互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的法律規(guī)制研究*——以信息工具為視角

互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的法律規(guī)制研究*——以信息工具為視角

曾若溪王琴

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽621010

摘要：軟文廣告的危害性就在于其不正當(dāng)?shù)仉[藏信息，在傳播過程中產(chǎn)生了一些負(fù)外部效應(yīng)，這對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境和整個(gè)市場(chǎng)的危害不容忽視。因而，本文針對(duì)不同市場(chǎng)主體，從信息工具角度，提出構(gòu)建相關(guān)規(guī)制制度。

關(guān)鍵詞：軟文廣告；信息工具；規(guī)制制度

基金項(xiàng)目：*西南科技大學(xué)研究生創(chuàng)新基金(項(xiàng)目編號(hào)：15ycx025)。

中圖分類號(hào)：D922.294

作者簡介：曾若溪(1989-)，女，四川德陽人，西南科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生；王琴(1989-)，女，四川廣安人，西南科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。

隨著信息產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)作為信息傳遞的載體越來越受到市場(chǎng)主體的重視。在此形勢(shì)下，互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的應(yīng)運(yùn)而生，成為經(jīng)營者進(jìn)行宣傳和競(jìng)爭的一種新手段。然而，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性、軟文廣告的隱蔽性以及規(guī)制軟文廣告相關(guān)機(jī)制尚不完善，導(dǎo)致現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)軟文廣告環(huán)境混亂不堪。本文以信息工具為視角，對(duì)如何規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告進(jìn)行研究，試圖建立以信息工具為框架的具體規(guī)制制度。

一、互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告之基本界定

(一)互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的概念

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，廣告宣傳作為經(jīng)營者的營銷策略，越來越發(fā)揮著不可或缺的作用。廣告是由可確認(rèn)的廣告主，以任何方式付費(fèi)的，對(duì)其觀念商品或服務(wù)所作的非個(gè)人性陳述和推廣①。軟文廣告是經(jīng)營者以新聞報(bào)道、深度文章、案例分析等形式發(fā)布的傳達(dá)與推廣與主題相關(guān)而非直接的信息，其實(shí)質(zhì)就是一種付費(fèi)文字廣告。以“腦白金”的軟文營銷為例，該企業(yè)在刊登信息時(shí)配上了報(bào)花和相應(yīng)的插圖，如“專題報(bào)道”、“環(huán)球知識(shí)”等。以這種宣傳形式出現(xiàn)在公眾面前，不僅“迷惑”了消費(fèi)者，也可以提高文章的可讀性?！度瞬凰X只能活五天》這類文章，不論是從排版還是內(nèi)容幾乎都看不出是廣告，但實(shí)質(zhì)上卻是腦白金打著科學(xué)的旗號(hào)宣傳產(chǎn)品，也就是“軟文”。

(二)互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的特征

與傳統(tǒng)廣告相比，軟文廣告具有顯著的新特征。首先，從形式上看，軟文具有“隱蔽性”。軟文廣告借助“新聞報(bào)道”“專家建議”“奇人異事”“熱門帖子”等形式發(fā)文，企圖模糊其商業(yè)廣告的本質(zhì)，提高信息源的權(quán)威性和可信度，且一般的受眾難以辨別。其次，從內(nèi)容影響看，軟文廣告誤導(dǎo)性強(qiáng)。與傳統(tǒng)廣告相比，軟文廣告常常會(huì)帶有所謂的科普性，從側(cè)面感染消費(fèi)者，引起消費(fèi)需求。最后，從傳播影響域看，軟文輻射范圍廣泛。以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，軟文廣告可能會(huì)被當(dāng)作新聞報(bào)道或者知識(shí)小品進(jìn)行擴(kuò)大性傳播，引起更大范圍的轉(zhuǎn)載傳播，使更多的受眾對(duì)其產(chǎn)生消費(fèi)傾向。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的危害及規(guī)制困境

