最高人民法院指導(dǎo)案例18號之分析思考

趙 越

中國青年政治學(xué)院，北京 100089

末位淘汰制是指用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個崗位的實際情況，設(shè)計科學(xué)的考核指標(biāo)體系，以績效考核體系的具體指標(biāo)定期對員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核結(jié)果進(jìn)行合理排序，并將一定比例排名最后的員工進(jìn)行調(diào)整崗位或者將不合格的員工辭退的績效管理制度。該制度是一種舶來品，最早源于歐美一些學(xué)校的考試評分系統(tǒng)，后來被美國通用電氣原首席執(zhí)行官杰克·韋爾奇以“活力曲線”發(fā)展，逐漸形成廣為熟知的“末位淘汰制度”?！澳┪惶蕴币l(fā)的勞動糾紛案件在我國屢見不鮮，法院審理這些案件時首先需要解決的問題便是用人單位依據(jù)“末位淘汰”單方解除勞動合同的行為是否違法。就我國目前的司法實踐來看，裁判結(jié)果逐漸趨于一致，這主要歸功于最高人民法院在2013年發(fā)布的指導(dǎo)案例18號——中興通訊(杭州)有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案。這種趨于一致的結(jié)果看似解決了“末位淘汰”引發(fā)的勞動糾紛，但司法判例與社會反映之間的差距卻使得人們不斷反思末位淘汰制度以及指導(dǎo)案例本身的相關(guān)問題。

一、案情簡介

2005年7月，被告王鵬進(jìn)入原告中興通訊(杭州)有限責(zé)任公司(以下簡稱中興通訊)工作，勞動合同約定王鵬從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規(guī)定:員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優(yōu)秀、良好、價值觀不符、業(yè)績待改進(jìn);S、A、C(C1、C2)等級的比例分別為 20%、70%、10%;不勝任工作原則上考核為C2。王鵬原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結(jié)果均為C2。中興通訊認(rèn)為，王鵬不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動合同。①

本案經(jīng)過勞動仲裁，裁決中興通訊支付王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596．28元。中興通訊不符仲裁裁決，2011年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金余額。

浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院審理認(rèn)為，王鵬雖然根據(jù)用人單位的《員工績效管理辦法》被考核為C2等級，但并不完全等同于法律所規(guī)定的“不能勝任工作”，因此，中興通訊僅憑限定考核等級比例的考核結(jié)果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據(jù)此單方解除勞動合同的法定條件。雖然中興通訊后來將王鵬從分銷科轉(zhuǎn)崗，但轉(zhuǎn)崗前后工作性質(zhì)未變，且是由于分銷科解散而轉(zhuǎn)崗，故不符合“不能勝任工作，經(jīng)過調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”的法律規(guī)定。綜上所述，中興通訊單方面解除與王鵬的勞動合同不符合法律規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)依法向王鵬支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。本案宣判后，雙方均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。

二、指導(dǎo)案例18號之分析

(一)指導(dǎo)案例18號的優(yōu)勢

法院審理本案時，將重點放在對《勞動合同法》第四十條(二)②的解讀上，思路分為兩層:首先，論證勞動者被考核居于末位并不等于不能勝任工作;其次，即便勞動者不能勝任工作，用人單位也要通過調(diào)整工作崗位或者培訓(xùn)等方式，再判斷勞動者是否能夠勝任工作。在本案中，中興通訊規(guī)定了年度績效考核四個等級的評定比例，這就意味著該公司的員工根據(jù)《員工績效管理辦法》的評定總會有人淪為末位。誠然，被評定為末位的勞動者可能確實在用人單位中存在問題，但據(jù)此并不能草率地認(rèn)為居于末位的勞動者就不能勝任工作。有排名就會有末位，況且用人單位對于勞動者末位的判斷僅是一個相對的概念，只能說明勞動者在本用人單位的評定標(biāo)準(zhǔn)下居于末位，不意味著在其他用人單位中也居于末位。用人單位的考核標(biāo)準(zhǔn)往往層出不窮，最為主要的標(biāo)準(zhǔn)可能就是業(yè)績指標(biāo)。但業(yè)績指標(biāo)本身是客觀的數(shù)量，而“不能勝任”卻是一個極具主觀色彩的概念，用客觀指標(biāo)去對應(yīng)主觀解釋，這其中的誤差可想而知。

