論刑事特別沒收過程中對物權(quán)的保護(hù)

●朱鐵軍 姜 燕

論刑事特別沒收過程中對物權(quán)的保護(hù)

●朱鐵軍 姜 燕

我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！睘榕c《刑法》第59條所規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑相區(qū)別，學(xué)理上將第64條之規(guī)定稱為“特別沒收”，前者則稱為“一般沒收”。刑事特別沒收措施導(dǎo)致了犯罪人的物權(quán)消滅，同時國家取得被沒收財產(chǎn)的所有權(quán)，在這種物權(quán)變動的過程中，以下問題凸顯出來，即對于沒收財產(chǎn)的范圍如何界定？如果第三人對于被沒收財產(chǎn)享有物權(quán)，二者的沖突如何協(xié)調(diào)？如何既使罪刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪，又使其他民事主體的合法權(quán)益得到保障？本文試圖從特別沒收財產(chǎn)所涉物權(quán)的法律規(guī)定以及相關(guān)的理論著手，就二者可能產(chǎn)生的沖突進(jìn)行分析，對上述問題做出回應(yīng)。

一、特別沒收的刑法淵源

（一）與一般沒收的區(qū)別

《刑法》第64條中規(guī)定的追繳措施的官方解釋為：“將犯罪分子的違法所得強制收歸國有?！雹俸瞪⒗蓜僦骶帲骸吨腥A人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第62頁。。特別沒收并非刑罰手段，僅為對財產(chǎn)的一種強制處分措施。與一般沒收相比，二者在對象上的主要區(qū)別在于一般沒收所指向的對象是犯罪人所有的合法財產(chǎn)，而特別沒收指向的對象則是違法所得、犯罪工具、違禁品等與犯罪行為密切相關(guān)的財產(chǎn)，具備違法性。其次，沒收財產(chǎn)刑是在定罪后作出的，而特別沒收則一般是在定罪前作出，具備更多程序意義。再次，沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行后，所沒收財產(chǎn)上繳國庫，所有權(quán)歸于國家，而特別沒收中不但存在沒收歸國有的方式，還存在財產(chǎn)發(fā)還被害人，或者原物不存在責(zé)令賠償?shù)姆绞?。②姚貝：《沒收財產(chǎn)刑研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第5-7頁。>

（二）特別沒收的范圍

根據(jù)《刑法》第64條，特別沒收的對象包括三部分內(nèi)容，即違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物。在這三項內(nèi)容中，違禁品的范圍比較容易理解，是指“依照國家規(guī)定，公民不得私自留存、使用的物品。例如槍支、毒品、彈藥和淫穢物品等等?！雹矍耙佟＿`禁品的存在本身就是對公共安全的一種威脅，因此世界各國立法例均規(guī)定無論是否歸犯罪人所有均得沒收。

在違法所得和供犯罪所用的本人財物的范圍方面，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定尚存較多模糊之處。

1.違法所得。違法所得、犯罪所得與贓款贓物三個概念在司法實踐中聯(lián)系密切。按照立法部門的解釋，“違法所得一切財物”是指“犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，包括金錢或者物品。如盜竊得到的金錢或者物品，貪污得到的金錢或者物品等?！庇袑W(xué)者據(jù)此分析，立法者的本意是將第64條所規(guī)定的違法所得限定于因“犯罪活動”所得，但由于特別沒收僅系程序上的處分措施，不能在實體上確定財產(chǎn)的性質(zhì)，故尚區(qū)別于“犯罪所得”。④何帆：《刑民交叉案件的基本審理思路》，中國法制出版社2007年版，第319頁。

此外，圍繞刑事訴訟程序中偵查機關(guān)采取的查封、扣押犯罪嫌疑人財產(chǎn)措施，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第234條第五款，又采用了“贓款贓物”這一概念。贓款贓物曾經(jīng)廣泛規(guī)定于司法解釋和部門規(guī)章中，⑤但是在刑訴法數(shù)次修正后，包括《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》、最高法院《關(guān)于適用刑訴法的解釋》、公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》在內(nèi)的司法解釋和部門規(guī)章均已用“涉案財物”取代了“贓款贓物”這一用語。

