具有相應(yīng)的豁免情形并且主張的才可免除該義務(wù)。此外，還應(yīng)當(dāng)繳納一定的申請(qǐng)費(fèi)。私募基金和專業(yè)基金的辦理期限一般是一周，自向FSC提交申請(qǐng)材料起至FSC頒發(fā)注冊(cè)或者認(rèn)可證書(shū)（若有）止。

2.4.2 向投資者提供風(fēng)險(xiǎn)警示信息

BVI法律對(duì)于基金發(fā)行文件的內(nèi)容幾乎沒(méi)有要求，但是私募基金或者專業(yè)基金必須要在發(fā)行文件中顯著地向投資者提供風(fēng)險(xiǎn)警示信息，主要內(nèi)容包括：第一，該基金是私募基金或者專業(yè)基金；第二，如果該基金是私募基金，則該基金僅適合于非公眾投資者并且該基金的投資者不得多于50個(gè)或者該基金的認(rèn)購(gòu)邀請(qǐng)必須符合私募基礎(chǔ)；第三，如果該基金是專業(yè)基金，則該基金僅適合于專業(yè)投資者并且每個(gè)投資者的最低初始投資額度不得低于10萬(wàn)美元或者更高；第四，該基金的監(jiān)管級(jí)別較低，對(duì)于公共基金投資者的保護(hù)性規(guī)定，并不適用于私募基金和專業(yè)基金；第五，私募基金和專業(yè)基金的投資者，僅負(fù)責(zé)決定該基金是否符合其投資需求；第六，與公共基金相比，投資于私募基金或者專業(yè)基金將會(huì)使投資者面臨更大的投資風(fēng)險(xiǎn)。如果私募基金或者專業(yè)基金并沒(méi)有制定發(fā)行文件，則上述投資風(fēng)險(xiǎn)警示必須以單獨(dú)文件的形式提供給每個(gè)投資者。此外，《SIBA法案》還規(guī)定，私募基金和專業(yè)基金的基金收益申請(qǐng)人只有在提供書(shū)面承認(rèn)時(shí)才可被接受，所謂書(shū)面承認(rèn)，即承認(rèn)其已經(jīng)收到、理解和接受了法定投資風(fēng)險(xiǎn)警示。實(shí)際上，這種所謂的承認(rèn)在基金的認(rèn)購(gòu)文件中也是有所表述的。

2.4.3 持續(xù)性符合監(jiān)管要求

私募基金和專業(yè)基金負(fù)有持續(xù)性符合監(jiān)管要求之義務(wù)。為了向FSC提供充分的信息，從而使FSC能夠有效地監(jiān)控BVI基金業(yè)并促進(jìn)其發(fā)展，《SIBA法案》規(guī)定私募基金和專業(yè)基金負(fù)有向FSC進(jìn)行報(bào)告的義務(wù)，主要包括以下需要報(bào)告的事項(xiàng)：第一，基金職務(wù)任命的中止或者終止；第二，基金基礎(chǔ)性文件的修改；第三，基金經(jīng)營(yíng)地址的變化，無(wú)論是否在BVI境內(nèi)；第四，沒(méi)有事先提供給FSC的任何發(fā)行文件的頒布；第五，事先提供給FSC的任何發(fā)行文件的修改；第六，相應(yīng)報(bào)告期的財(cái)務(wù)信息，包括期初和期末的資產(chǎn)凈值，總認(rèn)購(gòu)數(shù)額；凈收益或者虧損，股利或者分紅，以及年終總資產(chǎn)。另外，除非具有豁免情形，私募基金和專業(yè)基金必須準(zhǔn)備年度審計(jì)報(bào)告并按期向FSC提交。FSC認(rèn)為有必要時(shí)，有權(quán)要求基金提供額外的信息，具體情形包括已經(jīng)提供的信息存在不準(zhǔn)確、不全面、需要修改等。

3 對(duì)BVI基金服務(wù)提供商的監(jiān)管

實(shí)際上，基金的行為一般通過(guò)基金服務(wù)提供商來(lái)完成，因此對(duì)基金服務(wù)提供商的監(jiān)管是基金監(jiān)管的重要組成部分。

