規(guī)范與實(shí)踐的悖論:強(qiáng)制證人出庭作證制度反思

張海蘭 徐曼娜

云南大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明650091

一、證人出庭的規(guī)范與實(shí)踐悖論

(一)證人出庭作證之規(guī)范解讀

2012年《刑事訴訟法》的修改在188條增加了強(qiáng)制證人出庭作證制度，在1996年《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，其修改主要表現(xiàn)為:一是再次明確作證義務(wù);二是增加特殊證人保護(hù)制度;三是增加證人作證補(bǔ)償制度。這是我國首次在刑事訴訟法中確立的強(qiáng)制出庭作證制度，并將證人的作證義務(wù)建立在證人作證安全以及給予證人基本保障的基礎(chǔ)之上。無疑是一個(gè)非常大的進(jìn)步。

(二)證人出庭作證之現(xiàn)狀觀察

我國司法實(shí)踐中，證人出庭作證出現(xiàn)了如下現(xiàn)狀:一是證人向偵查機(jī)關(guān)作證，不向法庭作證。多數(shù)情況下，證人還是履行了作證義務(wù)，但是出于多方面因素的考慮，大多數(shù)證人都只愿意向偵查機(jī)關(guān)作證，而不愿意向法庭作證。這也是我國刑事庭審中的一大怪狀。二是證人愿意提供書面證言，不愿意當(dāng)庭接受口頭詢問。這是長期以來就存在的一個(gè)普遍的現(xiàn)象。三是當(dāng)庭作證的一般為控方證人，而很少為辯方證人。

二、規(guī)范與實(shí)踐悖反之成因分析

(一)案卷主義裁判模式

所謂案卷主義裁判模式是指“以卷宗為中心”的審判方式，法庭審判實(shí)質(zhì)上就是對檢控方的案卷進(jìn)行審查和確認(rèn)。在案卷主義裁判模式下，人民法院與人民檢察院之間會(huì)形成這樣一種局面:人民檢察院認(rèn)為在開庭以前已經(jīng)移送了案卷包括證人名單，因此，負(fù)責(zé)傳喚證人出庭作證的應(yīng)當(dāng)為法院，而不是檢察院。另外檢察院因已持有案卷，在法庭上可以進(jìn)行宣讀，就不希望證人出庭。而傳喚證人出庭是一件十分復(fù)雜和困難的事情，對于人民法院在可以閱卷的情況下，當(dāng)然選擇毫無壓力的閱卷方式，法官在庭前會(huì)對檢控方的控訴材料進(jìn)行查閱審查，從而對案件形成一個(gè)預(yù)先的判斷，即使在法庭上出現(xiàn)與證言筆錄不相符的證人證言也很難對法官預(yù)先的判斷產(chǎn)生影響，從而證人不出庭作證與出庭作證的效果是一樣，因此也不需要證人出庭作證。

(二)實(shí)踐潛規(guī)則——書面證言通行無阻，辦案機(jī)關(guān)消極應(yīng)對

由長期以來的司法實(shí)踐可知證人不出庭作證是常態(tài)，然而，在法院為了能夠能有效定罪量刑，證人證言作為一個(gè)強(qiáng)大的證據(jù)來源有擁有極強(qiáng)證明力的材料，法院必然會(huì)采取偵查機(jī)關(guān)制作的書面證言材料，這樣一種局面就造成了書面證言的普遍適用，通行無忌。而且辦案機(jī)關(guān)也是消極應(yīng)對，一方面，基于訴訟效率的考慮。宣讀書面證言審理案件具有高效率是人所共知的，在司法實(shí)踐中，通知證人難度大，時(shí)間長，法官和檢察官更愿意選擇宣讀證人證言。另一方面基于證言的不穩(wěn)定性特點(diǎn)。由于當(dāng)庭作證將使得法庭局面處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，部分司法人員對于證人的出庭往往心里存在一些疑慮，即主要是對證人“翻證”的疑慮。

(三)傳統(tǒng)法律文化——證人怠行作證義務(wù)

在我國傳統(tǒng)法律文化中的，公民對于涉訴問題基本都持厭惡態(tài)度，一般的權(quán)利保障都是能通過私力救濟(jì)解決的，絕不會(huì)通過公力救濟(jì)，這是在我國國民內(nèi)心已根深蒂固了的。所以證人怠行作證義務(wù)就是因?yàn)椤皡捲V”的心態(tài)。

三、強(qiáng)制證人出庭作證制度完善

(一)強(qiáng)制證人出庭作證的適用范圍

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第187條，應(yīng)當(dāng)出庭作證的人包括證人、鑒定人，以及作為證人的警察，但我國刑訴法關(guān)于強(qiáng)制出庭作證的適用范圍限定為證人，并沒有把鑒定人、警察證人、被害人納入其內(nèi)，鑒定人、警察證人和被害人是否可以被強(qiáng)制出庭作證呢?從立法的過程與法律的規(guī)定來看，顯然是不可以的。

