中西方比較下看中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律與道德——評(píng)《中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)下的法律與道德》

中西方比較下看中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律與道德——評(píng)《中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)下的法律與道德》

孫承海

福建省南安市人民法院刑事審判第一庭，福建南安362300

摘要：中國(guó)與西方不同，其古代法律受儒、法、道等各家的學(xué)說的影響，儒家思想在其后的發(fā)展過程中更是逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。在傳統(tǒng)的儒家思想影響下，社會(huì)道德方面受到了特別的重視，并通過法律的方式加以實(shí)踐表現(xiàn)，從而使法律制度始終在道德評(píng)價(jià)、義利識(shí)別、社會(huì)責(zé)任等方面與儒家主導(dǎo)思想高度契合。筆者試圖從中國(guó)法律和道德關(guān)系與西方法律和道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)對(duì)比中，分析中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律與道德。

關(guān)鍵詞：法律；道德；傳統(tǒng)；儒家思想

中圖分類號(hào)：G641

作者簡(jiǎn)介：孫承海(1988-)，男，漢族，本科，福建省南安市人民法院刑事審判第一庭，研究方向：法學(xué)理論、刑法學(xué)。

主評(píng)論以中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)下的法律與道德為線索展開，就要對(duì)法律、道德的概念進(jìn)行解釋，首先，關(guān)于法律的概念，中西方有著不同的含義。在西方學(xué)者中，新分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人哈特認(rèn)為，如果要對(duì)法律、道德的概念進(jìn)行解釋，就要解決以下三個(gè)問題：1、法律與以威脅為后盾的命令之間的關(guān)系；2、什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到何種程度才成為法律；3、法律與道德之間的關(guān)系。①認(rèn)為以威脅為后盾的命令在軍事領(lǐng)域之外是不大常見的，不能以此來解釋法律，因此哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎(chǔ)上，承認(rèn)規(guī)則，提出了“法律規(guī)則說”，分為第一性規(guī)則(要求去做或不做某種行為即設(shè)定義務(wù))和第二性規(guī)則(以第一項(xiàng)規(guī)則為前提的，決定作用范圍、控制運(yùn)作，即賦予權(quán)利。)哈特將此視為對(duì)法律概念解釋、理解的中心，而法律與道德的關(guān)系則是解釋法律概念的歸結(jié)點(diǎn)，他仍然主張二者必須分離，但是也承認(rèn)二者之間有偶然聯(lián)系的事實(shí)，并提出了“最低限度的自然法”。而在傳統(tǒng)社會(huì)下的中國(guó)，法律是為維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益而設(shè)立，尤其是是維護(hù)君權(quán)，鞏固中央集權(quán)的專制主義的工具。

其次，關(guān)于道德的含義，主評(píng)論在第二部分中對(duì)道德的含義進(jìn)行了解釋，而在西方，哈特認(rèn)為在一個(gè)社會(huì)中，法律規(guī)則的地位與重要性與道德相比，道德規(guī)范更勝一籌。類似中國(guó)古代提出的“王道”。即道德強(qiáng)制不是通過威脅、懼怕、利誘而強(qiáng)迫人們接受的，而是通過潛移默化而生成的罪惡感、羞恥感以及良知等主管感受的影響，哈特認(rèn)為道德所包含的責(zé)任和義務(wù)不單單是指社會(huì)實(shí)踐中道德承認(rèn)的部分，在此范圍之外還有超越某些社會(huì)共有道德的其它是形式的道德規(guī)范。

一、西方法律與道德的關(guān)系

西方法律文化中，法律的道德性是法律與道德的關(guān)系被尤為重視的一點(diǎn)，西方歷史社會(huì)環(huán)境比較寬松，良好的文化氛圍造就了法學(xué)家因?qū)Ψ膳c道德關(guān)系的不同回答而形成的百家爭(zhēng)鳴，其中，對(duì)法律與道德關(guān)系的觀點(diǎn)分歧最大的兩派則是自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派。

前者認(rèn)為，自然法是萬物的理性法則，自然法的實(shí)質(zhì)是道德法則，法律是道德法則在社會(huì)實(shí)踐中的充分實(shí)現(xiàn)。法律與道德在某種意義上是互通的，沒有特別嚴(yán)格的界線，不存在獨(dú)立的道德，同樣，也不存在獨(dú)立的法律。因此，法律的要求與道德的要求是統(tǒng)一的，尤其是道德中的正義與法律。

而后者，以新分析實(shí)證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人哈特為代表學(xué)者則認(rèn)為，法律概念與道德規(guī)范是可以相互獨(dú)立?！胺煞从郴蚍弦欢ǖ赖乱?，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理?！雹诙卟]有必然的聯(lián)系，其間盡管有許多不同的偶然聯(lián)系，但是在本質(zhì)上并沒有必然的概念上的聯(lián)系。

二、中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律與道德的關(guān)系

在傳統(tǒng)社會(huì)下，中國(guó)的法律與道德的關(guān)系與西方則正好相反，主要體現(xiàn)為道德的法律化：通過立法的形式把社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。