3.1 BVI基金服務(wù)提供商的任命

《SIBA法案》規(guī)定，BVI共同基金應(yīng)當(dāng)任命下列基金服務(wù)提供商：第一，授權(quán)代表人。所有共同基金都必須在BVI境內(nèi)有一個(gè)授權(quán)代表人，其職能相當(dāng)于是該基金與FSC之間的中間人。第二，基金管理人。所有共同基金都必須始終具有一個(gè)管理人。私募基金或者專業(yè)基金可以申請(qǐng)豁免該項(xiàng)義務(wù)。另外，管理人實(shí)體應(yīng)當(dāng)符合《SIBA法案》的持牌規(guī)定，即基金管理公司的相關(guān)規(guī)定，但是沒(méi)有要求任命當(dāng)?shù)氐墓芾砣?。第三，基金托管人、基金行政管理人。所有的共同基金都必須始終具有基金托管人和行政管理人?；鹂梢陨暾?qǐng)豁免任命基金托管人，但是不可以申請(qǐng)豁免任命基金行政管理人。同樣沒(méi)有要求任命當(dāng)?shù)氐幕鹜泄苋嘶蛘咝姓芾砣?。第四，審?jì)師。私募基金和專業(yè)基金必須任命審計(jì)師，并且向FSC提交年度財(cái)務(wù)報(bào)告，除非該基金獲得了FSC的豁免從而免于任命審計(jì)師之義務(wù)。但是并沒(méi)有要求由當(dāng)?shù)貙徲?jì)師簽署的規(guī)定，也沒(méi)有審計(jì)師必須經(jīng)FSC認(rèn)可的規(guī)定。第五，董事。所有的共同基金都必須至少具有兩名董事，其中一個(gè)必須是自然人。董事必須符合FSC的適當(dāng)性（fit and proper）要求，并且私募基金和專業(yè)基金應(yīng)當(dāng)至少提前14天向FSC提交董事的職務(wù)任命（包括解任和更換）通知。私募基金和專業(yè)基金的董事一般都是自然人。如果基金是以有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立和運(yùn)作的，則并沒(méi)有要求普通合伙人必須是BVI公司，也沒(méi)有要求普通合伙人必須居住于BVI境內(nèi)。除另有特殊規(guī)定外，私募基金和專業(yè)基金應(yīng)當(dāng)至少提前7天向FSC提交職務(wù)任命（包括解任和更換）通知。FSC有權(quán)審查基金的任命是否符合FSC的適當(dāng)性要求，基于此，F(xiàn)SC持有一系列其正式認(rèn)可的法域清單，從而判斷BVI基金的海外服務(wù)提供商是否符合要求。

3.2 BVI基金管理人的持牌

在基金服務(wù)提供商中，基金管理人地位突出，BVI共同基金必須任命基金管理人，其必須符合《SIBA法案》的持牌要求。

3.2.1《SIBA法案》持牌的適用范圍

在BVI境內(nèi)的以及來(lái)自于BVI境內(nèi)的投資經(jīng)營(yíng)行為均應(yīng)當(dāng)符合《SIBA法案》的持牌規(guī)定。“在BVI境內(nèi)的以及來(lái)自于BVI境內(nèi)的”，是指持牌規(guī)定適用于BVI實(shí)體在BVI境外進(jìn)行的投資經(jīng)營(yíng)，也適用于BVI和非BVI實(shí)體在BVI境內(nèi)進(jìn)行的投資經(jīng)營(yíng)（除非某些行為或者某些行為人具有非適用性），還適用于要求BVI境內(nèi)的人提供投資服務(wù)的人。所謂“投資經(jīng)營(yíng)”，含義十分廣泛，具體包括：第一，投資中的交易；第二，對(duì)投資中交易的安排；第三，投資管理；第四，提供投資咨詢服務(wù)；第五，為投資提供托管人或者行政管理人服務(wù)。所謂“投資”，具體包括股權(quán)，有限合伙企業(yè)或者基金的份額，企業(yè)債券，政府債券，其他債務(wù)憑證和衍生品以及與投資相關(guān)的其他權(quán)益。