(一)我國互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告的危害

在廣告法律關(guān)系中，通常涉及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告受眾以及廣告管制機(jī)構(gòu)五大主體。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本假設(shè)，市場(chǎng)主體都是趨利的理性人，因而作為軟文的廣告主，為了追求企業(yè)利潤的最大化，企業(yè)更多的資源會(huì)集中在軟文廣告市場(chǎng)上。作為一種軟性的宣傳策略，大部分受眾不會(huì)將接觸到的軟文歸為廣告來看，因而就會(huì)更容易受影響，引起閱讀、分享和消費(fèi)需求。軟文廣告的危害性就在于其不正當(dāng)?shù)仉[藏信息，在傳播過程中產(chǎn)生了一些負(fù)外部效應(yīng)。

1.關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益的危害

對(duì)消費(fèi)者而言，信息判斷會(huì)直接影響其產(chǎn)品選擇的做出。一旦軟文廣告失去對(duì)標(biāo)識(shí)的提示，消費(fèi)者就可能受到潛在的危害，侵犯其享有的廣告知情權(quán)、選擇權(quán)。

從信息形式和內(nèi)容來看，消費(fèi)者難以將其與一般文章區(qū)分。例如，在一篇《低碳經(jīng)濟(jì)航母啟航四季沐歌發(fā)出全球綠色宣言》的形象宣傳類軟文中，倡導(dǎo)低碳生活使用節(jié)能產(chǎn)品的環(huán)保觀念，不僅為企業(yè)或者產(chǎn)品帶來形象、聲譽(yù)等無形價(jià)值也服務(wù)于社會(huì)公共利益，正因?yàn)榇祟惥W(wǎng)絡(luò)軟文注重人文關(guān)懷，所以更容易引起受眾共鳴。然而這樣的未經(jīng)標(biāo)記的以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告的形式，常常會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。

從信息源傳播主體來看，身份不明晰可能導(dǎo)致權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙。在互聯(lián)網(wǎng)軟文發(fā)展的時(shí)代，軟文發(fā)布者會(huì)故意模糊自己的身份，表面站在中立的角度(記者口吻等)隱藏是在為誰講話，從而實(shí)現(xiàn)其隱藏廣告身份的目的。另外，在署名時(shí)，軟文往往含混不清，如上文提到的《一天不大便=吸三包煙》僅在結(jié)尾落款為“(智為)”。這種情形下，消費(fèi)者欲追究廣告主和廣告經(jīng)營者的虛假宣傳等法律責(zé)任時(shí)，就會(huì)面臨巨大的權(quán)利實(shí)現(xiàn)障礙。

2.關(guān)于對(duì)廣告主和經(jīng)營者的錯(cuò)誤引導(dǎo)

對(duì)廣告主而言，通過軟文的形式能更有效地推銷產(chǎn)品、服務(wù)，從而使這種行為泛濫。在新聞出版總署2007年度全國都市報(bào)質(zhì)量檢查中，一個(gè)重大的問題就是新聞與廣告混淆及廣告不加標(biāo)識(shí)，“疑似廣告”的內(nèi)容占版面的比例高達(dá)63.49%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于2006年的36.8%。②

對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者而言，如果有利益關(guān)系的直接介入，會(huì)導(dǎo)致信息傳播故意的不客觀。在實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告中大量存在的對(duì)比、虛假和驗(yàn)證性廣告等現(xiàn)象，就是廣告經(jīng)營者趨利心理下作出的不當(dāng)選擇?！懊膳Ｕu傍門”事件使隱藏在網(wǎng)絡(luò)公關(guān)領(lǐng)域中的一些灰色角色諸如，“水軍”和“網(wǎng)絡(luò)槍手”等曝光于社會(huì)媒體，引發(fā)了廣泛的質(zhì)疑。③如果放任這種行為的發(fā)展，可能導(dǎo)致公共媒體與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公信力下降，造成惡性循環(huán)。

(二)我國互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告之規(guī)制困境

1.我國現(xiàn)行法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告之規(guī)制困境

在市場(chǎng)中，由于市場(chǎng)主體趨利的本性，其市場(chǎng)活動(dòng)就有侵害他人利益的風(fēng)險(xiǎn)，因而國家公權(quán)力的介入顯得非常必要。目前，我國的法律對(duì)廣告發(fā)布的規(guī)制主要集中在《廣告法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中。但是，通過調(diào)查不難發(fā)現(xiàn)，其中即便有明顯虛假廣告傾向的，也鮮有僅僅因?yàn)樾侣剤?bào)道形式而受到處罰案例。