有論者提出，贓款贓物是對刑事犯罪案件中行為人通過犯罪手段獲取的財物的特有提法；而刑事程序中的違法所得大部分情況下和贓款贓物的范圍是相同的，區(qū)別在于違法所得除了贓款贓物之外，還包括在刑事程序中，最終被認(rèn)定為無罪的行為人通過違法手段獲取的財物。因此可以說，違法所得包含贓款贓物。⑥筆者認(rèn)為，犯罪所得與贓款贓物在表現(xiàn)形式上均為財產(chǎn)，且根據(jù)罪刑法定原則，二者均應(yīng)在經(jīng)過法定程序認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪后方可確定。不過犯罪所得的范圍是否還應(yīng)包含間接收益在內(nèi)尚待討論，而贓款贓物從字義上來看，則應(yīng)是犯罪行為的直接產(chǎn)物。至于違法所得，存在于刑事訴訟的整個過程中，其范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋犯罪所得和贓款贓物。

2.供犯罪所用的本人財物。供犯罪所用之物，亦稱犯罪工具，系指已被實際使用于實行犯罪或預(yù)備犯罪，或尚未被實際使用，但預(yù)定使用于實行犯罪或預(yù)備犯罪之標(biāo)的物。⑦根據(jù)我國立法部門的解釋，這類財物是指“供犯罪分子進(jìn)行犯罪活動而使用，且屬于犯罪人本人所用的錢款或物品?！雹?/p>

二、與沒收財產(chǎn)有關(guān)的物權(quán)類型

犯罪人可能享有多項財產(chǎn)所有權(quán)，所欲沒收財產(chǎn)的民法屬性決定了其上可能存在多項互相關(guān)聯(lián)的民法物權(quán)，主要有：

（一）第三人所有權(quán)

第三人本來所有之物，如為犯罪人所用進(jìn)行犯罪行為，構(gòu)成犯罪工具，司法機關(guān)如欲沒收，則與第三人所有權(quán)產(chǎn)生沖突。再如因盜竊、搶劫、詐騙等及其他犯罪行為違背所有人之意思所得之物經(jīng)合法交易，善意受讓人之所有權(quán)得否受追繳爭議也不小。以直接犯罪所得例如貪腐、走私、涉黑、以及恐怖犯罪等獲取財產(chǎn)，用以購置地產(chǎn)，卻直接登記在第三人名下或通過合同轉(zhuǎn)讓給第三人，以及用于投資、經(jīng)營所得取得之財物由第三人持有等復(fù)雜狀態(tài)。即便違禁品如槍支、毒品等，也存在法律特許持有者而為犯罪分子非法取得之情形。此外，尚存第三人與犯罪人共有財產(chǎn)的可能，典型者如夫妻共有。

（二）第三人他物權(quán)

以財產(chǎn)所有權(quán)為基礎(chǔ)，通過民事法律行為和其他法律事實，在欲沒收財產(chǎn)上還有可能產(chǎn)生他物權(quán)。如作為犯罪工具的汽車，銀行對其享有的抵押權(quán)即為典型的他物權(quán)。如果該汽車系以所有權(quán)保留的方式購買，則可能存在所有權(quán)保留的非典型擔(dān)保方式，另外也不能排除讓與擔(dān)保的可能。如果走私、販毒、貪腐或者黑社會性質(zhì)犯罪分子利用犯罪所得建設(shè)、購置不動產(chǎn)，其上則可能有建筑商的法定優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)利的存在，也可能產(chǎn)生家庭成員的居住權(quán)這種類似用益物權(quán)的權(quán)利。此外，第三人他物權(quán)還有質(zhì)權(quán)和留置權(quán)等形式。

（三）犯罪人的合法財產(chǎn)所有權(quán)