3.2.2《SIBA法案》持牌的豁免

根據(jù)《SIBA法案》的規(guī)定，某些投資行為或某些行為人具有非適用性。一方面，非適用的投資行為包括：第一，接受、變更或成為創(chuàng)設(shè)或承認(rèn)債務(wù)（包括有擔(dān)保和無(wú)擔(dān)保的債務(wù)）的契約的一方當(dāng)事人，這不同于單純的債務(wù)人或擔(dān)保人；第二，公司發(fā)行、贖回或回購(gòu)其自己的股權(quán)或債券，或者是通過(guò)單位信托發(fā)行、贖回、回購(gòu)基金份額，或者是通過(guò)合伙企業(yè)發(fā)行、贖回、回購(gòu)合伙份額；第三，如果供應(yīng)商對(duì)于產(chǎn)品或服務(wù)的銷售是基于這樣一種模式——并非從事一般性的購(gòu)買、出售投資行為，購(gòu)買投資的目的一般也不是為了向公眾出售；第四，主要為了風(fēng)險(xiǎn)管理目的的特別交易；第五，在專業(yè)或非投資經(jīng)營(yíng)中提供投資建議；第六，與職工持股計(jì)劃有關(guān)的交易；第七，以消極受托人身份進(jìn)行的交易，受托人向共同受托人或信托受益人提供建議；第八，在公司董事之間提供投資咨詢服務(wù)，但條件是該公司董事沒(méi)有另外執(zhí)行投資建議或從事投資管理業(yè)務(wù)。對(duì)于基金托管或行政管理服務(wù)，再?zèng)]有非適用性的行為了。另一方面，非適用性的人包括：第一，不另外從事投資業(yè)務(wù)，以及對(duì)于其投資業(yè)務(wù)并不收取報(bào)酬的人；第二，為各自公司、合伙企業(yè)、信托或聯(lián)營(yíng)企業(yè)提供投資服務(wù)的董事、合伙人、受托人或聯(lián)營(yíng)企業(yè)的合作方；第三，專門為了或與一定領(lǐng)域的某個(gè)公司進(jìn)行投資業(yè)務(wù)活動(dòng)的公司。公共基金、私募基金或?qū)I(yè)基金以及認(rèn)可的境外基金，當(dāng)符合非適用性條件時(shí)，都將享有相應(yīng)的豁免。

3.2.3 持牌公司的申請(qǐng)與持續(xù)性符合監(jiān)管要求

持牌的申請(qǐng)程序大約需要6周的時(shí)間，具體需要進(jìn)行一些準(zhǔn)備性工作并且向FSC提交下列文件：第一，詳細(xì)的商業(yè)計(jì)劃；第二，申請(qǐng)人的董事、高級(jí)管理人員和重要股東符合FSC的“適當(dāng)性”要求的證明性文件。另外，根據(jù)《SIBA法案》，持牌公司的申請(qǐng)必須符合FSC的規(guī)定和指引，還必須向FSC提交每個(gè)人的警察報(bào)告和聲明，并且在提交申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交詳細(xì)的商業(yè)計(jì)劃書(shū)。

持牌公司負(fù)有持續(xù)性符合監(jiān)管要求之義務(wù)。一旦被授權(quán)準(zhǔn)予從事投資經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，持牌公司還必須持續(xù)性符合監(jiān)管要求，具體包括企業(yè)治理、資本資源、董事的任命、合規(guī)專員以及反洗錢報(bào)告、審計(jì)賬目的準(zhǔn)備、所有權(quán)的變化、保險(xiǎn)、宣傳、客戶資產(chǎn)的隔離、人員核準(zhǔn)制度、業(yè)務(wù)行為規(guī)則以及其他管理性規(guī)定。

4 在BVI開(kāi)展基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)的監(jiān)管

根據(jù)《SIBA法案》獲牌的持牌人可以在BVI開(kāi)展下列基金的市場(chǎng)業(yè)務(wù)：一是在BVI境內(nèi)設(shè)立的共同基金；二是雖然設(shè)立在BVI境外，但是在BVI注冊(cè)為被認(rèn)可的境外基金。設(shè)立在BVI境外的基金管理人、發(fā)起人可以選擇上述兩種之一，從而在BVI開(kāi)展市場(chǎng)業(yè)務(wù)，即使是在BVI未注冊(cè)為被認(rèn)可的境外基金也可以在BVI開(kāi)展市場(chǎng)業(yè)務(wù)，但是要遵守特定的監(jiān)管規(guī)定。