除此之外，指導(dǎo)案件18號的外部性有利于保護(hù)勞動者合法權(quán)益，與立法目的保持一致。《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！薄皯?yīng)當(dāng)參照”四字意味著指導(dǎo)性案例一旦頒布，就應(yīng)當(dāng)對包括最高人民法院在內(nèi)的全國法院都能夠產(chǎn)生一定的拘束力。這就是說，所有的法官在遇到類似案件時，都應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例來進(jìn)行裁判。相較于抽象的法律條文，指導(dǎo)案例18號更為形象地向勞動者闡釋了自身權(quán)益，有利于勞動者實施維權(quán)。事實上，《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(征求意見稿)》第十六條③曾經(jīng)對“末位淘汰”單方解除勞動合同的問題予以規(guī)定，但最初出臺的《司法解釋(四)》卻未見相關(guān)內(nèi)容，所幸指導(dǎo)性案例18號彌補(bǔ)了這一缺憾，與側(cè)重保護(hù)勞動者權(quán)益的立法目的保持一致。

(二)指導(dǎo)案例18號的不足

第一，指導(dǎo)案例18號雖然確認(rèn)了一個關(guān)鍵性問題，即排名居于末位不等于不能勝任工作，但是卻沒有對勝任的標(biāo)準(zhǔn)予以解釋，給其他法院舉一反三增加難度。如果用人單位設(shè)計了科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動者是否能夠勝任工作，那么不符合該標(biāo)準(zhǔn)的勞動者即使沒有在考核中居于末位也可以被解除勞動合同，判斷勞動者是否能夠勝任工作是一個十分重要的問題。當(dāng)然判斷勞動者是否能夠勝任工作具有難以擺脫的主觀性，強(qiáng)迫法院給出一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)并不現(xiàn)實，且有抑制法官自由裁量權(quán)的可能，但法院卻可以通過列舉參考因素的方式將判斷勞動者是否能夠勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)做適當(dāng)指引，使指導(dǎo)案例18號在指引其他法院審理類似案件時有的放矢。

第二，指導(dǎo)案例18號的特殊性將有可能削指導(dǎo)作用。在本案中，法院認(rèn)為王鵬因原屬部門解散而轉(zhuǎn)崗的事實并非法律規(guī)定中的“調(diào)整崗位”，因此更加確信用人單位單方解除勞動合同的行為違法。但是如果王鵬調(diào)整崗位確因其排名居于末尾，那么法院的判決是否會發(fā)生變化?上述情況在類似案件中完全有可能發(fā)生，而指導(dǎo)案例18號并沒有給出相應(yīng)答案。在筆者看來，用人單位即便對勞動者調(diào)整崗位或者進(jìn)行培訓(xùn)也不可治愈“末位淘汰”所帶來的傷害。如果用人單位不能通過科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目己朔绞阶C明勞動者居于末位就屬于不能勝任工作的話，那么即便之后培訓(xùn)或者調(diào)整崗位行為多么合理合法，也仍然應(yīng)認(rèn)定用人單位單方解除勞動合同的行為違法。

最后，指導(dǎo)案例18號側(cè)重保護(hù)勞動者的意圖將招來用人單位不滿，可能導(dǎo)致勞資雙方兩敗俱傷。盡管本案在保護(hù)勞動者合法權(quán)益方面起到了重要作用，但對用人單位來說，更加謹(jǐn)慎地適用末位淘汰制度將會在無形中增加雇傭成本。相關(guān)調(diào)查顯示，已經(jīng)有很多企業(yè)認(rèn)為《勞動合同法》使企業(yè)用人成本增加，其中民營企業(yè)認(rèn)為人工成本大幅增加的比例最高，占到29%，遠(yuǎn)高于國有企業(yè)(20%)和外資企業(yè)(15%)。在雇傭成本激增的壓力下，用人單位很有可能通過減少用工或者降低勞動者各方面待遇等方式對勞動者實施管理，而勞動崗位的減少或者勞動者待遇降低又會給整個勞動者群體帶來重大影響。最高人民法院將本案遴選為指導(dǎo)案例的美好初衷很可能在復(fù)雜的現(xiàn)實情況下難以實現(xiàn)，結(jié)果事與愿違。

三、針對指導(dǎo)案例18號之引申思考

指導(dǎo)案例是我國最高人民法院自2010年起按批發(fā)布、嚴(yán)格篩選，具有一定指導(dǎo)性的案例。也就是說“每一個指導(dǎo)性案例都兼具雙重身份:被遴選之前的普通案件和被遴選之后的指導(dǎo)性案例?！苯刂沟?015年4月15日，我國指導(dǎo)性案例已經(jīng)先后發(fā)布十批，直至2013年發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例時才將案例類型擴(kuò)展到勞動與社會保障法領(lǐng)域，該領(lǐng)域目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例共計三個。④指導(dǎo)案例18號作為第一個勞動與社會保障法領(lǐng)域的指導(dǎo)案例，對處理有關(guān)“末位淘汰”引發(fā)的勞動糾紛案件具有積極作用，但最高人民法院將遴選的普通案件僅做提煉整理便上升為指導(dǎo)案例的做法仍有待商榷，或者說我國想要效仿英美法系之判例法還有許多現(xiàn)實困境。

