知識產(chǎn)權(quán)在離婚訴訟中的司法理路
——兼評婚姻法第17條

●李 云 高迎迎

知識產(chǎn)權(quán)在離婚訴訟中的司法理路
——兼評婚姻法第17條

●李 云 高迎迎

我國現(xiàn)行《婚姻法》(2001年修改)規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的知識產(chǎn)權(quán)收益為夫妻共有財產(chǎn)。2003年《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)(以下簡稱《婚姻法解釋二》)對“知識產(chǎn)權(quán)的收益”解釋為“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益”。①最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)，載http://www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201006/ t20100609_5953.htm，2011年1月3日訪問?！痘橐龇ń忉尪穼Α爸R產(chǎn)權(quán)的收益”的解釋非但沒能解決婚姻法帶來的分歧和爭議，反而加劇了這種紛爭，并使法官在審理具體案件時更加無所適從。

一、現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的主要缺陷

一是“財產(chǎn)性收益”是對“收益”的同義反復(fù)。一個正確的解釋應(yīng)當(dāng)能夠釋明關(guān)鍵詞語的含義，也就是“收益”二字，但該解釋使用了“財產(chǎn)性收益”，而“財產(chǎn)性收益”就等于“收益”。所以《婚姻法解釋二》沒能夠“知識產(chǎn)權(quán)的收益”的含義予以厘清，而是導(dǎo)致了更大的混淆。

二是婚姻法及其司法解釋與《民法通則》存在根本沖突?；橐龇ㄐ薷暮蟪霭娴摹缎禄橐龇ㄡ屃x》認(rèn)為，“夫妻共同財產(chǎn)”的“所得”，是指對財產(chǎn)權(quán)利的取得，而不要求對財產(chǎn)實際占有，如果一方在婚前獲得某項財產(chǎn)如稿費，但并未實際取得，而是在婚后出版社才支付稿費，此時這筆稿費不屬于夫妻共同財產(chǎn)。同理，如果在婚后出版社答應(yīng)支付一筆稿費，但直到婚姻關(guān)系終止前也沒有得到這筆稿費，那么這筆稿費也屬于夫妻共同財產(chǎn)。②胡康生主編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001年版，第77頁。稿費是著作權(quán)收益的主要形式，是版稅的一種，即著作權(quán)人通過授權(quán)出版社復(fù)制自己的作品來獲取利益。《釋義》認(rèn)為收益是指知識產(chǎn)權(quán)通過轉(zhuǎn)讓或授權(quán)他人行使而獲得的知識產(chǎn)權(quán)以外的利益。這意味著，如果權(quán)利人用自己的知識產(chǎn)權(quán)交換了他人的知識產(chǎn)權(quán)，仍不會成為夫妻共同財產(chǎn)，而如果其通過轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)他人使用獲得了物權(quán)、債權(quán)甚至股權(quán)等，都可以被作為知識產(chǎn)權(quán)的收益。該收益(婚姻法認(rèn)同的各種財產(chǎn))如果發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，那么就是夫妻共同財產(chǎn)，至于知識產(chǎn)權(quán)本身產(chǎn)生于何時，并不重要，也不屬于夫妻共同財產(chǎn)的范疇。

然而，我國《民法通則》明確把知識產(chǎn)權(quán)作為與物權(quán)、債權(quán)并列的三大財產(chǎn)權(quán)之一。因此，婚姻法及司法解釋的規(guī)定與我國《民法通則》相沖突，并且違背了基本的法理，那就是知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為婚姻法所規(guī)范的財產(chǎn)的一種，而不應(yīng)該以“收益“取代知識產(chǎn)權(quán)本身。