特別沒收指向的財產(chǎn)區(qū)別于一般沒收，后者僅適用于犯罪人合法所有且未用于犯罪的財產(chǎn)，一般不得以特別沒收代替或折抵一般沒收⑨。因此，適用特別沒收的財產(chǎn)即應(yīng)與犯罪人的合法財產(chǎn)相區(qū)分。就此問題，犯罪行為直接所得財產(chǎn)和間接所得財產(chǎn)應(yīng)否加以區(qū)分？如何加以區(qū)分？在刑法與物權(quán)法上的理解差別較大。例如，以受賄所得1000萬元，投資股票，賺取500萬元，所應(yīng)追繳應(yīng)為1000萬元，還是1500萬元？有學(xué)者認(rèn)為，違法所得即應(yīng)包括犯罪行為所取得的一切收益，包括由犯罪所得所取得的其他財產(chǎn)，如混合財產(chǎn)、轉(zhuǎn)化收益、收益財產(chǎn)。⑩謝麗珍：《違法所得沒收程序的沒收對象探論》，載《武陵學(xué)刊》2013年第6期。但是在民事法律中，財產(chǎn)權(quán)利表現(xiàn)不同的形態(tài)，財產(chǎn)可以分屬不同的民事主體，并不全是非此即彼的明確狀態(tài)。例如，上述賄款如投資于有限責(zé)任公司，如對其進(jìn)行沒收則勢必影響該有限公司的經(jīng)營。如何平衡懲罰犯罪與保護(hù)權(quán)利之間的關(guān)系，頗值探討。

（四）被害人財產(chǎn)所有權(quán)

在侵財型犯罪中，往往存在犯罪人通過犯罪行為非法占有被害人財產(chǎn)的情形，故在特別沒收中，規(guī)定應(yīng)及時返還被害人財產(chǎn)，不能返還即責(zé)令退賠這一處理方式。根據(jù)有關(guān)有權(quán)解釋，責(zé)令退賠適用的前提應(yīng)當(dāng)是犯罪分子非法占有、處置被害人的財產(chǎn)后，已經(jīng)揮霍、用掉或毀壞，因而不能返還原物。?前引①，最高人民法院1987年8月26日發(fā)布《關(guān)于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》、1999年10月27日發(fā)布《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作紀(jì)要》和2000年12月19日發(fā)布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。因此，根據(jù)被害人財產(chǎn)存在與否，應(yīng)當(dāng)區(qū)分被害人對其所有財產(chǎn)的物權(quán)返還請求權(quán)和不能返還時的賠償請求權(quán)。

三、現(xiàn)行法律解決沒收財產(chǎn)與物權(quán)沖突的規(guī)定與不足

（一）現(xiàn)行法律關(guān)于解決沖突的規(guī)定

我國現(xiàn)行法律已經(jīng)注意到刑事沒收中的第三人權(quán)利保護(hù)問題，《刑法》第59條、60條分別賦予犯罪人家屬對沒收財產(chǎn)中生活必需品和共有財產(chǎn)份額豁免權(quán)和其正當(dāng)債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)。為保障上述權(quán)利的實現(xiàn)，最高法院的刑訴法解釋在涉案財物方面賦予相關(guān)權(quán)利人的程序權(quán)利如下：1.被害人的合法財產(chǎn)返還請求權(quán)（360條）；2.案外人異議權(quán)（364條）；3.被害人返還財產(chǎn)受領(lǐng)權(quán)（366條）；4.被告人合法財產(chǎn)返還請求權(quán)（369條）；5.被害人損害賠償請求權(quán)（369條）；6.案外人對沒收財產(chǎn)的異議權(quán)（440條）；7.賠償權(quán)利人優(yōu)先于沒收財產(chǎn)受償權(quán)（441條）；8.被告人對于錯誤沒收財產(chǎn)的賠償請求權(quán)（445條）。同時，該解釋也明確了法院在審理過程中，有責(zé)任查清違法所得財物的范圍，并應(yīng)以判決形式追繳及返還被害人。

此外，“犯罪嫌疑人、被告人隱匿、死亡案件違法所得”的沒收程序，從適用范圍、適用條件、審理程序、對違法所得的處理及對法院裁定的上訴、抗訴程序、終止情形以及裁定錯誤的返還、賠償?shù)确矫孀龀隽艘?guī)定。?趙克督：《論我國違法所得沒收程序的完善》，載中國社會科學(xué)院研究生院碩士論文庫，中國知網(wǎng)，2014年9月27日訪問。這一程序突破了刑事訴訟對于刑事主體進(jìn)行定罪量刑以人為中心的性質(zhì)，具備了處理物的歸屬的民事訴訟性質(zhì)的程序，與上述實體法中關(guān)于特別沒收的財產(chǎn)處分措施相互呼應(yīng)，也為特別沒收過程中相關(guān)權(quán)利保護(hù)提供了參照。