在域外，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，強(qiáng)制出庭作證的范圍一般都包括證人、專家證人、警察證人以及被害人。例如在美國，強(qiáng)制出庭作證的對象就包括了以上的列舉，并且對于拒不出庭作證的證人規(guī)定了藐視法庭罪予以處罰;在德國也是如此，規(guī)定了秩序罰。在我國，強(qiáng)制證人出庭作證的對象只包括狹義的證人，對于與證人具有相同或相類似作用的鑒定人、被害人以及警察證人卻未規(guī)定其內(nèi)，這是不合理的。從各國實(shí)踐來看，筆者認(rèn)為，擴(kuò)大強(qiáng)制到庭的主體范圍，將被害人、鑒定人、警察證人也納入其內(nèi)，才能使得公平得以彰顯，以保障訴訟的順利進(jìn)行。

(二)強(qiáng)制證人出庭作證的強(qiáng)制手段

對于這一問題，我國大多學(xué)者認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)賦予法院強(qiáng)制證人出庭作證的權(quán)力，關(guān)于證人無正當(dāng)理由拒絕到庭作證時(shí)人民法院可以拘傳。筆者認(rèn)為，2012年《刑事訴訟法》的修改實(shí)際上已經(jīng)明確了強(qiáng)制證人出庭作證的手段，即拘傳。修法的第188條明確規(guī)定了對于沒有正當(dāng)理由拒不出庭作證的證人，法院可以強(qiáng)制其到庭，并且該條文將被告人的配偶、父母、子女排除在外，不能強(qiáng)制。筆者認(rèn)為該條文的“強(qiáng)制”實(shí)際上就可以解釋為拘傳。也就是將拘傳的對象擴(kuò)大了，包括犯罪嫌疑人、被告人以及拒不出庭作證的證人。這樣一種理解不僅符合刑事訴訟法保障訴訟順利進(jìn)行的目的，而且有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益，并且符合了國際司法的理念。

(三)強(qiáng)制證人出庭作證的配套制度

1.證人作證保護(hù)

(1)擴(kuò)大證人保護(hù)的范圍。證人之所以不愿意出庭作證，當(dāng)然首先考慮其自身利益。雖然我國法律明確規(guī)定作證是一項(xiàng)義務(wù)，但是這類義務(wù)的實(shí)現(xiàn)必須要考慮相應(yīng)的保障措施，首當(dāng)其沖人身安全。證人作證不僅會(huì)考慮自身安全，還會(huì)考慮與其有利害關(guān)系的人的安全，比如配偶、父母、子女等。那么為了消除證人作證的后顧之憂，必須明確保護(hù)的范圍。我國《刑事訴訟法》將證人保護(hù)的范圍限定為證人自身及其近親屬，這是不合理的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將于證人有密切關(guān)系的人納入保護(hù)的范圍，因?yàn)殡S著時(shí)代的變化，密切關(guān)系的人越來越多，并不限于近親屬，且可能對于證人來說也很重要。至于什么人是“與其有密切關(guān)系的人”則由證人保護(hù)機(jī)構(gòu)確定。

(2)給予證人言論的自由。證人出庭作證不僅考慮自身人身安全，還會(huì)考慮是否會(huì)卷入刑事犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)。證人作為一般人，不是專業(yè)的法律人，沒有法律思維和法律素養(yǎng)，無法識(shí)別自己所言于法律上的意義，只能憑借自身良知與對法律的信仰來完成作證的義務(wù)。其證言極有可能不被法庭所采信，甚至?xí)诳剞q雙方的辯論下被推定為虛假。如果以此就追究證人的刑事責(zé)任或者行政責(zé)任，那么作證的義務(wù)將使證人陷入惶恐甚至想方設(shè)法逃避。所以必須給予證人言論的自由，盡管有可能出現(xiàn)偽證的風(fēng)險(xiǎn)而于被告人、犯罪嫌疑人不利。但是我們可以通過其他的方式比如交叉詢問來識(shí)別證言的真實(shí)性與可靠性，而不是將這一風(fēng)險(xiǎn)和壓力賦予證人。