三是加劇了法官處理這類案件的困境。民法理論認(rèn)為，“物或權(quán)利的孳息及使用利益一起構(gòu)成‘收益’”③〔德〕拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第408頁。。從婚姻法的規(guī)定來看，權(quán)利的取得與收益的取得往往不同時，知識產(chǎn)權(quán)尤其如此。按照婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，我們可以推出：知識產(chǎn)權(quán)不是夫妻共同財產(chǎn)，但如果訂立使用合同，而有確定或期待的收益時，該收益可以為夫妻共有，這種收益主要表現(xiàn)為版稅、許可使用費或者利用知識產(chǎn)權(quán)從事經(jīng)營活動獲得的各種婚姻法上認(rèn)可的財產(chǎn)。因此，夫妻一方在婚前取得知識產(chǎn)權(quán)在婚后取得收益的，該收益應(yīng)該是夫妻共同財產(chǎn)，而非夫妻個人財產(chǎn)；而夫妻一方在婚后取得知識產(chǎn)權(quán)，但未進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或許可使用，也未自己開發(fā)利用的，則不存在“實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的”，因此不是共同財產(chǎn)。

因此，這導(dǎo)致劃分財產(chǎn)共有的時間點實際上并不是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，而是收益的取得恰巧落在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)則為共有，否則不為共有。這導(dǎo)致婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)就不是個人財產(chǎn)了，因為如果前者為個人財產(chǎn)，收益作為知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化形式也應(yīng)當(dāng)為個人財產(chǎn)，否則個人財產(chǎn)的規(guī)定就會流于形式。同時，婚后取得的知識產(chǎn)權(quán)如果沒有收益就不是共同財產(chǎn)，會不當(dāng)?shù)負(fù)p害另一方配偶的合法權(quán)益。這使得法官在判案時難以權(quán)衡夫妻之間的利益，難以對其判決給出清晰的推理，從而導(dǎo)致當(dāng)事人對判決難以信服。

二、對主要幾種學(xué)理解釋的評析

一是個人財產(chǎn)之期待權(quán)說。該觀點認(rèn)為,婚姻法中“夫妻共同所有”的只是有形的財產(chǎn)權(quán)利,不包括知識產(chǎn)權(quán),如作為知識產(chǎn)權(quán)人的夫妻一方已與他人簽訂了使用合同,無論知識產(chǎn)權(quán)人是否已實際得到報酬,該報酬應(yīng)屬夫妻共同財產(chǎn)之列，歸夫妻共有。④尚晨光：《婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，中國法制出版社2004年版，第33頁。楊大文主編：《新婚姻法釋義》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第107頁。作者主張，“知識產(chǎn)權(quán)的收益是指知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)帶來的實際利益”。其中，專利和商標(biāo)權(quán)的收益是專利和商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可的報酬；著作權(quán)的收益則是指作品出版、上映、播映后的報酬。而知識產(chǎn)權(quán)則是個人財產(chǎn)。

該觀點與我國現(xiàn)行立法及司法解釋是一致的，但未回答為何婚姻法所指的財產(chǎn)只能是有形財產(chǎn)權(quán)，而不包括知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)⑤參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版。。權(quán)利指的是人與人之間的關(guān)系，這種關(guān)系難道有有形和無形之分嗎？知識產(chǎn)權(quán)的客體(對象)的確與物不同，其不具有實體，但并非“無形”。知識產(chǎn)權(quán)若因為其“無形“就是個人財產(chǎn)，將會嚴(yán)重?fù)p害配偶的合法權(quán)益，尤其在知識產(chǎn)權(quán)于夫妻共同財產(chǎn)中比重日益增加的今天，這實際上架空了知識產(chǎn)權(quán)本身。

二是個人財產(chǎn)之人身權(quán)說。該觀點認(rèn)為，除商標(biāo)權(quán)不直接涉及人身權(quán)利的內(nèi)容外,其他各類知識產(chǎn)權(quán)都具有雙重屬性，人身權(quán)與人身不可分離,只能由知識產(chǎn)權(quán)人獨享且不可轉(zhuǎn)讓；再從知識產(chǎn)權(quán)的特征來看,它具有專有性,法律規(guī)定第三人不得享有或使用該權(quán)利。