4.1 對(duì)某些基金開(kāi)展市場(chǎng)業(yè)務(wù)的限制

BVI禁止未被認(rèn)可的以及境外的基金進(jìn)入公眾領(lǐng)域。對(duì)于該類基金，其發(fā)行文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容，以示該類基金具有銷售限制：“本基金在BVI尚未注冊(cè)或者認(rèn)可，本基金的份額不向BVI個(gè)人發(fā)行。但是，本基金的份額可以向BVI商務(wù)公司和（或者）非來(lái)自BVI境外的公眾投資者發(fā)行。BVI商務(wù)公司是指根據(jù)BVI《商務(wù)公司法（2004）》（Business Companies Act）設(shè)立或者受該法案規(guī)范的公司?！蓖瑫r(shí)，對(duì)于該類基金的發(fā)行，在發(fā)行方式上，應(yīng)當(dāng)采用跨境的方式，例如通過(guò)電子或者電話的形式，而非僅在BVI境內(nèi)采用現(xiàn)場(chǎng)的形式；在發(fā)行對(duì)象上，應(yīng)當(dāng)向根據(jù)《商務(wù)公司法（2004）》注冊(cè)的公司發(fā)行，或者向下列主體發(fā)行：第一，與根據(jù)《商務(wù)公司法（2004）》注冊(cè)的公司處于同一團(tuán)體（group）的公司；第二，與根據(jù)《商務(wù)公司法（2004）》注冊(cè)的公司聯(lián)營(yíng)的人；第三，投資經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)持牌人，但必須是依據(jù)《Banks and Trusts Companies Act》、《Insurance Act》或者《Company Management Act》而持牌；第四，在BVI境外持牌并且不違反《SIBA法案》的人。

4.2 對(duì)募集方式的限制

在BVI開(kāi)展基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)采用私募的形式，即不得向公眾發(fā)出募集邀請(qǐng)。在BVI，當(dāng)向他人發(fā)出認(rèn)購(gòu)或者購(gòu)買基金份額的邀請(qǐng)時(shí)，在下列情形不被視為向公眾發(fā)出邀請(qǐng)：第一，該邀請(qǐng)向特定的預(yù)期投資者、與發(fā)行人關(guān)系密切的人或者BVI政府發(fā)出；第二，投資者在發(fā)行之前已經(jīng)支付價(jià)款，并且符合FSC規(guī)定的最低限額；第三，該邀請(qǐng)向基金份額的發(fā)行人或者預(yù)期發(fā)行人發(fā)出；第四，F(xiàn)SC規(guī)定的其他情形。同樣，境外基金也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《SIBA法案》，向特定的人發(fā)出募集邀請(qǐng)。

4.3 其他特殊性規(guī)定

此外，關(guān)于在BVI開(kāi)展基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)，還有其他一些特殊性規(guī)定：第一，如果向BVI投資者發(fā)布概括性信息，例如，沒(méi)有直接或者間接涉及到某一只具體基金的信息，則一般不視為構(gòu)成《SIBA法案》規(guī)定的持牌市場(chǎng)業(yè)務(wù)；第二，如果是由潛在投資者主動(dòng)制定的方案，則應(yīng)當(dāng)避免市場(chǎng)禁止；第三，市場(chǎng)業(yè)務(wù)禁止，不適用于未注冊(cè)的基金向BVI投資者（但是卻在BVI境外）從事市場(chǎng)業(yè)務(wù)。

5 《AIFMD指令》相關(guān)問(wèn)題

歐盟《另類投資基金管理人指令》（AIFMD指令）是在全球金融危機(jī)背景下出臺(tái)的，其宗旨在于金融秩序的維護(hù)和投資者利益的保護(hù)。《AIFMD指令》對(duì)另類投資基金管理人（AIFM）在歐盟管理和銷售另類投資基金（AIF）建立了統(tǒng)一的監(jiān)管制度，其不僅關(guān)系到歐盟成員國(guó)，而且還會(huì)對(duì)非歐盟國(guó)家和地區(qū)產(chǎn)生影響。再加上BVI是英國(guó)海外屬地和離岸金融中心等因素，《AIFMD指令》與BVI基金監(jiān)管具有密切聯(lián)系。

