博登海默談法與法治——E·博登海默《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》讀后

吳寶欣

西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川 成都610041

埃加德·博登海默(下文簡稱“博氏”)的Jurisprudence:the Philosophy and Method of the Law是較早譯為簡體中文的西方法理學(xué)著作。雖此書關(guān)注的法理學(xué)/法哲學(xué)問題基本止于上世紀(jì)七十年代，但由于其包含的片段化/流派型的思想史寫作方式、正義/秩序價值之交互共享性及淵源/方法/技術(shù)等一般法理論問題的完整劇場式展開，依然于當(dāng)今大陸法學(xué)學(xué)術(shù)界存有深遠影響。

如同大多數(shù)法理學(xué)教科書式專著，《法理學(xué)》由歷史、性質(zhì)、作用、淵源及技術(shù)等五項法律“哲學(xué)”或“方法”構(gòu)成。其中歷史可謂導(dǎo)讀性質(zhì)的思想史綜覽:從古希臘到戰(zhàn)后美利堅，由自然法至實證主義、現(xiàn)實主義，柏拉圖、西塞羅、霍布斯、康德、奧斯丁、卡多佐，寥寥數(shù)言勾勒、犖犖大端，法理學(xué)的思想/問題史展開敘事基本完成了導(dǎo)言式的任務(wù)。法律的性質(zhì)和作用則致力于處理正義與秩序價值的界限，在法的最高體驗——正義下如何使“斷裂性”的最大敵人——秩序得到合理安排:一方面不會因法整體“斷裂－碎片化”過大而落入無政府主義的深淵，個體自由庶幾不能施展而后人人自憐;一方面亦不致放大公權(quán)管控的緊張感而窒息個體主義(Individualism)的創(chuàng)造和閃爍，免于“專制—威權(quán)”的侵入以襲擊。在法的作用探討下，法律與社會控制形式之辨充盈了本書不少篇幅。作為一種社會控制手段，法律已被社會法創(chuàng)始人羅斯科·龐德(Roscoe Pound)的工程式論述著重強調(diào)，而顯然在思想史上，羅斯(Alf Ross)的貢獻亦不可忽略。在法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的控制態(tài)之對比上，博氏可謂兢兢業(yè)業(yè)。社會法學(xué)的影響大到甚至博氏有了“法律的控制形式顯然是不夠的”的論斷，他接著執(zhí)著于分疏各類上述概念物之定義并作法律子項上的比較，法律為在社會秩序中創(chuàng)制一定程度的穩(wěn)定而作的努力，在某種程度上給該制度輸入了抗動態(tài)的惰性。……即法律往往落后于時代。［1］

但其因此也結(jié)下不少爭論的梁子。即使在其專節(jié)論述“法治”論題時，他也是不忘痛陳利弊。法治固然在開發(fā)個人創(chuàng)造力上有巨大的空間和寬容呵護，在和平的哲學(xué)上維護群體的生存、發(fā)展和生活的生動演繹，在沖突調(diào)試上的便宜度更是無法取代。法治的守成取向、結(jié)構(gòu)剛性因素及控制功能的有限依然有可能使法律及法律家們“猶如不決”、“填隙式之亦步亦趨”。因此，只有那些以某種具體的和妥協(xié)的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度。在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們把穩(wěn)定連續(xù)性的優(yōu)長同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災(zāi)難的能力。要實現(xiàn)這一創(chuàng)造性的結(jié)合，是極為困難的，因為這要求立法者具有政治家的敏銳、具有傳統(tǒng)意識以及對未來之趨勢和需求的明見，還要求對未來的法官和律師進行訓(xùn)練;這種訓(xùn)練強調(diào)專門的司法方法所特有的持久特征，同時還不能忽視社會政策和正義的要求。只有在法律文化經(jīng)歷了數(shù)個世紀(jì)緩慢且艱難的發(fā)展以后，法律制度才能具備這些特性，并使其得到發(fā)展。［1］在法律的淵源和技術(shù)上，博氏同樣有相當(dāng)精當(dāng)?shù)恼撌?，特別是他的“正式淵源”和“非正式淵源”的細致闡釋讓人印象深刻。