專有性，指的是權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)客體的支配和控制，與物權(quán)的支配屬性無異，我們說所有權(quán)人專有其所有物，而知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人專有其作品，未經(jīng)其許可，他人不得進(jìn)行商業(yè)性的復(fù)制和利用。⑥前引⑤。既然三部知識產(chǎn)權(quán)法律和我國民法通則都沒有涉及到知識產(chǎn)權(quán)能否為夫妻共有的問題，那么婚姻法應(yīng)該在弄清楚知識產(chǎn)權(quán)的屬性基礎(chǔ)上正確對待知識產(chǎn)權(quán)在婚姻法中的地位，而不是人云亦云，更不應(yīng)固執(zhí)己見。

三是共同財產(chǎn)之收益一體說。該觀點認(rèn)為,夫妻一方在婚姻期間所得知識產(chǎn)權(quán)所生的經(jīng)濟利益,無論是現(xiàn)實經(jīng)濟利益,還是期待經(jīng)濟利益,均應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。理由是：知識產(chǎn)權(quán)的收益是知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)權(quán)的具體體現(xiàn)。既然如此，知識產(chǎn)權(quán)的收益是否為夫妻共同財產(chǎn),就取決于該知識產(chǎn)權(quán)是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得。⑦余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第269頁。

該觀點正確指出了知識產(chǎn)權(quán)和“知識產(chǎn)權(quán)的收益”的關(guān)系，該觀點看到了，如果一方婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚后利用時獲得的利益就屬于夫妻共有，則等于架空了婚姻法對個人財產(chǎn)的規(guī)定，對權(quán)利人不公平。同樣，如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得知識產(chǎn)權(quán)，而因為未有任何利用行為而不為夫妻共有，則對配偶一方不公平。

此外，知識產(chǎn)權(quán)共有說認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以共有，而人身權(quán)利不可以共有，比起個人財產(chǎn)說將二種權(quán)屬不予區(qū)分的做法有了明顯進(jìn)步。知識產(chǎn)品共有說則否認(rèn)權(quán)利的共有，認(rèn)可經(jīng)濟利益的共有，并認(rèn)為這種共有源于知識產(chǎn)權(quán)客體知識產(chǎn)品的共有。

從上述觀點來看，知識產(chǎn)權(quán)共有說已經(jīng)有了一定的影響力，這也是人們對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識不斷深化的結(jié)果，問題是這能否解決學(xué)術(shù)界尤其是實務(wù)界面臨的困惑，能否有效指導(dǎo)法官的審判活動呢？這要求我們進(jìn)一步探究知識產(chǎn)權(quán)作為共有財產(chǎn)正當(dāng)性的根本原因。

三、知識產(chǎn)權(quán)可為夫妻共同財產(chǎn)的根本原因

一是婚姻法將財產(chǎn)等同于“物”。1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》對1980年婚姻法關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的種類和范圍進(jìn)行了界定。該條主要使用了“收入”“財產(chǎn)”、“經(jīng)濟利益”、“收益”、“債權(quán)”和“合法所得”⑧參見我國著作權(quán)法第17條：受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。來界定財產(chǎn)，除了債權(quán)以外，其他的財產(chǎn)都是通過所有關(guān)系來體現(xiàn)的：收入，可能是依據(jù)勞動合同取得的工資、獎金；購置的財產(chǎn)主要是購買的物品；生產(chǎn)、經(jīng)營活動的收益也不例外。即取得人對于這些財產(chǎn)享有所有權(quán)，這些財產(chǎn)是所有權(quán)的客體——物。其認(rèn)可債權(quán)，僅僅是因為債權(quán)是取得所有權(quán)的主要方式。