5.1 《AIFMD指令》的第三國(guó)條款

《AIFMD指令》規(guī)定有第三國(guó)條款，即在歐盟境外設(shè)立AIFM或AIF條款。[6]該規(guī)則適用于下列領(lǐng)域：第一，歐盟境外的AIFM管理歐盟AIF。所謂管理，是指在商務(wù)活動(dòng)中，向AIF提供風(fēng)險(xiǎn)管理或者投資組合管理服務(wù)。第二，歐盟境外的AIFM在歐盟境內(nèi)從事AIF市場(chǎng)業(yè)務(wù)。所謂市場(chǎng)業(yè)務(wù)，是指直接或者間接的發(fā)行或者募集行為等。[7]對(duì)于向?qū)I(yè)投資者開(kāi)展市場(chǎng)業(yè)務(wù)，雖然《AIFMD指令》為歐盟提供了框架性規(guī)定，但是各成員國(guó)可以選擇是否允許向散戶投資者開(kāi)展市場(chǎng)業(yè)務(wù)并適用其各自的規(guī)定。另外，在嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定的前提下，AIFM有權(quán)將其某些管理職能委任他人行使。當(dāng)AIF將投資組合管理和風(fēng)險(xiǎn)管理委任給BVI基金管理人的，則該AIFM的本國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與FSC訂立相應(yīng)的合作協(xié)議。

5.2 AIFM開(kāi)展BVI基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)的規(guī)定

5.2.1 歐盟AIFM開(kāi)展BVI基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)

在《AIFMD指令》以及本國(guó)法律授權(quán)的前提下，歐盟AIFM可以開(kāi)展BVI基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)。BVI基金的歐盟AIFM必須遵守《AIFMD指令》的所有規(guī)定，但是托管和年度報(bào)告的規(guī)定除外。另外，歐盟AIFM本國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)必須與FSC具有相應(yīng)的合作協(xié)議，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的稅務(wù)信息交換協(xié)議。

5.2.2 非歐盟AIFM開(kāi)展BVI基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)

根據(jù)歐盟成員國(guó)的基金監(jiān)管制度，非歐盟AIFM有權(quán)向歐盟的專業(yè)投資者開(kāi)展BVI基金市場(chǎng)業(yè)務(wù)。但是，非歐盟AIFM必須遵守公司信息披露的透明度要求以及資產(chǎn)剝離要求。同時(shí)，相應(yīng)的歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)、非歐盟AIFM本國(guó)相關(guān)機(jī)構(gòu)與FSC之間必須有相應(yīng)的合作協(xié)議。

5.3 BVI境內(nèi)私募發(fā)行的過(guò)渡期安排

為了在過(guò)渡期能夠繼續(xù)維持境內(nèi)私募發(fā)行制度（NPPRs），BVI基金的歐盟和非歐盟AIFM必須符合并遵守下列規(guī)定或要求：第一，歐盟相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與FSC之間簽訂的合作協(xié)議；第二，BVI金融行動(dòng)專責(zé)委員會(huì)保留的白名單；第三，該AIF必須符合對(duì)于非歐盟AIFM從事非歐盟AIF市場(chǎng)業(yè)務(wù)的各種監(jiān)管要求，其中包括透明度要求、向歐盟相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交年度報(bào)告、對(duì)投資者的信息披露以及對(duì)于交易行為、風(fēng)險(xiǎn)管理、杠桿信息和其他有關(guān)系統(tǒng)性信息的定期報(bào)告義務(wù)。