分析可知，主要存在以下幾種困境。第一，網(wǎng)絡(luò)軟文廣告的執(zhí)法難度大。正確的認(rèn)定軟文廣告存在一定的難度，這也是執(zhí)法障礙的首要難題，需要更多的執(zhí)法投入才能實(shí)現(xiàn)。第二，網(wǎng)絡(luò)軟文廣告的處罰和權(quán)利主張存在障礙。雖然從理論上說，任何沖突和糾紛都可以用私法規(guī)范加以解決，微觀的市場(chǎng)失靈和宏觀的市場(chǎng)失靈也能被私法所克服，但之所以會(huì)產(chǎn)生非私法性規(guī)范，是因?yàn)樗椒ㄒ?guī)范解決沖突存在自身缺陷。如過高的交易成本、預(yù)防功能的缺乏、沒有直接受害人而導(dǎo)致的對(duì)低效率行為的放任以及信息的缺乏等④，這也就構(gòu)成了抑制軟文廣告的障礙。

2.信息工具與互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告規(guī)制上的契合

規(guī)制工具選擇的目標(biāo)在于找到與規(guī)制目標(biāo)相匹配的工具，因此，任何一種規(guī)制工具的選擇都必須在整個(gè)規(guī)制工具體系中進(jìn)行。⑤實(shí)踐中，由于網(wǎng)絡(luò)軟文廣告存在問題和現(xiàn)行規(guī)制工具存在的執(zhí)法障礙，使得對(duì)一種新規(guī)制工具的需求顯得尤為重要。但是，針對(duì)該領(lǐng)域卻不能對(duì)其進(jìn)行深度的規(guī)制，而采取信息工具是深度規(guī)制缺失的最好補(bǔ)救。

信息工具強(qiáng)調(diào)“交流”和“引導(dǎo)”，方便目標(biāo)群體進(jìn)行理性行為選擇。互聯(lián)網(wǎng)軟文治理信息工具(以下簡稱“信息工具”)是指軟文廣告的治理主體運(yùn)用各類網(wǎng)絡(luò)信息和渠道，使其自身處于互聯(lián)網(wǎng)或信息連接的中心節(jié)點(diǎn)，引導(dǎo)信息對(duì)象的行為符合規(guī)范的要求。信息工具為網(wǎng)絡(luò)軟文廣告治理帶來契機(jī)，公權(quán)力機(jī)關(guān)可以運(yùn)用信息工具對(duì)廣告主、廣告發(fā)布者及受眾施以影響，直接或間接引導(dǎo)它們進(jìn)行理性選擇，達(dá)到治理網(wǎng)絡(luò)軟文環(huán)境的目的。

三、完善我國互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告規(guī)制制度—以信息工具為視角

執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該認(rèn)清網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展的新態(tài)勢(shì)，改變傳統(tǒng)廣告審批的監(jiān)管模式，形成一套主動(dòng)監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)廣告新模式。針對(duì)不同主體的特點(diǎn)和利益選擇傾向，運(yùn)用信息工具，為不同的主體設(shè)定不同的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，以求扭轉(zhuǎn)不同主體間信息失衡的狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)軟文廣告全面有效的監(jiān)管。

(一)建立網(wǎng)絡(luò)提供商的市場(chǎng)準(zhǔn)入登記管理制度

從某種程度上來講，網(wǎng)絡(luò)軟文有序傳播的邊界取決于網(wǎng)絡(luò)提供商的“把關(guān)”是否到位。市場(chǎng)中的主體，為了自身利益的最大化，在監(jiān)管不到或者法律的空白處就可能產(chǎn)生不法行為。一些網(wǎng)絡(luò)提供商，只要廣告主提供了相關(guān)費(fèi)用，就不嚴(yán)格審查廣告內(nèi)容。可見，網(wǎng)絡(luò)提供商的行為規(guī)制顯得尤為重要。

因而，建立網(wǎng)絡(luò)提供商的市場(chǎng)準(zhǔn)入登記管理勢(shì)在必行。具體而言，網(wǎng)絡(luò)提供商對(duì)廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡審查義務(wù)，假如其干擾自然排序，基于商業(yè)利益改變搜索結(jié)果的排序，將某些商家的商品或服務(wù)信息置于搜索結(jié)果前列，屬于不正當(dāng)?shù)碾[性廣告行為，應(yīng)在當(dāng)受到不正當(dāng)競(jìng)爭的處罰。從成本角度來看，建立了市場(chǎng)準(zhǔn)入登記制度，能降低網(wǎng)絡(luò)提供商效用，增加其審查程序。