（二）現(xiàn)行法之不足

1.實體法規(guī)定失于粗糙。相較于最高法院刑訴法司法解釋以專章規(guī)定涉案財物的處分，刑法總則對特別沒收僅作一條規(guī)定，分則中具體罪名適用的財產(chǎn)特別沒收措施也各各不同。?例如，同樣針對犯罪工具，在最高人民法院關(guān)于走私罪和賭博罪的司法解釋中，卻分別使用了“追繳”和“沒收”的不同用語。所以只能參照關(guān)于沒收財產(chǎn)刑的規(guī)定，似與罪刑法定原則相違背。與之形成鮮明對比的是，德國法和我國臺灣地區(qū)法律則分別在刑法典和特別刑法中對第三人以及犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)做出了界定。英國法和美國法均以專門的法典對刑事沒收制度作出了詳細(xì)的規(guī)定。?前引⑤，第285頁以下。劉靜坤：《英國違法所得沒收程序》，載《人民法院報》2013年2月21日。實體法的粗疏，無疑會令作為基本人權(quán)的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)大打折扣。

2.權(quán)利救濟措施失之模糊。最高法院的刑訴法司法解釋雖然以較大篇幅規(guī)定了保護(hù)第三人和被告人的程序性權(quán)利，但是在我國公檢法三機關(guān)相互制約的刑事訴訟架構(gòu)中，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)均有權(quán)采取特別沒收措施，而且作為特別沒收的前奏，同時也是偵查手段之一的查封、凍結(jié)、扣押涉案財物也主要由上述二機關(guān)來完成。即便公安部和最高檢在各自的辦案程序規(guī)則中均明確了應(yīng)當(dāng)在審判終結(jié)后才得處分涉案財物，但是偵查和公訴程序中任意處置涉案財物的現(xiàn)象并不少見。?對此種現(xiàn)象的批評，參見陳學(xué)權(quán)：《論刑事訴訟中對被追訴人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》，載《學(xué)術(shù)研究》2005年第12期；萬毅：《刑事訴訟中被追訴人財產(chǎn)權(quán)保障問題研究》，載《政法論壇》2007年第4期；廣東省東莞市第一人民法院課題組：《贓款贓物的處理法律實務(wù)問題研究》，載《法律適用》2010年第5期；宋皓宇：《被追訴人財產(chǎn)性權(quán)益保護(hù)研究》，載中國知網(wǎng)，2014年9月23日訪問。刑事訴訟法雖作出了關(guān)于沒收違法所得的特別程序，但其規(guī)定適用范圍有限，條文也過于簡陋，另外在刑事法領(lǐng)域，對于其他刑事案件類推適用上述程序，缺乏法律依據(jù)。在最高法院刑訴法司法解釋中，雖然允許權(quán)利人提出異議，但是采取何種訴訟程序，依據(jù)民法還是刑法進(jìn)行審理也不明確。案外人按照刑訴法解釋提出的異議，在審理過程中以裁定還是判決來處理，語焉不詳。

四、協(xié)調(diào)刑事特別沒收財產(chǎn)與物權(quán)保護(hù)的原則

（一）堅持民事權(quán)利優(yōu)先的原則

《刑法》第59條、60條和最高法院刑訴法司法解釋第440、441條已經(jīng)明確了刑事被告人的正當(dāng)債權(quán)人可就沒收財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，雖然指向的是一般沒收，但根據(jù)舉重明輕的規(guī)則，適用特別沒收的犯罪人的正當(dāng)債權(quán)人亦應(yīng)有此權(quán)利。同時由于刑法與民商法等法律的性質(zhì)與目的不同，對于刑法上的概念不能完全按照民商法上的定義進(jìn)行解釋，而應(yīng)根據(jù)刑法的性質(zhì)與目的進(jìn)行解釋。?張明楷：《實體上的刑民關(guān)系》，載《人民法院報》2006年5月17日。上述刑法條文中的“正當(dāng)債務(wù)”不應(yīng)等同于民法上的債權(quán)請求權(quán)，還應(yīng)當(dāng)包括物上請求權(quán)。這樣，本文前述的第三人對于特別沒收財產(chǎn)享有的所有權(quán)和他物權(quán)均可以犯罪人為債務(wù)人來實現(xiàn)權(quán)利。至于主張權(quán)利的標(biāo)的物同時亦為犯罪證據(jù)且不宜復(fù)制時，在刑事案件未決前不能實現(xiàn)權(quán)利，則應(yīng)服從公共利益，由第三人自行承擔(dān)風(fēng)險。