最高人民法院研究室的負(fù)責(zé)人認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，不能被裁判文書直接援引，但是指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應(yīng)當(dāng)充分注意、參照指導(dǎo)案例。這一定位將我國指導(dǎo)案例制度與英美法系之判例法明顯區(qū)分，使許多對我國指導(dǎo)案例寄予厚望的人大跌眼鏡。事實上，我國是否有必要效仿判例法本身是一個值得討論的問題，畢竟我國屬于大陸法系國家，想要借鑒英美法系的內(nèi)容需要克服“水土不服”等問題，而在這些根本問題尚且無法解釋清楚的情況下，貿(mào)然對指導(dǎo)案例制度寄予過多希望，不僅容易誤解該制度，更可能給許多司法工作者帶來負(fù)擔(dān)，進(jìn)而不利于我國指導(dǎo)案例制度的發(fā)展。除此之外，在對指導(dǎo)案例制度極盡贊美的同時，也容易讓人們忽略一個現(xiàn)實問題，即最高人民法院雖然是司法體系內(nèi)的權(quán)威，卻未必擅長處理其他領(lǐng)域內(nèi)的問題，特別是當(dāng)指導(dǎo)性案例投入社會后會引發(fā)怎樣的實際效果是目前我國最高人民法院難以預(yù)計與缺乏思考的。筆者認(rèn)為，對于我國指導(dǎo)案例制度，首先應(yīng)持一種客觀、謹(jǐn)慎的態(tài)度，不易過早將其作為判例法加以看待，從而阻礙該制度的發(fā)展與完善。其次，最高人民法院也應(yīng)在推行指導(dǎo)性案例制度的同時盡快進(jìn)一步說明指導(dǎo)案例的地位與作用，不僅是在法院體系內(nèi)，更需要向社會各界說明，使法學(xué)研究者、法律工作者可以客觀公平的對指導(dǎo)性案例的效果予以評價。與此同時，最高人民法院在遴選指導(dǎo)性案例時還應(yīng)注重該案例的社會影響與實踐意義，不僅要提煉出裁判要點，還應(yīng)總結(jié)審理思路，并就指導(dǎo)性案例對社會生活的影響展開討論，認(rèn)真選擇、謹(jǐn)慎公布，使指導(dǎo)性案例實現(xiàn)預(yù)期效果。

四、結(jié)語

指導(dǎo)案例18號所涉及的用人單位通過“末位淘汰”與勞動者解除勞動合同的問題在現(xiàn)實生活中經(jīng)常存在，因此采取謹(jǐn)慎、客觀的態(tài)度審視指導(dǎo)案例18號十分必要，需要看到案例本身的優(yōu)缺點，更應(yīng)思考我國指導(dǎo)案例制度本身存在的問題。指導(dǎo)案例18號雖然明確勞動者在考核中居于末位不等于不能勝任工作，但卻沒有對勝任的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，而案例中勞動者因為原部門解散而轉(zhuǎn)崗的特殊情況又給法院審理類似案件的裁判結(jié)果帶來了不確定性。最高人民法院通過指導(dǎo)案例18號的外部作用體現(xiàn)了保護(hù)勞動者的意圖，但卻忽視了這一意圖可能產(chǎn)生的消極影響，從而暴露出最高人民法院選擇指導(dǎo)性案例時的疏漏之處。我國指導(dǎo)性案例的發(fā)展仍然任重而道遠(yuǎn)，理清指導(dǎo)性案例的地位與作用十分關(guān)鍵。同時，最高人民法院在遴選指導(dǎo)性案例時還應(yīng)考慮案件對社會的影響與實踐意義，總結(jié)出審理思路，做到認(rèn)真選擇、謹(jǐn)慎公布。

［注 釋］

①中興通訊(杭州)有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案［EB/OL］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/11/id/1150422．shtml，2015-1-28．

②〈中華人民共和同勞動合同法〉第四十條:“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的．”

③〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(征求意見稿)〉第十六條:“勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第(一)項、第(二)項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持．”

④截止到2015年4月15日，我國勞動與社會保障法領(lǐng)域指導(dǎo)案例分別為:指導(dǎo)案例18號中興通訊(杭州)有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案，指導(dǎo)案例28號胡克金拒不支付勞動報酬案，指導(dǎo)案例40號孫立興訴天津新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)勞動人事局工傷認(rèn)定案，共三個．

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