合同法商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與合同變更的理解與適用

合同法商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與合同變更的理解與適用

游鵓瑞

成都師范學(xué)院監(jiān)察審計(jì)處，四川成都611130

摘要：交易即風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商業(yè)運(yùn)作，就必然有風(fēng)險(xiǎn)，這是市場(chǎng)規(guī)律的本質(zhì)體現(xiàn)。合同履行過程中出現(xiàn)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見的情形，致使履行合同對(duì)一方當(dāng)事人造成重大損害，當(dāng)事人可否請(qǐng)求變更合同，此種情形下對(duì)合同變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系如何？本文從最高法院判決出發(fā)予以解讀合同法商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與合同變更的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；合同變更；要約邀請(qǐng)

中圖分類號(hào)：F272

作者簡(jiǎn)介：游鵓瑞(1988-)，男，漢族，四川岳池人，碩士研究生，成都師范學(xué)院監(jiān)察審計(jì)處，研究方向：黨風(fēng)廉政和合同法。

一、案情簡(jiǎn)介

縣政府出讓鄱陽湖部分水域采砂權(quán)，拍賣《推介書》介紹開采期、銷售額，鵬偉公司中標(biāo)。合同約定控制采量、時(shí)間和成交金額。合同履行中因鄱陽湖水位過低導(dǎo)致鵬偉公司被迫停止采砂。鵬偉公司訴稱有效開采期減少，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，沒有取得與合同對(duì)價(jià)一致的產(chǎn)品，縣政府卻依然按照合同取得全部?jī)r(jià)款。鵬偉公司訴請(qǐng)退還多支付的拍賣款。

二、判決要旨

最高法院二審認(rèn)為，縣政府就采砂權(quán)拍賣發(fā)布的《推介書》是要約邀請(qǐng)，鵬偉公司作為要約人拍下采礦權(quán)，與縣政府建立合同關(guān)系。如果將合同解釋為限量，那么鵬偉公司的投資回報(bào)僅為支付的采砂權(quán)價(jià)款的一半，顯然不成比例。本案兩次開庭，縣政府并未舉證鵬偉公司在鄱陽湖開采作業(yè)過程中相關(guān)部門對(duì)其采砂采取何種監(jiān)管行為，主管部門對(duì)鵬偉公司采砂量不予監(jiān)管的行為可以說明雙方合同并非真實(shí)的限量合同。以鵬偉公司實(shí)際采量計(jì)算，實(shí)際收入與其支付相比，處于嚴(yán)重虧損狀態(tài)，水位下降與鵬偉公司的巨額虧損具有直接因果關(guān)系，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到本案約定的合同目的。本院予以支持鵬偉公司訴訟請(qǐng)求。

三、評(píng)釋

(一)要約與要約邀請(qǐng)

要約在拍賣場(chǎng)合稱為發(fā)價(jià)、發(fā)盤，是當(dāng)事人一方喚起相對(duì)人承諾與其訂立合同為目的，是單方意思表示。發(fā)出要約的一方稱要約人，接受要約的一方稱受要約人。要約包含了使合同成立的全部必要條款。

要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，只是向相對(duì)人他人發(fā)出要約，不因相對(duì)人的承諾而成立合同。要約邀請(qǐng)一般沒有完整交易條件，受邀請(qǐng)人還需與邀請(qǐng)人還須就不完整的交易條件協(xié)商。在土地拍賣競(jìng)價(jià)階段，如果掛牌出讓程序中的競(jìng)價(jià)期限尚未屆滿，最高法院判決認(rèn)為土地使用權(quán)出讓合同的主要條款即價(jià)格未能確定，拍賣人尚未對(duì)應(yīng)拍人的的報(bào)價(jià)作出承諾，當(dāng)事人雙方關(guān)系仍停留于締結(jié)合同過程中的要約階段，雙方之間沒有形成合同關(guān)系。學(xué)者大都認(rèn)為，具備合同必要條款且具有受拘束的意旨，即為要約。投標(biāo)式拍賣中表明與出價(jià)最高訂約應(yīng)視為要約，出價(jià)最高的投標(biāo)為承諾。要約邀請(qǐng)的內(nèi)容如果不被要約否定，則自動(dòng)進(jìn)入要約之中。本案縣政府招標(biāo)《推薦書》提到了鄱陽湖年開采期、開采量、利潤(rùn)，最高法院運(yùn)用了容納規(guī)則，將上述內(nèi)容進(jìn)入了合同解釋的范疇。

(二)合同變更

合同變更有狹義(非要素)和廣義(要素)之分。在交易中，雙方基于各自利益考量對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出的新的安排，對(duì)付款方式、付款金額和交易時(shí)間等進(jìn)行變更，未使合同關(guān)系失去同一性，這類變更是狹義變更。而廣義變更是指交易的內(nèi)容或要素發(fā)生重要更改，比如買賣別墅變?yōu)橘I賣經(jīng)濟(jì)適用房。大陸法系一般把合同變更限定為狹義變更。當(dāng)然，合同變更對(duì)已履行的部分肯定沒有溯及力，大都是針對(duì)未履行的部分。當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系通過合同確定后，債務(wù)人原則上負(fù)有滿足債權(quán)人債權(quán)的義務(wù)，如果債務(wù)人因自身原因沒有依據(jù)債的本旨履行給付義務(wù)，即債務(wù)不履行。債權(quán)人可以依據(jù)各類型的債務(wù)不履行規(guī)定行使自己權(quán)利。《合同法》第78條“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”。《民法通則》第115條“合同變更或解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失”。本案中鵬偉公司與縣政府在履行合同中出現(xiàn)權(quán)利嚴(yán)重不對(duì)等，不管鵬偉公司采礦量是否達(dá)到合同目標(biāo)，縣政府都要按合同收取采砂價(jià)款，我們認(rèn)為鵬偉公司要求退還部分合同價(jià)款，實(shí)際是要求對(duì)合同部分條款進(jìn)行變更，符合《合同法》的規(guī)定。

(三)水位下降是否為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？

本案中，最高法院支持鵬偉公司訴訟請(qǐng)求最主要的理由之一是“水位下降導(dǎo)致采砂提前結(jié)束是雙方當(dāng)事人不可預(yù)見的”?？赡茏x者有疑問的是，水位下降是否是采砂活動(dòng)應(yīng)該預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？這里有必要說明商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的概念。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指交易人在商業(yè)活動(dòng)中可能應(yīng)承擔(dān)的正常損失。正確區(qū)分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和無法預(yù)見情形成為關(guān)鍵。一般認(rèn)為，市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)存在一定程度的預(yù)見和判斷，商品價(jià)格的波動(dòng)屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的固有風(fēng)險(xiǎn)；商品房合同簽訂后，城市規(guī)劃調(diào)整屬于當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可能預(yù)見的，不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的變化。而本案中鄱陽湖水位下降導(dǎo)致開采提前結(jié)束，這一客觀情況是鵬偉公司和縣政府在簽訂合同時(shí)無法預(yù)見到的。在此情況下當(dāng)事人雙方仍舊依照合同履行，縣政府取得全部收益，鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對(duì)鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。從本案的判決可以得出一條經(jīng)驗(yàn)法則，合同履行過程中，出現(xiàn)雙方當(dāng)事人在簽約時(shí)不可預(yù)見的情形，導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，我們應(yīng)當(dāng)允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。

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