(二)建立互聯(lián)網(wǎng)用戶的懸賞舉報(bào)和廣告經(jīng)營者舉報(bào)制度

調(diào)動(dòng)社會(huì)的力量去支持期望的信息工具的使用，信息工具能夠幫助個(gè)人了解他人正在做什么和想什么的信息，也能夠傳遞有關(guān)他人對(duì)其期望的信息和對(duì)其某種行為贊同或不贊同的信息。⑥

一方面，針對(duì)信息受眾即互聯(lián)網(wǎng)用戶來說，建立懸賞舉報(bào)制度。在相關(guān)網(wǎng)頁處設(shè)置舉報(bào)欄，運(yùn)用信息技術(shù)甄別有效舉報(bào)者，給予第一個(gè)有效舉報(bào)的舉報(bào)者較多金額的獎(jiǎng)勵(lì)。當(dāng)然，獎(jiǎng)勵(lì)金額根據(jù)違法廣告信息收集成本和違法影響來具體規(guī)定。

另一方面，針對(duì)廣告經(jīng)營者來說，設(shè)立不正當(dāng)競(jìng)爭的相互舉報(bào)制度?？陀^上講，企業(yè)擁有更強(qiáng)的信息資源來辨別軟文信息的真實(shí)性。因而，如果某企業(yè)發(fā)現(xiàn)其他經(jīng)營者故意扭曲、誹謗其他產(chǎn)品的，有權(quán)利直接舉報(bào)。

(三)建立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)反饋機(jī)制

在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來分享信息是非常有效率的，即“網(wǎng)上管網(wǎng)”，實(shí)時(shí)推進(jìn)有關(guān)廣告信息的共享和反饋。建立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)反饋機(jī)制，讓廣大消費(fèi)者能在這個(gè)平臺(tái)上互相交流和分享軟文廣告的類型，以及已經(jīng)曝光的明顯的軟文廣告信息名目，這樣可以提高消費(fèi)者信息資源，緩解其弱勢(shì)地位。另外，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)反饋機(jī)制也能推進(jìn)企業(yè)誠信評(píng)價(jià)系統(tǒng)建設(shè)，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)廣告的透明度和宣傳的誠信度。

四、總結(jié)

以互聯(lián)網(wǎng)為依托快速發(fā)展的軟文廣告，在給企業(yè)帶來巨大商業(yè)利益的同時(shí)，也產(chǎn)生了巨大的爭議。如前文述，盡管軟文廣告是一種創(chuàng)新的營銷方式，但其本質(zhì)上仍然是廣告。隱蔽的軟文廣告和相關(guān)機(jī)制的不完善，導(dǎo)致現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)軟文廣告環(huán)境混亂不堪。本文利用信息工具并結(jié)合其自身的特點(diǎn)，提出了一些建議，意在為網(wǎng)絡(luò)軟文廣告提供有序發(fā)展的空間。

[注釋]

①丁俊杰.廣告學(xué)導(dǎo)論：現(xiàn)代廣告運(yùn)作原理與實(shí)務(wù)[M].長沙：中南大學(xué)出版社，2003.5.

②胡正強(qiáng).飲鴆止渴：廣告新聞化的媒介行為分析[J].河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2010(1).

③王怡.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中軟文傳播的新特點(diǎn)[J].中國報(bào)業(yè)，2011.7.

④應(yīng)飛虎.為什么需要干預(yù)[J].法律科學(xué)，2006(3)：58.

⑤應(yīng)飛虎.公共規(guī)制中的信息工具[J].中國社會(huì)科學(xué)，2010.4.

⑥陳江.政府管理工具視角下的信息工具[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，2：25.

[參考文獻(xiàn)]

[1]應(yīng)飛虎.信息失靈的制度克服研究[M].北京：法律出版社，2004.

[2]張維迎.信息，信任與法律[M].北京：三聯(lián)書店，2003.

[3]應(yīng)飛虎.公共規(guī)制中的信息工具[J].中國社會(huì)科學(xué)，2001.