關(guān)于被害人所有財產(chǎn)在追繳非法所得時可能出現(xiàn)的善意取得問題，在物權(quán)法施行以后，出現(xiàn)了很大的爭議。物權(quán)法第107條對于遺失物規(guī)定了所有權(quán)人的恢復(fù)請求權(quán)，但是盜贓物或本文中所討論適用追繳措施中的違法所得是否排除善意取得的適用？物權(quán)法并未明確，而在德、法、日等大陸法系國家盜贓物和遺失物均以排除善意取得為常態(tài)。這一問題對于確定違法所得的范圍，保護(hù)第三人的物權(quán)意義重大。部分法律和最高法院的有關(guān)司法解釋，在有限范圍內(nèi)已經(jīng)承認(rèn)了贓物的善意取得，?參見《票據(jù)法》第12條、1996年12月公布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，第11條、1998年，“兩高”、公安部和國家工商行政管理局發(fā)布:的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》第12條。但由于被害人喪失占有的原因犯罪行為，情況十分復(fù)雜，尚無法律對此進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。事實上，由于被害人在向犯罪分子移轉(zhuǎn)其物權(quán)時，本人的意思表示是否自由這種主觀心態(tài)較難區(qū)分，并不象盜竊和詐騙這么典型，也難以對此作出統(tǒng)一規(guī)定。因此有論者提出，應(yīng)當(dāng)以被害人在向犯罪分子移轉(zhuǎn)物權(quán)時是否出于其自由意志為標(biāo)準(zhǔn)，被害人出于自身不能控制的因素，例如暴力、脅迫等因素喪失占有則排除善意取得的適用，如基于其自由意志如被騙取財物則適用善意取得。?熊丙萬、周院生：《論贓物善意取得制度的實踐需求和具體構(gòu)建》，載《人大法律評論》2009卷。最高法院聯(lián)合最高檢察院、公安部于2014年3月25日共同發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五部分“關(guān)于涉案財物的追繳和處置”明確提出，此類犯罪中，將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，只有在他人明知、無償或以明顯低于市場的價格、源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的而取得時，方予追繳。從反面解釋來分析，顯然有條件地承認(rèn)了贓物的善意取得。筆者認(rèn)為，對于第三人的此類物權(quán)，既然在訴訟程序上已經(jīng)賦予第三人異議權(quán)，只要充分貫徹民事權(quán)利優(yōu)先，并輔之以正當(dāng)程序，則應(yīng)能保障第三人善意取得的物權(quán)。

（二）堅持罪刑法定原則

1.提升和具體化特別沒收的法律地位，將其上升為附加刑。特別沒收的實體法依據(jù)僅有《刑法》第64條一個條文，但其涵蓋范圍非常廣泛，實踐中的具體執(zhí)行已經(jīng)超過了條文的字面含義。即以第三人所有之物能否成為犯罪工具予以沒收的問題上，在實踐中引起的爭議就很大。?前引④，第311頁。相形之下，日、德、美國以及我國澳門地區(qū)的法律對此均作出了明確易解的規(guī)定。因此，在實體法上明確沒收物的范圍、沒收理由，對于保護(hù)公民的合法財產(chǎn)權(quán)，實屬必要。

2.法院是認(rèn)定犯罪工具和違法所得的主體，檢察院、公安機關(guān)均無權(quán)認(rèn)定。無罪推定原則要求任何人未被依法確定為有罪以前，應(yīng)當(dāng)推定或者假定其無罪，這是犯罪嫌疑人享有的一項程序性權(quán)利。與嫌疑人的人身權(quán)一樣，作為涉案款物也應(yīng)非經(jīng)法院正式判決不應(yīng)認(rèn)定為“違法所得”。在審判之前，公安、檢察機關(guān)當(dāng)然具有扣押、凍結(jié)涉案財物的權(quán)力，而對于違禁品還有直接沒收的權(quán)力。但是這種權(quán)力屬于程序權(quán)力，其與實體權(quán)力行使帶來的后果不同，后者產(chǎn)生特別沒收和返還被害人的后果，而程序處分貫穿于刑事訴訟的全過程，其行使后果則是提供證據(jù)，證明犯罪事實。故不能將實體權(quán)力和程序權(quán)力相混淆，進(jìn)而賦予公安、檢察機關(guān)確定違法所得的權(quán)力。