現(xiàn)行婚姻法基本上吸納了1993年司法解釋的規(guī)定，其所指的收益卻是夫妻一方或雙方進(jìn)行經(jīng)濟活動所獲得的財物，包括前面提到的交易行為(取得財物的法律行為)；生產(chǎn)、勞動行為(工資、獎金)等；也包括一方或雙方因為身份關(guān)系(如繼承)獲得的財物，以及由人格權(quán)行使所帶來的財物等。⑨參見該意見(1993年11月3日 法發(fā)[1993]32號)第2條。載http://law.lawtime.cn/d659362664456.html/pos=0。這些財物都是所有權(quán)的客體。而對第17條“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”包括“一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益”，這涉及到股權(quán)。婚姻法及司法解釋認(rèn)為一方以個人財產(chǎn)獲得的股權(quán)并非夫妻共有，但如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得收益，則為夫妻共有，⑩人格權(quán)行使的經(jīng)濟利益日益增多，尤其是在一些特定行業(yè)，演藝行業(yè)、廣告行業(yè)等；也包括因人格利益受到損害獲得的賠償?shù)?。股?quán)跟知識產(chǎn)權(quán)一樣，其客體并非特定的物。因此，婚姻法規(guī)定的“收益”就是各種財產(chǎn)(權(quán))轉(zhuǎn)化成的金錢等物權(quán)的客體——物，但包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)卻被否認(rèn)是“財產(chǎn)”。而債權(quán)主要用來解決“已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益”的問題。那么，財產(chǎn)到底是什么呢？

二是財產(chǎn)是一種關(guān)系，而非關(guān)系的客體，更非所有權(quán)的客體。羅馬法中沒有現(xiàn)代意義上的財產(chǎn)權(quán)概念，?參見《我國立法和司法關(guān)于夫妻股權(quán)分割的現(xiàn)狀》，載http://www.lunwenstudy.com/hunyinfass/20107.html，2014年8月1日訪問。關(guān)于股權(quán)的研究很多，但一般認(rèn)為，股權(quán)在夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的收益屬于共同財產(chǎn)，但該收益和知識產(chǎn)權(quán)的收益一樣，只是權(quán)利行使的產(chǎn)物，是權(quán)利的組成部分。而是從“物”這一概念出發(fā)去拓展財產(chǎn)的。羅馬法首先將物分為有形物(有體物)和無形物(無體物?尹田認(rèn)為，而當(dāng)羅馬人將包含義務(wù)的遺產(chǎn)作為單一的、整體性的財產(chǎn)予以對待時, 廣義財產(chǎn)的觀念便基本成立。但對此，還需要更多的史料予以證實。同時，即使羅馬法上確實存在廣義財產(chǎn)的觀念，因其不具普遍意義，故充其量只能說、羅馬法上已經(jīng)“孕育”著廣義財產(chǎn)概念的胚胎。參見尹田：《無財產(chǎn)即無人格》，載《法學(xué)家》2004年第2期，第47頁。)。顯然，羅馬法創(chuàng)造出無形物的概念，是為了容納所有權(quán)以外的具有財產(chǎn)屬性的權(quán)利。

德國民法典高度“重視規(guī)則的準(zhǔn)確性、邏輯性和體系性”，按照物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)進(jìn)行分類。在第四編家庭法中才使用了“財產(chǎn)”，比如夫妻共同財產(chǎn)。?〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第203頁。該書使用“無體物”一詞。一般認(rèn)為，物權(quán)的客體物是有體物，而有體與無體之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為感官上能否觸覺，凡是物理世界的物(以人類能夠認(rèn)識的為限)，都是感官上能夠感知的，而作為權(quán)利的無體物確是不能夠感知的。而在第五編繼承法中，通篇使用的是“遺產(chǎn)”，而“遺產(chǎn)”就是一方遺留下來的財產(chǎn)。德國著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨認(rèn)為：“德國民法典中提到一個財產(chǎn)時，總是和一個特定的人相聯(lián)系，這個人就是這個財產(chǎn)的所有者。原則上，一個人的財產(chǎn)是由這個人的所有具有金錢價值的各種權(quán)利的總體構(gòu)成的?！?《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年5月版，對于“財產(chǎn)”的規(guī)定集中于該編第六節(jié)“婚姻法財產(chǎn)制”，第304至342頁。同樣為大陸法系典型的法國民法典將第二編標(biāo)題確立為“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”。?前引③，第410頁。拉倫茨所指的權(quán)利不同于梅克爾時所說的“享受特定利益之法律上之力”，他對目前關(guān)于權(quán)利的三種主要學(xué)說進(jìn)行了批評。財產(chǎn)是指“動產(chǎn)和不動產(chǎn)”，動產(chǎn)和不動產(chǎn)指的是各種各樣的權(quán)利，主要是指所有權(quán)，也包括各種他物權(quán)，以及債權(quán)、股權(quán)等。?參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社，1999年10月版，第341頁。尹田認(rèn)為，從該編標(biāo)題可以看出法國法上的財產(chǎn)主要指所有權(quán)。參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社2009年5月版。此外，財產(chǎn)不僅僅包括“具有金錢價值的各種權(quán)利”，也包括法律保護(hù)的具有金錢價值但不構(gòu)成權(quán)利的利益。