博氏是“統(tǒng)一法學(xué)”的代表人物，曾積極參與著名的“適當(dāng)法理學(xué)”運動。他試圖綜合以往的法理學(xué)理論以形成所謂統(tǒng)一性的法理學(xué)，從而克服單一的、局限的、不可全見的那些諸如規(guī)范理論、經(jīng)濟決定論、司法主導(dǎo)論等“一面之詞”。在《法理學(xué)》中，對于法律歷史導(dǎo)讀的點綴式敘述和性質(zhì)與作用的細致理論分疏無不展現(xiàn)了他的帶有法的綜合目的偏向的絮絮叨叨。如在后進影響極大的英美分析法學(xué)、美國及北歐法律現(xiàn)實主義、語言/心理法學(xué)等派別之個人分析中，其理論上的言語調(diào)侃和筆尖見諸之輕描蔑視可謂處處可見。在這個程度上，好像其于學(xué)術(shù)生涯中并不鮮見的論戰(zhàn)亦能輕易理解。事實上他的信奉是:法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此了。［1］

最后，需要申明的是:即使他的如此刁鉆和暗諷，現(xiàn)今我們?nèi)允中枰獰岢罁肀н@個文本。理由如下:

一、中國法理學(xué)譯作/學(xué)術(shù)史貢獻巨大。它近三十年的中文版出現(xiàn)，讓大陸法學(xué)界(特別是法理學(xué)界)充分汲取營養(yǎng)，其中甚而是一些寫作結(jié)構(gòu)/技藝都已被反復(fù)模仿而幾成基本共識。在傳播上，更是被廣泛傳為法學(xué)院學(xué)生的必讀法理學(xué)著作，單在傳播事實上，它已擁有權(quán)威。

二、法理學(xué)界少見的擁有傳統(tǒng)德國法/政學(xué)史而用英文寫作的法理學(xué)者。一方面，他擁有一般的英美學(xué)界的學(xué)術(shù)意識和問題視野，如在正義與秩序界限外生存的法的穩(wěn)定性問題和規(guī)范有效性問題，(不管其論述是否精致)這顯然是實證主義的正路;如在法的命令、社會、價值評價因素上的深度挖掘，甚至觸及到了后世正義理論及社會批判論的核心論域。另一方面，其并未摒棄包括康德、黑格爾式的傳統(tǒng)理念式的法哲學(xué)建構(gòu)，這于大陸學(xué)界之理論偏好和論述便宜度上無疑具有重大學(xué)術(shù)魅力，而不是一味地大談前沿問題。

三、這些博氏倡導(dǎo)的法律秩序必需之物——自由、平等、安全——庶幾已成共識。在廣義Legal Philosophy上，勿論德沃金、菲尼斯們，抑或哈特、拉茲、阿列克西們，幾乎不可想象他們能夠反對以上法律三價值之時的情景。實際上，他的《法理學(xué)》全部精髓就在于這三價值的運度，一如其在1987年版中文版前言中的誠懇:

自由、安全和平等諸價值，植根于人性的個人主義成分之中。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。人類痛恨那些沒有正當(dāng)理由便破壞上述目的的對自由的限制。追求安全的欲望促使人類去尋求公共保護，以抵制對一個人的生命、肢體、名譽和財產(chǎn)所為的非法侵犯。在現(xiàn)代社會中，它還要求公眾幫助，使個人能夠?qū)Ω渡钪械哪承┣樾危缋淆g、疾病、事故和失業(yè)等。對平等的要求則促使人類同那些根據(jù)合理的、公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)必須被認(rèn)為是平等的待遇但卻因法律或管理措施所導(dǎo)致的不平等待遇進行斗爭。它還促使人類去反對在財富或獲取資源的渠道方面的不平等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象當(dāng)然是那些專斷的和不合理的現(xiàn)象。［1］

［1］［美］E·博登海默．法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．