5.4 BVI對(duì)《AIFMD指令》的遵守

BVI已經(jīng)與數(shù)十個(gè)歐洲證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)達(dá)成了諒解備忘錄，這些諒解備忘錄是以集中的形式訂立的，由歐洲證券和市場(chǎng)管理局（ESMA）代表歐盟證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)協(xié)商而成，負(fù)責(zé)監(jiān)管AIF，包括對(duì)沖基金。諒解備忘錄的內(nèi)容包括必要的磋商、合作和信息交換，以及對(duì)《AIFMD指令》的遵守。另外，諒解備忘錄主要是建立在國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織（IOSCO）多邊諒解備忘錄基礎(chǔ)之上的，而B(niǎo)VI恰是最早被IOSCO成員所承認(rèn)的轄區(qū)之一。BVI政府和FSC已經(jīng)表明其對(duì)于BVI遵守《AIFMD指令》負(fù)責(zé)，在一定程度上，這是通過(guò)合作協(xié)議和稅務(wù)信息交換協(xié)議的簽署來(lái)進(jìn)行的。同時(shí)，F(xiàn)SC也在與奧地利、克羅地亞、德國(guó)、意大利、斯洛文尼亞和西班牙等商討諒解備忘錄。在這一過(guò)程中，BVI最終承認(rèn)，今后ESMA極有可能將在歐洲終止NPPRs。

6 BVI基金監(jiān)管其他相關(guān)問(wèn)題

除上述監(jiān)管法律制度外，BVI基金監(jiān)管還包括投資限制、稅收和反洗錢等方面的監(jiān)管。

6.1 BVI基金的投資限制

根據(jù)BVI法律，對(duì)于基金的投資，投資戰(zhàn)略，流動(dòng)性狀況，杠桿或者衍生工具的使用均沒(méi)有限制性規(guī)定。但是，基于審慎性經(jīng)營(yíng)原則，基金仍然應(yīng)當(dāng)遵守必要的投資約束，包括程序性約束和內(nèi)容性約束。程序性約束，是指基金投資必須遵守的決策、咨詢和風(fēng)險(xiǎn)控制程序。內(nèi)容性約束，則涉及投資的具體比例和禁止事項(xiàng)等。主要的約束包括：禁止投資的區(qū)域市場(chǎng)、產(chǎn)品種類、特定企業(yè)；單項(xiàng)投資的最大金額；投資項(xiàng)目的最高價(jià)格——目標(biāo)企業(yè)最大潛在價(jià)值的現(xiàn)值；單項(xiàng)投資占基金總規(guī)模的最大比例；單項(xiàng)投資最大杠桿率；基金最高負(fù)債規(guī)模；明顯存在利益沖突的投資；違反投資決策程序的投資；明顯偏離基金投資戰(zhàn)略的投資以及其他情形。[8]

6.2 BVI基金的稅收

在BVI境內(nèi)的大多數(shù)投資基金一般都是作為一種避稅工具而存在的，甚至在BVI境內(nèi)外連員工都沒(méi)有。BVI共同基金在BVI不承擔(dān)個(gè)人所得稅、資本增值稅、預(yù)扣稅、企業(yè)所得稅、房地產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅、繼承稅、贈(zèng)與稅等，由BVI基金向非居民投資者支付的所有資本和收益都是免稅的。2005年7月，《歐盟儲(chǔ)蓄稅指令》（EUSD指令）開(kāi)始在BVI實(shí)施，《EUSD指令》的目的在于促進(jìn)信息交換，其中，基金的投資者會(huì)受到《EUSD指令》的影響?！禘USD指令》要求代付人（例如，在投資基金中，基金的行政管理人）應(yīng)當(dāng)向其當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)報(bào)告一定信息，然后該稅務(wù)機(jī)關(guān)再向投資者的居住地稅務(wù)機(jī)關(guān)披露。這些傳遞的信息，主要包括投資者的身份和居住信息及其賬戶明細(xì)。[9]BVI境內(nèi)的代付人在以前可以減少對(duì)于共同基金做出的利益支付（interest payments）的預(yù)扣稅，包括收益和資本的分配，從而無(wú)需共享投資者的信息。但是現(xiàn)在，BVI代付人必須自動(dòng)提供這些信息，不過(guò)，只有來(lái)自歐盟可轉(zhuǎn)讓證券集合投資計(jì)劃（UCITS）或者其等同物的收益才在《EUSD指令》的調(diào)整范圍內(nèi)。BVI境內(nèi)的共同基金不被視為是UCITS的等同物，因此其BVI代付人并不要求報(bào)告基金中向投資者進(jìn)行利益支付的信息。