因此，夫妻共同財產(chǎn)是夫妻共有的具有金錢價值的權(quán)利和法益的總和，“財產(chǎn)”也可以指代各種財產(chǎn)權(quán)或具有金錢價值的法益。

四、離婚時知識產(chǎn)權(quán)分割中的若干問題及解決

學(xué)界和實務(wù)界對“知識產(chǎn)權(quán)的收益”的認(rèn)識正在否定《司法解釋二》的規(guī)定，這造成了立法和司法解釋與現(xiàn)實的脫節(jié)，這需要法官正確地把握知識產(chǎn)權(quán)的屬性，從而合理地解釋“知識產(chǎn)權(quán)的收益”。限于篇幅，僅就離婚時知識產(chǎn)權(quán)分割中的幾個問題進(jìn)行分析并提出解決方案。

一是婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)及其收益的歸屬。上文已經(jīng)指出了一方婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚后獲得的收益直接歸夫妻共有的不合理性。原則上說，一方婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚后仍屬于一方的財產(chǎn)，這包括知識產(chǎn)權(quán)在婚后的各種轉(zhuǎn)化形式。?前引?，第167-169頁?，F(xiàn)在動產(chǎn)、不動產(chǎn)指的是物權(quán)的客體。知識產(chǎn)權(quán)包含使用的權(quán)能，使用是獲得收益的主要方式，那么在婚后獲得的收益正是權(quán)利人行使權(quán)利的表現(xiàn)和產(chǎn)物。同時不可否認(rèn)，如果配偶一方對于知識產(chǎn)權(quán)的利用或轉(zhuǎn)讓投入了自己的勞動、金錢，則可以分享一定比例的利益，配偶可獲得一定的回報，其投入應(yīng)獲得補償。這可以參考美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》對主動增值和被動增值的區(qū)分，對主動增值的配偶提供充分、公平的補償。?參見法國民法典第1434和1435條。

二是婚姻存續(xù)期間取得的知識產(chǎn)權(quán)及其收益的歸屬及分割?；橐龃胬m(xù)期間取得的知識產(chǎn)權(quán)歸夫妻共有，因而該權(quán)利所預(yù)期或者實際獲得的收益也應(yīng)該歸夫妻共有。比如，一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間簽訂許可或轉(zhuǎn)讓合同或者實際獲得相應(yīng)對價的，則歸夫妻共有。夫妻離婚時，配偶可以基于共有財產(chǎn)要求分割該知識產(chǎn)權(quán)，分割方式相對靈活，允許夫妻自由約定。同時，科學(xué)合理的分割離不開完善的評估機制。必須強調(diào)的是，經(jīng)濟價值的轉(zhuǎn)化只能在現(xiàn)有條件下進(jìn)行，各類常見的動產(chǎn)、不動產(chǎn)如此，知識產(chǎn)權(quán)也是如此，更何況知識產(chǎn)權(quán)的價值評估和交易市場不斷完善，更沒有理由將知識產(chǎn)權(quán)排除在外。