本文中的“中國(guó)道德法律化”是指：在中國(guó)古代社會(huì)，將道德規(guī)范納入為立法和司法活動(dòng)，使法律體現(xiàn)道德的精神，以法律維護(hù)道德的社會(huì)功能與權(quán)威。中國(guó)古代倡導(dǎo)的“禮法合一”就是道德法律化的最好體現(xiàn)，這種思想意味著把儒家思想的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。中國(guó)與西方不同，其古代法律受儒、法、道等各家的學(xué)說的影響。而道德在不同時(shí)期、不同階層亦有不同標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)古代社會(huì)道德方面受到了特別的重視，并通過法律的方式加以實(shí)踐表現(xiàn)，從而使法律制度始終在道德評(píng)價(jià)、義利識(shí)別、社會(huì)責(zé)任等方面與主導(dǎo)思想高度契合。比如，周初的統(tǒng)治階層認(rèn)為夏、商“不敬其德，乃早墜厥命”。因此認(rèn)為政治活動(dòng)須以“敬德保天命”為首要目標(biāo)。刑、法須合乎“敬德”，即“明德慎罰”。③

造成“中國(guó)的道德法律化”的原因，可以歸結(jié)為：小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)下，維護(hù)王權(quán)的君臣禮法政治環(huán)境需要，結(jié)合儒家倫理道德思想的興盛，促使中國(guó)邁上的道德法律化的道路。

三、中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)道德對(duì)法律產(chǎn)生的負(fù)面影響

由于儒家思想在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)占據(jù)主導(dǎo)地位，社會(huì)道德受到特別的強(qiáng)調(diào)，因而使得中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)道德法律化長(zhǎng)期存在，但是筆者認(rèn)為，其存在也對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律帶來了負(fù)面的影響。

(一)道德與法律邊界模糊不清

在儒家主導(dǎo)思想的影響下，道德規(guī)范的約束性從輿論的層面逐漸過度到法律層面。久而久之，許多戒律式的道德原則被納入到法律之中，使得中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)始終維持著道德即法律的狀態(tài)，因而陷入道德與法律模糊不清的困境。正是這種模糊不清，使得誰都可以解釋道德，缺乏了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)人都依自己的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，從而失去了公正。而儒家學(xué)者自然是要更加的宣揚(yáng)道德，通過掌握解釋權(quán)來獲得核心政權(quán)。

(二)階級(jí)特權(quán)對(duì)刑罰實(shí)施的影響

如主評(píng)論中所說，中國(guó)傳統(tǒng)法律十分重視“身份”，強(qiáng)調(diào)“禮不下庶人，刑不上大夫”、“君為臣綱”，確立良賤、貴賤之分。所有官吏只需對(duì)上級(jí)負(fù)責(zé)，因此為了保護(hù)自身利益，他們往往更加庇護(hù)有權(quán)有勢(shì)的強(qiáng)勢(shì)一方。身份等級(jí)越高的人享有的特權(quán)越多，對(duì)不同身份的人處以不同的刑罰，這是與現(xiàn)代法治中人人平等的法律觀是相悖的。身份的高低使得傳統(tǒng)社會(huì)的人們?cè)诜芍械牡匚徊黄降?，加深了人們?duì)身份乃至法律的偏見，抑制了中國(guó)傳統(tǒng)法律的發(fā)展。

(三)“無訟”帶來的后果

中國(guó)古代法律追求“無訟”，將“無訟”作為社會(huì)治理的最高境界，“無訟”的法律思想也導(dǎo)致了對(duì)訴權(quán)的限制。中國(guó)古代律法中，大都對(duì)訴權(quán)限制制度有所闡述，如老幼以及屬于親屬容隱范圍內(nèi)的卑幼一方等的訴訟權(quán)利都受到了一定的限制，體現(xiàn)了儒家“親親相隱”的倫理和尊老愛幼的道德精神。④在沖突無法通過訴權(quán)得到解決的情況下，人們逐漸排斥司法程序，不愿訴諸公堂，對(duì)法律也失去了信任。并且官員以“無訟”標(biāo)榜自己的政績(jī)，法律的公正性得不到保障。

(四)道德與法律分而不離，相互支持，保有限度

從主評(píng)論一文中可以看出中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)道德與法律密切聯(lián)系，正如前文所說，哈特雖然主張法律與道德的分離，但是也沒有否認(rèn)二者有偶然的聯(lián)系的事實(shí)，并且，哈特也提出了“最低限度的自然法”。因此筆者認(rèn)為，道德和法律既要有所區(qū)分，同時(shí)也有相互聯(lián)系，既要相互支持，也要保有一定的限度。

法律對(duì)于道德的支持，是對(duì)基本的穩(wěn)定的社會(huì)道德規(guī)范的支持。在這一層面上，法律原則與基本道德規(guī)范是趨同的。但是，對(duì)于不同社會(huì)歷史階段，所被追求的更高層次的道德標(biāo)準(zhǔn)，法律不應(yīng)當(dāng)也不可能設(shè)定具象的準(zhǔn)則予以約束。否則，法律會(huì)失去其穩(wěn)定性、權(quán)威性，最終危及社會(huì)穩(wěn)定，致使發(fā)展曲折、停滯。

同時(shí)，道德對(duì)法律的支持也要有限度。法律的道義基礎(chǔ)使得法律的制定和實(shí)施能夠更容易的被人們理解和接受，道德可以為法律規(guī)范的合理性提供依據(jù)。但道德不能完全取代法律，道德規(guī)范也不等同于法律規(guī)范，其只有通過立法程序制定出來才能成為法律規(guī)范。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中儒家強(qiáng)調(diào)“禮”，從而使道德不斷侵蝕法律，超過了必要的限度，阻礙了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律的發(fā)展。

[注釋]

①哈特.法律的概念[M].張文顯等譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1997.

②哈特.法律的概念[M].張文顯等譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1997.

③葛修路.中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)道德法律化分析[J].齊魯學(xué)刊，2007(3).

④崔永東.中國(guó)傳統(tǒng)立法文化中的道德精神[J].法治研究，2011(10).