(3)設(shè)立專門的保護(hù)機(jī)構(gòu)。證人保護(hù)的問題在各國的司法實(shí)踐中都是一個(gè)難題，因?yàn)樗婕暗礁鱾€(gè)機(jī)構(gòu)的配合與協(xié)調(diào)，并且還會(huì)因?yàn)楦鞣N實(shí)際情況的變素。在我國，證人的保護(hù)涉及到公檢法三機(jī)關(guān)的分工負(fù)責(zé)問題。新《刑事訴訟法》規(guī)定，證人保護(hù)機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。這種規(guī)定表面上非常合理，但是實(shí)際上暴露出一些問題:第一，三機(jī)關(guān)分工不明確，容易產(chǎn)生“踢皮球”互相推卸責(zé)任的現(xiàn)象。刑事訴訟通常經(jīng)過立案、偵查、起訴到審判的階段，而證人往往也會(huì)跟隨接受各階段負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)的詢問與調(diào)查。在每一個(gè)階段具體有哪一個(gè)機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)證人的保護(hù)，法律并沒有明確規(guī)定，通常造成都不負(fù)責(zé)的局面，證人得不到保護(hù)。第二，證人保護(hù)的成本過高，沒有專門的人力物力來完成證人保護(hù)的工作。筆者認(rèn)為，為了節(jié)約司法資源，有效保護(hù)證人，需要成立一個(gè)專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，附屬于公安機(jī)關(guān)，對證人進(jìn)行專門的登記造冊，為證人提供專門電話，按照證人需求提供24小時(shí)的隨時(shí)安全保衛(wèi)工作，并對保護(hù)不力的公安部門和公務(wù)員進(jìn)行處罰等。

2.證人作證補(bǔ)償

(1)補(bǔ)助的范圍。修法規(guī)定“有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇”。那么對于沒有工作單位的證人作證，如個(gè)體經(jīng)營者、正在從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的農(nóng)民等，其出庭作證顯然會(huì)導(dǎo)致其誤工損失。因此，對此類證人之誤工損失不予補(bǔ)助，顯然有失公平。為此，筆者建議，對于沒有工作單位的證人作證，應(yīng)當(dāng)對其誤工費(fèi)進(jìn)行補(bǔ)助，補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)可以參照我國民事法律中有關(guān)誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

(2)支付的主體。關(guān)于支付的主體，有學(xué)者認(rèn)為，對于證人的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)各負(fù)責(zé)則，也就是控辯雙方根據(jù)自身需要承擔(dān)己方的證人相關(guān)費(fèi)用。因?yàn)殡p方證人都是為兩造提供證言的，各負(fù)其責(zé)不違背法理。但是筆者認(rèn)為，這種做法難以避免收買證人的現(xiàn)象，導(dǎo)致證言的可靠性受到質(zhì)疑。所以有的學(xué)者提出證人的作證補(bǔ)償應(yīng)由法院代表國家支付。我國是職權(quán)主義的訴訟模式，證人的出庭與否由法院決定，證人的傳喚由法院負(fù)責(zé)，因此，證人的費(fèi)用理當(dāng)由法院代表國家支付。筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，除上述理由外，還有另外一種考慮:刑事訴訟中絕大多數(shù)被告人最終會(huì)被判有罪，而且被告人大多數(shù)在經(jīng)濟(jì)上比較貧窮，尤其承擔(dān)證人的相關(guān)費(fèi)用恐怕不太現(xiàn)實(shí)?；诖?，立法者將證人作證補(bǔ)償費(fèi)用，列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，意味著司法機(jī)關(guān)和財(cái)政部門在進(jìn)行司法經(jīng)費(fèi)預(yù)算時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮證人作證補(bǔ)償費(fèi)用的實(shí)際情況。

3.證人作證豁免

證人作證豁免主要是對近親屬的豁免，就是對其他利益的兼顧。中國自古就有“親親得相首匿”的傳統(tǒng)，國外有證人特權(quán)規(guī)則，旨在保護(hù)一些特定的社會(huì)關(guān)系，如:夫妻、親屬之間的婚姻家庭關(guān)系，律師與委托人之間以及醫(yī)生與病人之間的互信關(guān)系等。刑訴法的修改規(guī)定了證人作證義務(wù)相對豁免權(quán)。即被告人的配偶、父母、子女不被強(qiáng)制到庭。但是這一規(guī)定不夠徹底，仍然沒有免除這類證人的作證義務(wù)，偵查機(jī)關(guān)仍有權(quán)要求其提供書面證言。這一規(guī)定顯然與“親親相隱”的理念相違背，不利于家庭與社會(huì)的關(guān)系的和諧與被告人將來的再社會(huì)化。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)徹底給予被告人的配偶、父母、子女以完全意義的豁免權(quán)，這也符合刑法上有關(guān)期待可能性的原則。

四、結(jié)論

每一項(xiàng)制度的出臺(tái)都有其實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)制證人出庭作證制度是在學(xué)界理論的呼聲中產(chǎn)生并法律化的，其實(shí)施初期，相關(guān)的配套制度尚未完善，必然產(chǎn)生相應(yīng)的制度漏洞。而強(qiáng)制證人出庭作證制度是大勢所趨，強(qiáng)制并非彰顯國家暴力，而是引導(dǎo)一種作證的價(jià)值理念與規(guī)范，強(qiáng)調(diào)正義的實(shí)現(xiàn)與程序的正當(dāng)。規(guī)范與實(shí)踐的悖論需要在理論的研究與實(shí)踐的探索中逐步消除。

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