三是知識產(chǎn)權(quán)取得的時間如何判斷。雖然明確了以夫妻關(guān)系存續(xù)期間作為判斷知識產(chǎn)權(quán)是否共有的時間點，但要判斷知識產(chǎn)權(quán)到底何時取得有其特殊性和難度。法國民法典1402條規(guī)定：任何財產(chǎn)，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，如不能證明其依據(jù)法律的規(guī)定屬于夫妻一方的自由財產(chǎn)者，均視為共同財產(chǎn)。《新婚姻法釋義》參考上述立法認(rèn)為，不能證明屬于夫妻一方的財產(chǎn)，推定為夫妻共同財產(chǎn)。?紐約州法院認(rèn)為，當(dāng)一方的個人財產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞動而增值的應(yīng)屬于主動增值。主動的個人財產(chǎn)的增值應(yīng)視為婚姻財產(chǎn)并在離婚時予以公平分配。所以如何確立知識產(chǎn)權(quán)取得的判斷標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。有學(xué)者指出：為了判斷權(quán)利歸屬的方便，知識產(chǎn)權(quán)的“取得”時間應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)對象(知識產(chǎn)品)的完成時間為準(zhǔn)。?前引④，第77頁。這就將權(quán)利的取得提前至產(chǎn)品的完成，即創(chuàng)造活動的完成，其合理性在于：創(chuàng)造活動在婚后進(jìn)行，往往需要配偶一方的支持，包括付出較多的其他勞動從而維持家庭的正常運轉(zhuǎn)，知識產(chǎn)權(quán)的取得則幾乎不需要耗費配偶的成本。

知識產(chǎn)權(quán)的取得與知識產(chǎn)品的創(chuàng)造完成時間息息相關(guān)，但并不相同。我國著作權(quán)法規(guī)定，作品自創(chuàng)作完成享有著作權(quán)，而專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)需要經(jīng)過申請才可能獲得授權(quán)。如果創(chuàng)造活動在婚前完成，而在婚后才申請并獲得專利授權(quán)，這就類似于一方婚前買房，婚后完成房產(chǎn)登記，應(yīng)該是一方的個人財產(chǎn)。如果在婚后一方創(chuàng)造完成，那么雙方將對知識產(chǎn)權(quán)共有，即便一方在離婚后才提出申請或者獲得授權(quán)。如果專利申請或授權(quán)發(fā)生在婚后，可以根據(jù)具體案情來推斷創(chuàng)造完成的時間。由于創(chuàng)造和申請授權(quán)存在時間差，那么應(yīng)以創(chuàng)造完成時間為優(yōu)先判斷因素，即其他判斷因素如果能夠被該時間所推翻，則就以創(chuàng)造完成時間作為判斷權(quán)利取得的時間。如果創(chuàng)造活動跨越了婚前和婚后兩個階段，應(yīng)該看知識產(chǎn)品的主要部分完成的時間，難以判斷的，則屬于夫妻共同財產(chǎn)。

四是夫妻共有會損害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的處分權(quán)。很多人擔(dān)心，如果將其規(guī)定為夫妻共有，那么當(dāng)夫妻一方希望實施知識產(chǎn)權(quán)時，必須征得另一方的同意，否則,其行為就會被認(rèn)為無效，這勢必會對知識產(chǎn)品的應(yīng)用和流通形成掣肘。?鄭其斌：《論夫妻財產(chǎn)制中知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬及分割規(guī)則》，載《婦女研究論叢》2009年第4期。何來這個誤區(qū)呢？我國婚姻法規(guī)定，夫妻雙方對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。?前引⑥，第91頁。也就是說，按照共同共有的規(guī)定來處理該問題即可，因為知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)無本質(zhì)不同。夫妻共同財產(chǎn)制是為了保證夫妻通過共同經(jīng)營管理使得財產(chǎn)增值或效益最大化，有效維持共同體的運轉(zhuǎn)，而雙方對于一項財產(chǎn)如何利用產(chǎn)生分歧是難以避免的，也是正常的。其他的財產(chǎn)權(quán)并沒有因為夫妻可能存在分歧而被排除在共有財產(chǎn)范圍外，知識產(chǎn)權(quán)也自不應(yīng)當(dāng)被排除。

(作者單位：日照市中級人民法院 曲阜師范大學(xué))

責(zé)任編校：王琛

?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》對這種平等處理權(quán)做進(jìn)一步解釋：因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定；夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。