論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證的應(yīng)有后果

論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證的應(yīng)有后果*基金項目：本項目得到西南民族大學研究生創(chuàng)新型科研項目資助，是西南民族大學2015年研究生“創(chuàng)新型科研項目”碩士一般項目(項目編號為：CX2015SP43)。

薛美婷

西南民族大學法學院，四川成都610000

摘要：我國民訴法78條規(guī)定鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為事實認定的根據(jù)，當事人可要求返還鑒定費用。基于鑒定人不出庭作證行為性質(zhì)，在民訴中，出庭作證的行為是鑒定人公法上的義務(wù)，民事訴訟關(guān)于鑒定費用返還的規(guī)定與鑒定人的公法義務(wù)不符。

關(guān)鍵詞：鑒定人；出庭作證；公法

中圖分類號：D925.1

作者簡介：薛美婷(1990-)，女，漢族，山西臨汾人，西南民族大學法學院，研究方向：訴訟法。

一、鑒定人出庭作證行為性質(zhì)

民訴領(lǐng)域中，法官是公權(quán)力代表，行使審判、調(diào)查取證權(quán)利。而鑒定人是利用其擁有的專門知識對主持證據(jù)調(diào)查的法官作出陳述以輔助法官做出事實判斷。在這點上，鑒定人相當于法官的輔助者。在域外，亦將鑒定意見作為法定證據(jù)，法官對鑒定意見的判斷依自由心正而非無條件接受。因此，在訴訟中，鑒定意見雖在形式與內(nèi)容上異于證言，但是其人的證據(jù)方法屬性并未改變。

我國民訴中，由法官來主導證據(jù)調(diào)查。鑒定人依法官的命令陳述鑒定意見，法官以此作出公正裁判。可見，鑒定人陳述鑒定意見是其對法院履行法定義務(wù)。鑒定意見作為法定證據(jù)，陳述方式原則上是：在證據(jù)調(diào)查期間，鑒定人出庭口頭向法院陳述。因鑒定意見涉及專門技術(shù)的特殊屬性，為確保鑒定人能準確向法官傳達鑒定意見，法律允許鑒定人以書面形式向法官陳述意見。在很多國家的裁判實務(wù)中，提交書面的鑒定意見已成慣例。如：日本民訴法第215條規(guī)定“受訴法官，受命法官可命令鑒定人出具鑒定書?！币虼耍b定人陳述鑒定意見的方式還可以有書面陳述。不僅如此，為進一步確保法院作出正確的判斷，證據(jù)調(diào)查期間鑒定人應(yīng)對其先前提出的書面鑒定意見做口頭的說明。

我國民訴法第77條“鑒定人應(yīng)當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或蓋章”確定鑒定人陳述義務(wù)可采取提交書面意見方式。民訴78條強化了鑒定人的出庭作證義務(wù)。一是將作證義務(wù)范圍擴大，增加了“有必要出庭”情形。二是對鑒定人不履行出庭義務(wù)后果作出了明確規(guī)定，即“鑒定意見不能作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用當事人可要求返還”。這樣立法不僅在形式上保持了鑒定意見規(guī)范的完整性，且內(nèi)容上與證據(jù)調(diào)查的目的更相符。

二、鑒定人不出庭作證后果規(guī)定之不足

(一)鑒定意見不得作為認定事實根據(jù)作為不出庭作證的制裁有違嚴格證明

在民事訴訟中，證據(jù)只有符合嚴格證明基本原理，法官才能對其進行自由評價。嚴格證明要求首先證據(jù)須是法律明確規(guī)定的類型，其次是證據(jù)須經(jīng)法定調(diào)查程序才能評價。在我國民訴實務(wù)中，鑒定人是否出庭取決于法官的判斷。我國民訴138條規(guī)定“宣讀鑒定意見”就可知，在無需鑒定人出庭的情況下，只需要法官當庭宣讀即可完成對證據(jù)的調(diào)查程序，之后由法官根據(jù)自由心正對鑒定意見的證明力作出自由評價。而在鑒定人需要出庭的情況下，即法官認為鑒定人確有必要出庭對鑒定意見做進一步的說明時，證據(jù)調(diào)查程序除宣讀鑒定意見之外，還有如鑒定人接受質(zhì)詢等情形。此時，鑒定人出庭即構(gòu)成證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)之一，只要鑒定人不出庭，鑒定意見就不符合嚴格證明方式，不能作為認定事實的根據(jù)。鑒定人不出庭作證，鑒定意見不能成為認定事實依據(jù)從本質(zhì)上來說是嚴格證明原則要求的證據(jù)規(guī)范，現(xiàn)行的民訴法將它作為不出庭作證制裁規(guī)范在理論上難以成立。

(二)鑒定人不出庭后果有違比例原則

我國民訴78條的規(guī)定是通過明確規(guī)定鑒定人不出庭的后果來提高鑒定人出庭作證比例，使法官能準確的作出公正評價，以此保障當事人證據(jù)法上的利益。在我國，比例原則是一項重要原則，比例原則內(nèi)容之一的適當性原則要求所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的。從這一角度出發(fā)，首先，我們須明確鑒定意見不能作為認定事實的依據(jù)導致的訴訟結(jié)果與鑒定人并無利害關(guān)系。此外，法律未對鑒定人進行任何額外處罰。因此，這一規(guī)定并不能促使鑒定人積極出庭作證。其次，這一規(guī)定導致先前耗費于鑒定上的人力財力無端消耗，不符合訴訟經(jīng)濟利益。因此，可知民訴中鑒定意見不能作為認定事實依據(jù)的后果與其制定目的關(guān)聯(lián)微弱，有違比例原則。

(三)不出庭后果與鑒定人作為公法義務(wù)人的權(quán)利義務(wù)不符

我國民訴78條規(guī)定“支付鑒定費用當事人可以要求鑒定人返還鑒定費用”可見，鑒定人與當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：鑒定人有權(quán)請求當事人支付鑒定費用，當事人有權(quán)請求鑒定人出庭作證。兩者權(quán)利義務(wù)關(guān)系相輔相成。但這一結(jié)論恰巧與前文所述鑒定人行為性質(zhì)不符。前文中，鑒定人的出庭義務(wù)及陳述意見義務(wù)均是以法院為相對人的公法義務(wù)。鑒定人與法院存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系：鑒定人有出庭和陳述鑒定意見義務(wù)并因此有權(quán)向法院請求給付鑒定費與出庭費。實務(wù)中這一費用最終作為訴訟費用一部分由訴訟當事人承擔。至于民訴76條關(guān)于當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人，本質(zhì)是經(jīng)當事人合意確定鑒定人情況下，鑒定人仍由法院委托而非訴訟當事人?？梢?，鑒定人只與法院存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民訴78條規(guī)定與此邏輯不符。

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