6.3 BVI基金的反洗錢義務(wù)

BVI的反洗錢制度是以英國(guó)反洗錢制度為基礎(chǔ)建立的，基本原則是根據(jù)《第三套反洗錢指令》確立的，該指令的主要宗旨之一在于構(gòu)建金融反洗錢制度，防范國(guó)際性金融犯罪。[10]BVI作為重要的離岸地，被視為洗錢的高風(fēng)險(xiǎn)地帶，[11]FSC認(rèn)可或者注冊(cè)的共同基金必須履行反洗錢義務(wù)，主要包括：首先，應(yīng)當(dāng)核實(shí)所有投資者的身份并時(shí)刻保持信息的更新；其次，在接受認(rèn)購(gòu)之前，共同基金應(yīng)當(dāng)對(duì)認(rèn)購(gòu)者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)描述。另外，大多數(shù)BVI共同基金一般會(huì)將其反洗錢職責(zé)委任給第三方行使，大多是委任給其行政管理人。

7 BVI基金監(jiān)管法律制度對(duì)我國(guó)的啟示

作為世界重要的離岸金融中心，BVI擁有先進(jìn)、科學(xué)、開(kāi)放、透明的基金監(jiān)管法律制度，是眾多基金的理想設(shè)立地。通過(guò)上述對(duì)BVI基金監(jiān)管法律制度的分析，可以得出以下結(jié)論，以供我國(guó)業(yè)界參考。

7.1 基金的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持類型化監(jiān)管原則

根據(jù)BVI法律，共同基金分為私募基金、專業(yè)基金和公共基金三種類型，各種基金具有不同的特征，所以相應(yīng)的監(jiān)管要求也應(yīng)當(dāng)有所不同。而我國(guó)目前對(duì)于各類基金的法律界定還比較模糊，不能很好地體現(xiàn)出類型化監(jiān)管原則，不利于各類基金功能的發(fā)揮。例如，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2014年8月21日發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（中國(guó)證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)）對(duì)私募投資基金（私募基金）的界定明顯過(guò)于籠統(tǒng)，并沒(méi)有對(duì)私募基金進(jìn)行更為細(xì)致的分類，雖然該辦法還對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行了界定并提出了差異化監(jiān)管要求，但是具體的實(shí)施細(xì)則無(wú)論在制定上還是在實(shí)施上均有待完善。

7.2 基金監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持系統(tǒng)性監(jiān)管原則

基金是一種資金集合運(yùn)用的組織形式或者是資金的集合投資的投資工具，[12]基金監(jiān)管制度的建立和完善是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，包括公司、合伙、信托制度的完善，稅收環(huán)境的優(yōu)化，刑事立法的跟蹤配套以及必要的國(guó)際合作等。因此，《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等顯然不是基金監(jiān)管法律制度的全部，在我國(guó)公司資本和內(nèi)部治理制度落后、有限合伙企業(yè)功能無(wú)法充分發(fā)揮、信托法律制度欠缺、稅收法律環(huán)境不佳和刑事立法滯后等情形下，是無(wú)法對(duì)基金實(shí)行有效監(jiān)管的。同時(shí)，我國(guó)還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與其他國(guó)家和地區(qū)的法律合作，尤其要注重對(duì)合作廣度和深度的拓展，既要維護(hù)金融秩序又要促進(jìn)投資。

7.3 商事法律應(yīng)當(dāng)符合商事規(guī)律

基金法律制度屬于典型的商事法律，兼具自治性和管制性，BVI基金法律制度符合商法的自主性、效率性、盈利性、發(fā)展性、國(guó)際性等特征，同時(shí)又不失商法的安全性、管制性等特征，符合商事規(guī)律和商事主體的意愿?？茖W(xué)和有效的基金立法，不但可以吸引境外資本向本地投資還可以促進(jìn)本地資本向境外投資，是提升本地資本市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的有效手段。而我國(guó)目前包括基金在內(nèi)的商事立法還沒(méi)有掌握好自治性與管制性的合理平衡，致使基金市場(chǎng)創(chuàng)新有限、基金業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)較多，無(wú)法形成國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，不利于基金業(yè)的健康、有序發(fā)展。

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