（三）堅持程序正義原則

最高法院關(guān)于刑訴法的司法解釋已經(jīng)對第三人、被害人和被告人的程序性權(quán)利作出了詳細(xì)的規(guī)定，但是在前述三機關(guān)互相制約的權(quán)力配置下，如何控制公安、檢察機關(guān)行使特別沒收權(quán)力的沖動，的確并非刑事法律框架內(nèi)能夠解決的。而從保護(hù)權(quán)利人合法物權(quán)的角度，應(yīng)當(dāng)強調(diào)，對于涉案財產(chǎn)未經(jīng)司法終局裁決，偵查、起訴機關(guān)不得實施沒收，此其一。其二，應(yīng)當(dāng)強調(diào)按照民事訴訟程序，處理相關(guān)權(quán)利人包括犯罪嫌疑人和被告人的正當(dāng)權(quán)利請求。其三，應(yīng)當(dāng)參照刑訴法沒收違法所得程序，賦予相關(guān)權(quán)利人上訴、申訴的程序性救濟權(quán)。

（四）堅持比例原則

比例原則，也稱作“相當(dāng)性原則”，“該原則明確國家公權(quán)力干預(yù)公民基本權(quán)利的手段和其預(yù)期達(dá)到的目的之間，必須符合一定的比例?！?萬毅：《刑事訴訟中被追訴人財產(chǎn)權(quán)保障問題研究》，載《政法論壇》2007年第4期。是限制公權(quán)力濫用，保障公民合法權(quán)利的重要司法原則，在世界各國關(guān)于刑事沒收的法律中均有明確表現(xiàn)。在確認(rèn)違法所得并適用追繳措施的過程中，比例原則要求將涉案財物的利用方式、使用頻度、價值大小犯罪行為的關(guān)聯(lián)程度、沒收結(jié)果與犯罪后果的對比程度相關(guān)聯(lián)。

筆者認(rèn)為，比例原則在確認(rèn)違法所得范圍，保護(hù)犯罪人的合法財產(chǎn)方面具有十分重要的意義。例如，某人十年前受賄款3萬元，以該3萬元為本金進(jìn)行投資，10年來陸續(xù)獲利30萬元。10年后，受賄案發(fā)，此時如果沒有追訴時效的適用，那么，從社會危害性和犯罪的嚴(yán)重程度，該嫌疑人的腦力勞動在最終財產(chǎn)形成過程中的作用相較，似不應(yīng)將該30萬全部認(rèn)定為違法所得。而是應(yīng)當(dāng)考慮按照《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定即“這類犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合，則應(yīng)當(dāng)在不影響凍結(jié)權(quán)或者扣押權(quán)的情況下沒收這類財產(chǎn)，沒收價值最高可以達(dá)到混合于其中的犯罪所得的估計價值沒收的對象”。

另外，筆者認(rèn)為，比例原則與刑法的謙抑性和最后手段性也是相呼應(yīng)的。一種行為構(gòu)成犯罪，不能孤立地從刑事法的角度去看待，在這種行為需要上升到須定罪量刑的嚴(yán)重程度時，其發(fā)生發(fā)展前的其他社會治理方式如道德、紀(jì)律、民事經(jīng)濟、行政治理方式是否存在缺位或不足也是該行為最終產(chǎn)生社會危害性的原因。例如侵犯知識產(chǎn)權(quán)、走私、集資詐騙等犯罪，如果行政管理的方式、民事審判的方式能夠解決，或者說這些方式真正發(fā)揮了作用，是否一定就有應(yīng)承受刑罰的必要呢？具體到特別沒收領(lǐng)域，如果前述治理方式能夠解決當(dāng)事人之間的財產(chǎn)糾紛，就不應(yīng)動用這種手段。

（作者單位：青島市嶗山區(qū)人民法院山東法官培訓(xùn)學(xué)院）

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